Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 11/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00021/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

-

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo:SE0200

N.I.G.:42173 37 2 2015 0100877

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000105 /2014

RECURRENTE: Tatiana , ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

Procurador/a: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ, NIEVES ALCALDE RUIZ

Letrado/a: MARIA DEL PILAR SANZ PEREZ, JOSE ALBERTO MATEO SORIA

RECURRIDO/A: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, Baltasar , CONSORCIO COMPENSACION SEGUROS CONSORCIO COMPENSACION SEGUROS , . MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: NIEVES ALCALDE RUIZ, ALICIA FERNANDA MARTINEZ FELIPE , ,

Letrado/a: JOSE ALBERTO MATEO SORIA, PILAR RODRIGO GARCIA , JESUS PLAZA ALMAZAN ,

S E N T E N C I A Nº 21/15

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. José Luis Rodríguez Greciano.

Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.

En Soria, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Tatiana , representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Sanz Pérez, y compañía de seguros Zurich, representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y defendida por el Letrado Sr. Mateo Soria, contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº 105/14 seguido por un delito de contra la Seguridad vial y de lesiones imprudentes en el que figura como acusado Baltasar , siendo parte Consorcio de Compensación de Seguros, representado por el Letrado Sr. Plaza Almazán y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'-PRIMERO: Se declara probado que Baltasar , sobre las 21,00 horas del día 25 de junio de 2.012, conducía el vehículo de su propiedad, OPEL TIGRA, matricula Y-....-YF , por la Avenida de Valladolid de Soria, haciéndolo bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente, que mermaba considerablemente sus capacidades psicofísicas y su aptitud para el manejo de vehículos a motor, lo que provoco su desatención a las normas mínimas de circulación, no respetando un paso de peatones, debidamente señalizado, sito a la altura del nº 55 de la Avenida de Valladolid, invadiendo el mismo sin apercibirse de la presencia de un peatón, D. Tatiana , que en esos momentos cruzaba la calzada correctamente, por el referido paso de peatones, pese a ser perfectamente visible, ya que llevaba cruzados unos 11 metros del referido paso de peatones, siendo arrollada por Baltasar , con la parte delantera izquierda de su vehículo, quedando montada sobre el capó del coche y siendo desplazada 13.40 metros desde el punto del impacto.

Practicadas las pruebas de alcoholemia a Baltasar , las mismas dieron un resultado positivo, en la primera, practicada a las 21.33 horas, de 1.17 miligramos de alcohol por litro de aire espirado; y en la segunda practicada 17 minutos después, de 1.16 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Baltasar renuncio a su contraste mediante análisis sanguíneo.

Baltasar presentaba los siguientes síntomas: halitosis notoria a distancia, rostro congestionado, con evidentes rojeces en mejillas y nariz, ojos velados y muy enrojecidos y con pupilas dilatadas.

Como consecuencia del accidente, D. Tatiana sufrió lesiones que requirieron para su curación de tratamiento medico quirúrgico. Tardaron en curar 458 días, de los cuales 144 lo fueron de ingreso hospitalario y los 314 días restantes lo fueron todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Le restan como secuelas: trastorno adaptativo mixto con ansiedad y animo depresivo (valorada en un punto); bultoma a nivel dorsal bajo de la columna vertebral, compatible con nivel de aplastamiento vertebral D12, mas del 50 % de la altura de la vértebra (valorada en 12 puntos) ; en hombro derecho limitación de balance articular, consistente en rotación interna/externa con déficit de 10º aproximadamente (valorada en un punto), en abducción (N 180º) moviendo mas de 90º (valorada en 4 puntos) y en flexión anterior (N 180º) mueve mas de 90º (valorada en 3 puntos); material de osteosintesis en pierna derecha (valorado en 4 puntos); en pierna izquierda con tibia con consolidaciones en rotación y/o angulaciones en varo de 1º a 10º (valorada en 3 puntos) y severa paresia de nervio peroneo común (nervio ciatico poplíteo externo), que le impide la normal deambulación, precisando ayuda de ortesis en pierna y planta pie; dos bastones, consiguiendo de esta forma la deambulación lenta y de escaso trayecto por cansancio físico, secuela esta ultima

valorada en 12 puntos. D. Tatiana , al momento de suceder los hechos, tenía 74 años de edad. A consecuencia del accidente, D. Tatiana necesita la ayuda de una tercera persona para realizar ciertas actividades de su vida cotidiana, aunque no todas. Asimismo, se le han originado unos gastos farmacéuticos y de material protésico, por importe de 1045.39 euros.

Baltasar había adquirido, el día 27 de abril de 2.012, el vehículo OPEL TIGRA de D. Milagrosa que lo tenía asegurado en la compañía ZURICH, con póliza vigente desde el día 30 de junio de 2.011 hasta 29 de junio de 2012. El día 8 de mayo de 2.012 D. Carlos Daniel , esposo de Milagrosa y tomador del seguro, había remitido comunicación a ZURICH pidiendo la anulación del seguro por desaparición del riesgo. ZURICH el día 21 de mayo de 2.012 anulo la póliza, haciéndolo así constar en el FIVA.

Baltasar es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales '.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Baltasar como autor de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el art. 379.2 del Código Penal y un delito de lesiones imprudentes, previsto y penado en el art. 152.1.2 º y 2 del Código Penal , a penar ambos conforme a lo previsto en el art. 382 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y tres años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, con perdida de vigencia de la licencia o permiso expedidos, conforme a lo previsto en el art. 47 del Código Penal , así como a que

indemnice a D. Tatiana , conjunta y solidariamente con la compañía aseguradora ZURICH, en la suma de 108.709.26 euros e intereses legales, y al pago de dos tercios de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las causadas por la acusación particular.

Para la compañía aseguradora ZURICH, la indemnización fijada en esta resolución devengara el interés fijado en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Que debo absolver y absuelvo a Baltasar de un delito de conducción temeraria, previsto y penado en el art. 380.1 y 2 del Código Penal , declarando un tercio de las costas de oficio'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de Tatiana y la compañía de seguros Zurich, fundamentándolos en los motivos que constan en sus escritos articulando el recurso.

CUARTO.-Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por la representación de Tatiana , compañía de seguros Zurich, Baltasar , Consorcio de Compensación de Seguros, y el Ministerio Fiscal se presentaron escritos impugnando los recursos, y fundamentándolos en los motivos que constan en los mismos.

UNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a Baltasar como autor de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el artículo 379.2 CP y un delito de lesiones imprudentes, previsto y penado en el artículo 152.1.2 y 2 CP , sancionados conforme a lo previsto en artículo 382 CP , y le absuelve del delito de conducción temeraria ( artículo 380. 1 y 2 CP ) del que también venía siendo acusado.

Frente a la citada sentencia se interponen sendos recursos de apelación. Por un lado, el recurso interpuesto por la acusación particular en representación de doña Tatiana contiene diversos motivos atinentes tanto a la pretensión penal como a la civil. En primer lugar, denuncia indebida inaplicación del delito de conducción temeraria ( artículo 380. 1 y 2 CP ) por el que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular habían formulado acusación. Sostiene que en base a los hechos probados y a la documental que consta la causa (folios 5 a 35 del atestado) se evidenciaría la concurrencia de los requisitos típicos del delito de conducción temeraria dado que el acusado prescindió de las normas de circulación, se saltó un paso de peatones por el que estaba cruzando por el centro una persona, perfectamente visible, con una tasa de alcohol que duplica la establecida en el Código Penal, produciendo un gravísimo accidente, y poniendo en concreto peligro la vida y la integridad de la peatón. En el segundo motivo alega indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal en relación con artículo 382 por error en la determinación de la pena: sostiene que la sentencia de instancia únicamente toma en cuenta como circunstancias personales del acusado el reconocimiento de los hechos, a pesar de que no se ha apreciado la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.4 CP , obviando la gravedad del hecho, atendido el elevado grado de alcoholemia y el gravísimo resultado ocasionado, que considera merecedor de una pena mayor que la impuesta, que a su juicio debería haber sido fijada en tres años de prisión y cuatro años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. En el tercer motivo discrepa de la cuantía indemnizatoria fijada en concepto de responsabilidad civil, solicitando se incremente en la cantidad de 7637,41 € en aplicación del factor corrector por perjuicios económicos, que considera de aplicación al presente caso en el que la lesionada tenía 74 años de edad y se encontraba en situación de jubilación; en la cantidad de 191.151,88 euros por concurso de incapacidad permanente absoluta, ya que precisa de la asistencia una tercera persona, lo que incluso paradójicamente -según afirma- se le reconoce en la sentencia de instancia, que a juicio de la recurrente constituye una contradicción, pues no tendría sentido fijar una indemnización por necesidad de ayuda de otra persona y sin embargo no reconocer el factor corrector por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, que debe tener el correspondiente reflejo indemnizatorio de conformidad con el baremo; en la cantidad de 277.243,83 € por ayuda de tercera persona dado que en este aspecto su dependencia de tercera persona es total, se encuentra en silla de ruedas que no puede manejar por sí sola, no puede deambular con seguridad, ni mantenerse parada de pie; y por último, en la cantidad de 63.148,39 € por perjuicios morales de familiares, en atención al cambio radical que ha supuesto en la vida de su esposo que tiene que estar a su servicio las 24 horas del día, salvo en aquellos espacios temporales que le sustituyen sus hijos, considerando, en base al principio restitutio in íntegrumdel daño causado, la procedencia de indemnizar tales conceptos.

La representación de Baltasar se opone al recurso, pues tal y como indica el atestado de la Policía Local, la caída del sol incidía negativamente en el campo de visión del conductor del vehículo, produciéndole deslumbramiento, estimando además que la velocidad era adecuada para la vía, de forma que no existe prueba de que fuese conduciendo su vehículo de forma temeraria, exigiendo el tipo penal de delito de conducción temeraria una conciencia de que la conducción es gravemente peligrosa junto con la voluntad de conducir de esa manera, provocando intencionalmente el concreto peligro para las personas, no existiendo prueba alguna que pueda llevar a pensar que el acusado actuase de dicha forma, sobre todo cuando la velocidad era adecuada y la caída del sol incidía negativamente en su campo de visión, destacando la propia Policía Local que conducía de forma normal y adecuada. En relación al segundo motivo, expone que la sentencia de instancia impone la pena mínima en atención al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado y que en ningún momento obvia la gravedad del hecho dado que ha sido debidamente castigado con las penas previstas legalmente. En cuanto al tercer motivo se opone al incremento del 10% sobre la cantidad fijada por lesiones y secuelas dada la edad de la víctima, no se encontraba en edad laboral y no consta acreditado que la realizase; igualmente se opone al reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta o total puesto de tan sólo tiene disminuida su capacidad para actividades muy concretas, sin necesidad de ayuda de tercera persona.

Por su parte la representación de la compañía seguros Zurich muestra su oposición, en primer lugar por entender responsable al Consorcio de Compensación de Seguros, y de forma subsidiaria, pues considera que la víctima no se encontraba en edad laboral, contando con 74 años, no produciéndose lucro cesante a cuya reparación está preordenado el citado factor de corrección, dado que la pensión que la víctima pudiera estar cobrando en la fecha del accidente no se ve en modo alguno afectada; en segundo lugar, considera que el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o total junto con el concepto de ayuda a tercera persona podría dar lugar a un exceso o duplicidad por indemnizar dos veces un mismo hecho, lo que también sucedería en el caso de que se reconocieran daños morales al esposo e hijo de la perjudicada, yendo más allá del lógico resarcimiento por los daños sufridos, por lo que solicita la desestimación del recurso.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida pues considera que no se produjo la creación de una situación de peligro concreto, defendiendo la no concurrencia de los elementos típicos necesarios para apreciar la comisión del delito de conducción temeraria. En relación con la graduación de la pena tampoco se produce, a su juicio, ningún tipo de infracción legal al haberse impuesto la pena mínima en atención al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el acto de juicio. En relación con la responsabilidad civil también se opone dado que no se ha acreditado que la víctima realizase actividad laboral alguna, el informe médico forense dictamina que no padece incapacidad absoluta, pudiendo realizar bastantes actividades de la vida cotidiana por sí sola, sin ayuda de terceros, aunque reconoció que sufre una cierta limitación en la deambulación, solicitando por todo ello la confirmación de la resolución recurrida, en todos sus términos, que estima plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Por su parte la Compañía de seguros Zurich interpone recurso de apelación solicitando se le absuelva de la responsabilidad civil declarada en la sentencia de instancia, pues considera que no existía cobertura al tiempo del accidente, debiéndose condenar en su caso al Consorcio de Compensación de Seguros al encontrarse el vehículo sin cobertura. Expone que el asegurador le comunicó la anulación de la póliza por desaparición del riesgo y que en fecha 21 de mayo de 2012 procedió a la anulación de la póliza y comunicación al FIVA, así que se llegase a producir una subrogación en el momento de la venta del vehículo, que desde luego no fue comunicada a la aseguradora, por lo que no pudo rescindir el seguro del vehículo. Considera que no se produjo tal subrogación puesto que si se hubiera vendido el vehículo junto con el seguro, no se hubiera producido la rescisión por parte del asegurado. Desconocía la compañía aseguradora el motivo por el cual se produjo la anulación de la póliza. De forma subsidiaria, impugna el daño moral que ha sido reconocido en favor del marido de la lesionada al considerar, en primer lugar, que la acusación carecía de legitimación para reclamar en nombre del esposo e hijo de la fallecida, dado que éstos no se han personado en concepto de actores civiles a lo largo de la causa y dado que el Ministerio Fiscal no acogió tampoco dicha pretensión. Como motivo de fondo expone que el reconocimiento de daños morales a favor del marido como consecuencia de la necesidad de ayuda que sufre la víctima supone una duplicidad, por lo que solicita se reduzca la cantidad que ha sido fijada por dicho concepto.

La representación de doña Tatiana impugna el recurso pues considera que el periodo de vigencia del seguro finalizaba el 29 de junio de 2012, conforme consta en el recibo de pago, sin que por parte de la compañía aseguradora se haya procedido a la devolución de la parte de prima que ella misma afirma como no consumida, por lo que en aplicación de los artículos 34 y 35 LCS se produjo la subrogación del nuevo adquirente en el contrato de seguro al no resultar válida y eficaz la anulación del seguro realizada por el anterior propietario, por lo que en la fecha del accidente el vehículo se encontraba bajo la cobertura de la compañía de seguros Zurich, considerando que en otro caso, dicha obligación recaería sobre el Consorcio de Compensación de Seguros como fondo de garantía sin que la víctima pueda resultar perjudicada. Por otro lado, considera que no es necesaria la personación de dichos familiares en la causa dado que la víctima es quien tiene la condición de perjudicada y puede reclamar las indemnizaciones que le correspondan, sin que por el simple hecho de haber modificado las conclusiones provisionales, posibilidad recogida en el artículo 732 LECRIM , se ocasione indefensión alguna, dado que ni siquiera reclamó la compañía aseguradora la suspensión del acto de juicio para aportar otros elementos de prueba. También considera que no se produce duplicidad indemnizatoria dada la diferente naturaleza de los daños que se indemnizan, por un lado, la necesidad de ayuda de otra persona, y por otro lado, los daños morales destinados a familiares en atención a la sustancial alteración de la convivencia, por lo que considera ambos conceptos compatibles, previstos expresamente en la Tabla IV del Baremo, solicitando la desestimación del recurso.

Por su parte el Abogado del Estado en representación del Consorcio de Compensación de Seguros impugna el recurso pues considera que el asegurado transmitió el vehículo en fecha 27 de abril de 2012 incluyendo también el seguro concertado, entregando al comprador el recibo del pago que éste a su vez entregó a la Policía Local el día del accidente. La anulación de la póliza se produjo en fecha posterior, en concreto el día 8 de mayo de 2012, por lo que en virtud del artículo 34 LCS la subrogación se produjo en el mismo momento de la enajenación, debiendo el asegurado comunicar por escrito la transmisión al asegurador en el plazo de 15 días, pero sin que nada se indique en dicho precepto respecto a las consecuencias del incumplimiento de esta obligación, sosteniendo que la sanción no puede consistir en la liberación de la obligación indemnizatoria del asegurador en caso de producción del siniestro por ser una consecuencia desproporcionada a la gravedad del incumplimiento y porque las consecuencias negativas de ello recaerían sobre la adquirente cuando fue el transmitente quien incumplió la obligación de notificar. Producida la transmisión, el anterior titular del vehículo no tiene facultades para resolver el contrato de seguro, por lo que la anulación de la póliza que el transmitente efectuó el día 8 de mayo de 2012 carece de eficacia. Por otra parte la compañía aseguradora comunicó la baja del seguro fijando como fecha de la baja el día 27 de abril, lo que demostraría que tenía conocimiento de la fecha de la transmisión. Por todo ello considera que la póliza continuó en vigor hasta el día 29 de junio de 2012, ya que Zurich no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 35 LCS , por lo que la simple rescisión contractual unilateral por parte de la compañía no acarrea la pérdida de vigencia de la póliza, dado que no queda liberada hasta un mes después de la notificación al adquirente, y sin que conste que llevase a cabo la restitución de la parte proporcional de la prima por el periodo de tiempo que hipotéticamente no soportaba el riesgo, por lo que concluye que en la fecha del siniestro el vehículo estaba asegurado en la compañía Zurich, estimando ajustada a derecho la decisión de instancia en este aspecto.

TERCERO.-Centrado el objeto devolutivo, debemos destacar que la doctrina constitucional emanada desde la sentencia STC 167/02 ha venido a reconfigurar el espacio del novum iudiciumque el efecto devolutivo atribuye a la apelación, sobre todo a la hora de revisar la valoración de la prueba personal, que no podrá ser tomada en consideración para fundar una eventual pretensión condenatoria, por no haber sido producida ante el Tribunal de apelación, con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido, doctrina en la que la parte recurrente encauza su pretensión al basarla únicamente en la propia declaración de hechos probados y en prueba documental, pues en relación con la valoración de pruebas documentales, dada su naturaleza, no precisan de inmediación' ( STC 75/2006, de 13 de marzo (FJ 2).

Ahora bien, debemos precisar que lo que la parte recurrente denomina como prueba documental (folios 5 a 35 del atestado) no constituye propiamente prueba documental, salvo los tickets de alcoholemia, el croquis, fotografías, fotocopias de la documentación del vehículo, y parte médico de asistencia, que por sí mismos nada prueban sobre la existencia o no de un delito de conducción temeraria. Tal y como señala el art. 297 de la LECrim el atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, por lo que, considerado en sí mismo, se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2), y estos, en tanto medios de prueba de carácter personal, no son susceptibles de valoración en sentido peyorativo en esta segunda instancia. También existe reiteradísima jurisprudencia que, esta vez a efectos casacionales, excluye al atestado policial del concepto de documento, pues no puede confundir la prueba personal documentada con la prueba documental en sentido estricto.

A mayor abundamiento ni siquiera cabe extraer de las consideraciones que se exponen en el escrito de recurso los requisitos típicos del delito de conducción temeraria, que la parte recurrente basa en cuatro aspectos fundamentales, como son, que se prescindió de las normas de circulación, saltándose un paso de peatones cuando cruzaba una persona perfectamente visible, conduciendo con una tasa de alcohol que duplicaba la legalmente establecida, y provocando un gravísimo accidente.

Pues bien, hemos de dejar sentado que dichos aspectos quedan englobados en el delito de lesiones causadas por imprudencia temeraria, pero no cubren los requisitos del delito de conducción temeraria, cuya estructura es radicalmente diferente.

Trataremos de explicarnos en un aspecto en el que la terminología que se viene empleando tanto para calificar a la imprudencia o en su caso la conducción como temeraria puede inducir a falsas apariencias, que en rigor técnico jurídico no se producen o no deben confundirse.

Centrándonos en el presente supuesto queda claro y nadie discute que quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y causa un resultado lesivo incurre de ordinario en imprudencia temeraria toda vez que la conducción de automóviles requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración, atención, destreza y pericia que aseguren el más perfecto dominio del vehículo que no es posible cuando el conductor se halla influido por la ingestión de bebidas alcohólicas, lo que dificulta y en ocasiones imposibilita el manejo del automóvil en condiciones de seguridad, privándole de la lucidez necesaria, de la atención y concentración precisa, de la rapidez de reflejos y de decisión, que deben caracterizar la conducción respetuosa con la seguridad vial y la integridad física y la vida del resto de usuarios de la vía.

Ahora bien la estructura de este delito de imprudencia temeraria, o también llamada grave, es muy diferente a la del delito de conducción temeraria sancionado en el artículo 380 del Código Penal . Este delito requiere la creación consciente y voluntaria de un riesgo patente y notorio, tanto para otros usuarios de la vía como para el propio conductor creador de dicha conducta, asumiendo y conociendo la creación de un concreto peligro que su conducción supone para la vida e integridad física de otros posibles usuarios de la vía. Es decir, la conducción temeraria supone la creación voluntaria y consciente de un peligro concreto, patente y notorio, quedando fuera de su ámbito de aplicación aquellos supuestos en los que, como el presente, la conducción previa del conductor nada demuestra sobre esa supuesta asunción y creación consciente de tal riesgo patente, notorio, para la vida e integridad física de otros posibles usuarios de la vía. No basta, por tanto, para su apreciación, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, la conjunción de alta tasa alcohólica, la infracción de normas viales, y la producción de un resultado lesivo, pues dichos requisitos ya se hallan contemplados en el delito de lesiones causadas por imprudencia temeraria.

En la sentencia de instancia el acusado viene condenado por el hecho de haber atropellado a una peatón que cruzaba correctamente la calzada por el centro de un paso de peatones, conduciendo su vehículo con una alta tasa alcohólica, lo que constituye el delito de lesiones causadas por imprudencia temeraria por el que se le sanciona. Si a ello añadiésemos un nuevo título de condena por la comisión de un delito de conducción temeraria incurriríamos en una vulneración del principio non bis in idemal sancionar un mismo hecho doblemente. El delito de conducción temeraria supone algo completamente diferente y adicional al atropello ocasionado por una infracción grave de las normas de tráfico, pues la estructura de ambos delitos no es coincidente. Puede existir imprudencia temeraria sin conducción temeraria, conducción temeraria sin resultado, y puede concurrir también en ocasiones la conducción temeraria y a su vez un resultado imprudente, pero este supuesto no es el que se describe siquiera en los propios escritos de acusación en los que simplemente se refiere la tasa de alcoholemia y la desatención de las elementales normas reguladoras del tráfico, con el consiguiente riesgo que ello implica para el resto de usuarios de la vía, pero sin mención alguna a que dicha infracción de las normas de tráfico fuese deliberada o conscientemente asumida y mantenida con anterioridad al atropello, o ni siquiera que el peligro hubiese sido previamente representado por el propio acusado, de ahí las diferencias estructurales a las que hemos aludido.

Es claro en este aspecto que el principio acusatorio impone el ajuste entre los hechos contenidos en la acusación y los que constituyen la base de la sentencia condenatoria, de manera que la Juzgadora de instancia ni siquiera hubiera podido incluir en el relato fáctico hechos nuevos para fundamentar una hipotética condena por el delito de conducción temeraria como postula la acusación particular, cuya conclusión primera carece de correlato fáctico subsumible en dicho tipo penal.

Junto a ello tampoco podemos dejar de destacar que el propio atestado de la Policía Local concluye como causa principal o eficiente del accidente la falta de atención a las circunstancias del tráfico por tener disminuida su capacidad reacción por la ingesta del alcohol y el deslumbramiento del sol a la hora de producirse el atropello, pero en ningún momento refiere la creación deliberada de riesgo para los usuarios de la vía o una conducción deliberadamente anómala previa al accidente.

Por todos los anteriores fundamentos el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En segundo lugar denuncia la acusación particular indebida aplicación del artículo 66.6 en relación con el artículo 382 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión y 4 de privación del derecho a conducir vehículos a motor, lo que también debe ser desestimado.

El artículo 382 CP , ante el concurso de los delitos previstos en el art. 379 y 152 CP , determina la imposición de la pena de la infracción más gravemente penada, aplicándola en su mitad superior. En el presente supuesto la infracción más gravemente penada es el delito de lesiones causadas por imprudencia grave, que se sanciona con la pena de 1 a 3 años de prisión, habiéndose fijado la pena en la sentencia de instancia en dos años de prisión, lo que constituye el límite mínimo de la mitad superior, cumpliéndose de forma adecuada las prescripciones legales aplicables.

Por otro lado tampoco observamos falta de adecuación de la pena impuesta al supuesto de hecho, dado que en relación con la graduación de la imprudencia la Juzgadora concluye que el acusado conducía con velocidad adecuada a las circunstancias de la vía, y que en ese momento también concurría un deslumbramiento por la puesta de sol, junto a ello el reconocimiento de los hechos, e incluso que acudiera al día siguiente a interesarse por el estado de la víctima al hospital, por lo que en atención a dichas circunstancias consideramos que la pena impuesta se encuentra debidamente razonada y es razonable en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la alta tasa alcohólica que presentaba el sujeto.

El motivo por tanto se desestima.

QUINTO.-Procede a continuación analizar si en el momento del accidente existía cobertura por parte de la Compañía de seguros Zurich, para lo cual resultan de aplicación los siguientes preceptos de la Ley de Contrato de Seguro:

Artículo 34

En caso de transmisión del objeto asegurado, el adquirente se subroga en el momento de la enajenación en los derechos y obligaciones que correspondían en el contrato de seguro al anterior titular. Se exceptúa el supuesto de pólizas nominativas para riesgos no obligatorios, si en las condiciones generales existe pacto en contrario.

El asegurado está obligado a comunicar por escrito al adquirente la existencia del contrato del seguro de la cosa transmitida. Una vez verificada la transmisión, también deberá comunicarla por escrito al asegurador o a sus representantes en el plazo de quince días.

Serán solidariamente responsables del pago de las primas vencidas en el momento de la transmisión el adquirente y el anterior titular o, en caso de que éste hubiera fallecido, sus herederos.

Artículo 35

El asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a aquél en que tenga conocimiento de la transmisión verificada. Ejercitado su derecho y notificado por escrito al adquirente, el asegurador queda obligado durante el plazo de un mes, a partir de la notificación. El asegurador deberá restituir la parte de prima que corresponda a períodos de seguro, por los que, como consecuencia de la rescisión, no haya soportado el riesgo.

El adquirente de cosa asegurada también puede rescindir el contrato si lo comunica por escrito al asegurador en el plazo de quince días, contados desde que conoció la existencia del contrato.

En este caso, el asegurador adquiere el derecho a la prima correspondiente al período que hubiera comenzado a correr cuando se produce la rescisión.

En el presente supuesto es un hecho admitido que en fecha 27 de abril de 2012, esto es, con anterioridad al accidente el vehículo que la señora Milagrosa tenía asegurado en la compañía Zurich, fue vendido al acusado. El propio acusado aportó en el momento del accidente a la Policía Local el recibo del pago de la prima del seguro suscrito con la compañía Zurich, tal y como consta en el folio 31 de la causa, con un periodo de vigencia del 30 de junio de 2011 al 26 de junio de 2012. Dado que tal recibo obraba en poder del acusado es lógico concluir que la titular del vehículo le comunicó la existencia de este seguro y le entregó asimismo el recibo del pago de la anualidad correspondiente.

Con posterioridad el esposo de Milagrosa y tomador del seguro señor Carlos Daniel envió una carta que aparece fechada el 8 de mayo de 2012 (folio 72) en la que indicaba su solicitud de dar por finalizado el contrato de seguro, solicitando también no pasasen más cobros de la citada póliza.

Este documento, según se desprende de su simple lectura, constituye una copia cuyo contenido se ofrece duplicado, desconociéndose por tanto si dicha copia responde al documento original en su integridad.

También se observa en el folio 96 que la compañía Zurich procedió a comunicar la baja del vehículo en fecha 21 de mayo de 2012, pero detallando como fecha de la baja el 27 de abril de 2012. De ahí que necesariamente debamos concluir que la compañía aseguradora tuvo conocimiento que en dicha fecha se había llevado a cabo la trasmisión del vehículo, pues de otra forma, y en función de la carta que figura en el folio 72, que no ofrece mayor información, no podía haber tenido conocimiento de la fecha de la baja, esto es, no tendría posibilidad imaginable de hacerlo coincidir con la fecha en la que se llevó a cabo la compraventa.

De ello debemos deducir, como es lógico y razonable, que la compañía aseguradora tuvo conocimiento de dicha transmisión, pero, sin embargo, nada comunicó al nuevo comprador y tampoco procedió a la devolución de la parte proporcional de la prima, de lo que se concluye que a pesar de la baja comunicada unilateralmente por la compañía, el contrato permanecía en vigor, pues el nuevo adquirente tenía derecho a que se le notificase en su caso la resolución del contrato por parte de la compañía aseguradora, cuya responsabilidad además permanecería vigente durante un mes más posterior a dicha notificación, en aplicación de los preceptos que hemos transcrito.

Por todo ello, y coincidiendo con los argumentos que expone con acierto el Abogado del Estado, consideramos que el contrato de seguro estaba vigente en la fecha de los hechos, y que el accidente causado se encuentra amparado bajo la cobertura de la póliza de seguro suscrita con la compañía Zurich, desestimando de esta forma el motivo aducido por la compañía aseguradora.

SEXTO.-Debemos analizar a continuación la corrección de las indemnizaciones que han sido fijadas en la instancia en los apartados en los que han surgido discrepancias, esto es, en cuanto a la aplicabilidad o no del factor de corrección por perjuicios económicos, la concurrencia o no de incapacidad permanente absoluta o total, y la procedencia y cuantificación de las partidas relativas a ayuda de terceras personas y perjuicios morales a los familiares.

6.1.- En relación con el primer aspecto, constituye una cuestión controvertida si el factor corrector es aplicable cuando la víctima es pensionista y, en concreto, si está jubilada, pues el texto legal hace referencia a ingresos percibidos por personas en edad laboral. En este sentido, algunas resoluciones judiciales han entendido que la edad laboral tiene límite inferior, pero no superior, y en ocasiones resaltan que el tratamiento fiscal de la pensión de jubilación es de rendimiento íntegro derivado del trabajo, razones que las llevan a aplicar el factor de corrección aun cuando la víctima esté jubilada. En esta línea pueden citarse las SSAAPP de Valladolid de 7 diciembre 2005 , Lleida de 18 noviembre 2010 o A Coruña en sentencias de 25 octubre 2006 (sección 6.ª). Sin embargo es mayoritaria la posición de no aplicar el factor de corrección en estos casos, en atención a que en personas ya jubiladas no hay merma en la capacidad de generación de ingresos, que parece ser la razón de ser de aquél. En esta otra línea pueden citarse, entre otras muchas, las SSAAPP de Murcia de 13 septiembre , Alicante de 22 septiembre 2005 y 31 octubre y esta misma de A Coruña en sentencias de 27 septiembre 2006 (sección 6 .ª), 18 julio 2008 (sección 4 .ª), 16 octubre 2009 (sección 3 .ª), 15 marzo 2011 (sección 3 .ª) y 30 marzo 2011 (sección 3).

Nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia del TS, Sala 1ª, nº 228/2010, de 25 de marzo , también ha sentado un vínculo estrecho entre este factor de corrección y el lucro cesante, es decir la ganancia dejada de obtener como consecuencia del accidente de circulación, en este caso derivado de las lesiones permanentes sufridas por el perjudicado.

En el presente supuesto consideramos procedente rechazar la aplicación del citado factor corrector, al no apreciar un fundamento siquiera analógico de aplicación, esto es, en función de un supuesto lucro cesante que no se concreta por la parte recurrente. La lesionada contaba con 74 años de edad, sin que se ofrezca atisbo alguno del citado lucro cesante, ni merma de ingresos económicos con motivo de las lesiones sufridas.

Cualquier otra interpretación nos llevaría en la práctica a convertir en ilusoria la delimitación legal que exige que la víctima se encuentre en edad laboral, pues tanto los mayores de 70 años como los menores de 16 años pueden en ocasiones obtener ingresos o rendimientos de su trabajo, si bien en estos supuestos excepcionales resultaría necesario acreditar algún tipo de lucro cesante que posibilitase apreciar, al menos, identidad de razón en cuanto al concepto indemnizatorio.

6.2.- E segundo lugar discrepa la apelante que no se haya reconocido en la sentencia de instancia no ya una situación de incapacidad permanente absoluta, como solicitaba, sino tampoco una incapacidad permanente parcial o total, que incluso había sido interesada por el Ministerio Fiscal, sosteniendo que las lesiones sufridas le inhabilitan para la realización de cualquier ocupación o actividad.

En este aspecto, debemos destacar que el informe médico forense de fecha 18 de noviembre de 2014, aprecia una grave limitación de la actividad habitual de la informada y por lo tanto la dependencia de terceras personas en gran parte de las actividades básicas de su vida diaria, ya sea por discapacidad completa, por necesidad de ayuda o bien de supervisión, y que el estudio clínico residual que presenta la

lesionada lo considera asimilable con secuelas permanentes que impiden la realización de tareas de la ocupación o actividad habitual, si bien no afecta a todas las actividades, sí pueden considerarse afectadas las tareas fundamentales de la vida diaria, lo que ha aclarado en el acto de plenario refiriéndose, por ejemplo, a la posibilidad de deambulación de escaso de trayecto, de unos 5 pasos, o que no puede salir a la calle sola o con muletas.

Dicha situación debe encuadrarse en el ámbito de la incapacidad permanente total que se aplica cuando el afectado tiene secuelas permanentes que impiden esencialmente la realización de la ocupación o actividad habitual de cada individuo, con referencia al momento previo al de la producción del accidente.

En este caso, el factor corrector puede variar entre 19.115 € y 95.575 €, por lo que en atención a la edad de la lesionada y la esperanza de vida, quedará fijada en la cantidad de 28.000 euros.

6.3.- En tercer lugar discrepa la apelante con las indemnizaciones fijadas en concepto de ayuda de tercera persona y en concepto de daños morales para el esposo (22.756,17 euros más 8.533,56 euros, respectivamente), conceptos que en opinión de la parte apelante deben ser incrementados hasta las cantidades respectivas de 227.243,83 € y 63.148,39 €.

En relación con este aspecto debemos señalar en primer lugar la compatibilidad existente entre el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, que tiene como objeto principal reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, y por otro lado, con el resto de factores correctores contenidos en la Tabla IV, como así se pronuncia la STS de 29 de diciembre de 2010 . En todo caso, su concesión dependerá de la

concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor.

En el presente caso la necesidad de ayuda de tercera persona ha quedado establecida en el propio informe médico forense, considerando por otro lado que la sentencia de instancia realiza en este aspecto un cálculo adecuado tanto en relación a la edad de la víctima, su esperanza de vida, y así como al grado de incapacidad, fijando un importe de 22.756, 17 euros, lo que la Sala comparte.

Lo mismo cabe expresar respecto a la indemnización fijada en concepto de perjuicios morales a familiares, en el presente supuesto al esposo de la lesionada, pues el correspondiente factor de corrección se encuentra previsto en otro apartado autónomo de la misma Tabla IV, incluyendo la indemnización de los perjuicios morales destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias.

En el presente supuesto la Juzgadora ha fijado la cantidad 8533,56 € teniendo en cuenta igualmente la esperanza de vida y el grado de incapacidad, y aunque en la sentencia de instancia se indica que dicha cantidad se le reconoce únicamente al esposo, debemos entender comprendido en este concepto los cuidados que en general le proporcionen sus familiares directos, sea el esposo o sus hijos, que parece oportuno otorgarles un tratamiento unitario, con independencia de la persona concreta que en cada instante preste la ayuda que precisa la lesionada, como así se viene a recoger en el fallo de la sentencia de instancia en el que se engloban y se declaran a favor de la lesionada todos los conceptos indemnizatorios que se reconocen.

En cuanto a la legitimación de la acusación particular para efectuar dicha reclamación, ésta resulta plenamente admisible atendida la

doctrina sentada en la STC 15/2004 que permite considerar como perjudicado a la víctima del accidente con independencia del nomen o título de los conceptos indemnizatorios. Tampoco es obstáculo que dicha pretensión se haya planteado de forma novedosa en el acto de juicio, a la vista la prueba practicada, pues la posibilidad de modificar las conclusiones en el momento de elevarlas a definitivas se encuentra prevista legalmente, y en segundo lugar, tampoco ello determinaría la apreciación de indefensión alguna reconocible en esta segunda instancia, dado que no consta siquiera haber pedido ampliación de plazo para la subsanación en la instancia o proposición de nuevas pruebas.

SÉPTIMO.-En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la acusación particular y desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la compañía aseguradora Zurich, sin realizar especial imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros Zurich y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Tatiana frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 en el Juicio Oral nº 464/12 , fijando a su favor la cantidad de 136.709,26 euros, confirmando íntegramente los restantes pronunciamientos contenidos, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.