Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 22/2015 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 22/2015-1

P. A. núm.:223/2014

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 21 /2015

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz.

Susana Calvo González.

En Tarragona, a nueve de febrero de dos mil quince.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto Y Alvaro representados por el Procurador Sr. SOLÉ TOMÁS y defendidos por el Letrado Sr. CALERO GARCÍA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Tarragona de fecha 1 de diciembre de 2014 en el procedimiento abreviado nº 233/2014 seguido por delitos de robo con intimdación y de un delito de agresión sexual, en el que figuran como acusados Luis Alberto Y Alvaro , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'UNICO.- Expresa y terminantemente se declara probado que los acusados, Alvaro , mayor de edad, nacido en fecha NUM000 /1990 en Colombia, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional, y Luis Alberto , mayor de edad, nacido en fecha NUM002 /1990 en Colombia, con N.I.E. NUM003 , con antecedentes penales, en prisión provisional, sobre las 03:00 horas del día 24 de junio de 2013, se dirigieron a Lorenza y Sabina , quienes caminaban por la zona adyacente del Paseo Miramar, en un calle cercana, de la localidad de Salou y previo concierto y puestos de común acuerdo en la finalidad de obtener un beneficio patrimonial indebido, les exigieron a Lorenza y a Sabina que les entregaran los bolsos que portaban, profiriendo expresiones del tipo 'dame la bolsa' y 'dame el dinero o te rajo', mientras el primero de ellos mostraba un objeto, cuyas características no han podido definirse, a la Sra. Lorenza , y el segundo presionaba el abdomen de la Sra. Sabina con un objeto, cuyas características no han podido determinarse.

A continuación, el acusado Alvaro , actuando con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso dijo a Sabina 'quítate la blusa', al tiempo que le sujetaba violentamente y le estiraba de la blusa hasta romperla tocándole los senos.

Los objetos sustraídos a Lorenza y que esta portaba en el interior de su bolso son el DNI, el permiso de conducir, una tarjeta de crédito, la tarjeta sanitaria, 30 euros en efectivo, un teléfono móvil marca APPLE, modelo IPHONE 5, las llaves de casa y una cámara de fotos marca NIKON, recuperando ésta las llaves de casa, el monedero y el teléfono móvil, reclamando por el resto de objetos que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 140 euros. En cuanto a los objetos sustraídos a Sabina son el DNI, el Carnet Jove, un juego de llaves de su segunda residencia, un juego de llaves de su primera residencia y un teléfono móvil marca SONY, modelo EXPERTA MIRO, tasados pericialmente en la cuantía de 227,98 euros, por los que se reclama '

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a D. Alvaro , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia/intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Alvaro , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable del delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de UN AÑOS Y DOS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Luis Alberto , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable del delito de robo con violencia/intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, D. Alvaro y D. Luis Alberto , indemnizarán conjunta y solidariamente, a Lorenza , en la cantidad de 120 euros por los objetos no recuperados que fueron sustraídos y a Sabina , en la cantidad de 227,98 euros, por los objetos que fueron recuperados.

Se les condena por partes iguales a las costas procesales.

Hágase abono -en su caso- a D. Alvaro y a D. Luis Alberto , para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa. En concreto, respecto de Alvaro , desde el día 9 de abril de 2014 hasta el día de la presente resolución, y en cuanto a Luis Alberto , desde el día 10 de abril de 2014 hasta el día de la presente resolución, en el que continúan privados de libertad como presos penados, practicándose una vez sea firme la presente resolución, la correspondiente liquidación de condena al no ser de aplicación la suspensión de la condena impuesta, al amparo de lo dispuesto en los artículos 80 y 81 del Código Penal , por no ser el condenado delincuente primario en la fecha en que cometió los hechos enjuiciados y por exceder la pena impuesta de los límites previstos para la aplicación de la indicada suspensión. '

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Alberto Y Alvaro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida impugnando ambos recursos.

Único:Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por la representación de Luis Alberto Y Alvaro contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugar la nulidad de diferentes medios de prueba concretamente la identificación policial, la nulidad del auto de fecha de 28 de marzo de 2014 y el acta de volcado de fecha de 2 de abril de 2014, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los apelantes derivada de la errónea valoración de la prueba a la que a su vez alude de forma directa en el motivo tercero del recurso, la indebida aplicación de los artículos 137 y 242.1º del C.P , la indebida aplicación del artículo 178 del C.P , así como el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión revocatoria del recurso, al estimar ajustada a derecho la resolución tanto en la declaración de validez de los diferentes medios de prueba que recoge la sentencia como en la valoración de la prueba que efectúa y en la calificación jurídica de los hechos.

Segundo.-Delimitado el primero del objeto del recurso, relativo a la nulidad de diferentes fuentes probatorias, atendiendo a que extraemos diferentes alegaciones en un recurso altamente confuso, trataremos las mismas de forma individual a los efectos de dotar a la presente resolución de una mayor claridad.

Así, en primer lugar la parte apelante, ya planteó en instancia y reitera en su recurso que solicita la nulidad de las diligencias policiales y judiciales que llevaron al reconocimiento de los hoy apelante, solicitando se declarara la nulidad del auto de fecha de 28 de marzo de 2014 y los actos procesales y pruebas obtenidas derivadas del mismo, combatiendo la decisión judicial del Juzgador de lo penal en relación a otorgar validez a tal resolución.

Consideramos que atendiendo al alcance de tal pretensión el tribunal debe abordar la misma de forma inicial. La parte apelante justifica la petición de nulidad de tal auto, que acuerda el volcado u obtención de una copia de los datos obrantes en la memoria del teléfono con número de IMEI NUM004 , por diferentes motivos, que podemos extraer de la extensa y desordenada redacción del motivo en cuestión. Parece desprenderse del recurso que la parte apelante cuestiona la concurrencia en el presente caso de los presupuestos habilitantes de la decisión adoptada al considerar que la decisión se adopta sobre la base de los diferentes oficios policiales sin base objetiva ni control real por parte del juzgador. Así mismo considera que la medida acordada no reunía los requisitos de idoneidad ni tampoco de proporcionalidad. (Consideramos que tales cuestiones deben resolverse en primer lugar atendiendo al alcance de las mismas, para posteriormente entrar a resolver las restantes cuestiones planteadas en relación con el referido auto).

En dicho sentido, en relación con la ausencia de presupuesto habilitante para el dictado del auto de fecha de 28 de marzo de 2014, debemos destacar, tal y como hemos recogido en resoluciones anteriormente dictadas por esta sección, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009 ; Szuluk c . Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Mengesha c. Suiza de 29.7.2010; Raducu c. Rumanía, de 21.7.2009; y SSTC 87/2001 , 22/2003 , 184/2003 , 136/2006 , 66/2009 , 128/2011 -.

Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996 , 184/2003 -. Dicha exigencia, troncal, en la medida en que de su cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 16 de diciembre de 2011 , no un acto de ferespecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones. De tal manera no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso.

En el presente caso debemos considerar que el juzgador de instancia, en el momento del dictado de la resolución impugnada por la parte hoy apelante disponía de suficientes indicios objetivos que habilitaban tal decisión. Debemos destacar que la decisión adoptada por el juzgador de instancia en tal fecha no se basa únicamente en el contenido del oficio solicitante de la misma, sino que tal información se completaba con la restante información obrante en la causa. debemos separar dos planos diferentes; por un lado cunado la decisión injerente constituye el origen de la investigación judicial, en cuyo caso el conocimiento y la fuente de información al juez viene dada, sin duda, por el oficio policial en que se integra la solicitud policial, y por otro el supuesto como el de autos, en el que el procedimiento judicial ya se encuentra iniciado y en el que el juzgador, al margen de los indicios que pudiera recoger el oficio solicitante, tiene a su abasto aquellos otros indicios que se derivan del procedimiento judicial que está tramitando. Sin duda en este segundo supuesto, tal y como recoge el Tribunal Constitucional, el conocimiento del juzgador y la información valorada por el mismo aparece integrada por las diligencias practicadas en la instrucción en trámite.

En el presente caso, el juzgador de instancia, al margen de la información contenida en el oficio policial de fecha de 27 de marzo de 2014 obtuvo información de las diferentes diligencias obrantes en la causa, que suponen una clara corroboración de la información contenida en tal oficio.

Así debe partirse de que en el momento de adoptar la decisión, obraba en la causa un atestado policial en el que se recogía la denuncia por unos hechos que presuntamente podrían ser constitutivos de un delito de robo con intimidación y en su caso de un delito de agresión sexual, aportando diferentes datos acerca de los objetos sustraídos, entre los que se encontraba el Iphone 5 de la Sra. Lorenza , aportándose en un segundo atestado policial el dato relativo al número de IMEI NUM004 , correspondiente a tal terminal. Así mismo se desprende que a través del sistema de localización que poseen tales teléfonos móviles tras haber sucedido los hechos el mismo se desactivó en Reus. Obran en la instrucción, derivados de la decisión judicial de fecha de 13 de agosto de 2013 y de la decisión judicial de fecha de 23 de enero de 2014 (resoluciones no impugnadas expresamente por la parte hoy apelante en su recurso), relativas a la activación del terminal en cuestión, en las que constaba que el mismo se había activado en fecha de 25 de junio de 2013, con un número de teléfono, concretamente el NUM005 cuyo titular de la línea era el Sr. Jose Pedro , de origen sudamericano, con domicilio en Reus, y cuyo hijo, persona que coincide con la edad descrita por las presuntas perjudicadas, entregó al instructor de las diligencias el teléfono móvil en cuestión.

Por tanto los indicios y la información valorada por el juzgador de instrucción en el momento de adoptar la decisión eran de entidad cuantitativa y cualitativa suficiente para habilitar la decisión por el adoptada.

En segundo lugar la parte apelante cuestiona la idoneidad y necesidad de la medida injeterente, idoneidad al considerar que la finalidad de la misma, encontrara al segundo de los presuntos autores de los hechos supone una actividad prospectiva demasiado genérica, hasta el punto de invalidar la misma, así como que la decisión resultaba desproporcionada atendiendo al tenor de los hechos denunciados.

En primer lugar, debemos destacar que la decisión del juzgador de instancia no supone una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto no pretende acceder a la información de actos comunicativos realizados por el móvil, tales como llamadas o mensajes SMS o de otros servicios análogos, sino que la decisión únicamente afecta al los datos recogidos en el teléfono móvil y archivados en la memoria del mismo. Es decir la decisión judicial supone el acceso por parte de los agentes instructores a la información o archivos obrantes en el móvil, no a las comunicaciones realizadas con el mismo, y sin duda tal decisión si bien supone una afectación al derecho a la intimidad de las personas, en el presente caso aparecía plenamente justificada. Tal diferencia resulta especialmente relevante atendiendo a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, concretamente en la STC 115/2013 en la que considera admisible el acceso policial a la agenda del teléfono móvil al considerar que tal acceso supone un afectación leve al derecho a la intimidad, no quebranto alguno al derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones. Concretamente determina que ' ...Debemos analizar, por tanto, la eventual vulneración de dos derechos fundamentales autónomos y que cuentan con un diferente régimen constitucional de protección. A esos efectos, cabe recordar que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE , la intervención de las comunicaciones (telefónicas, telegráficas, postales o de cualquier otro tipo) requiere siempre de autorización judicial (a menos que medie el consentimiento previo del afectado), el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, de modo que se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 ; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 281/2006, de 9 de octubre, FJ 4 ; y 142/2012, de 2 de julio , FJ 2)...'

En atención a lo expuesto consideramos que la injerencia acordada por el Juzgado de instrucción nº 1 de Tarragona resultaba idónea puesto que podía facilitar y de hecho así sucedió datos que podían ayudar al esclarecimiento de los hechos, relativa a los participantes en los mismos, necesaria puesto que a su vez era la única vía posible para poder alcanzar tal esclarecimiento, tal y como se desprende de las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM006 -instructor de la causa- y del NUM007 -secretario de la misma-.

Así mismo tal decisión resultaba proporcionada atendiendo a los hechos objeto de investigación, por cuanto si bien se investigaban delitos de naturaleza menos grave, tal y como hemos dicho la injerencia no afectaba a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino al derecho a la intimidad y por tanto atendiendo que las penas imponibles podrían alcanzar hasta los 5 años de prisión, tal gravedad de los hechos justificaba la proporcionalidad de la decisión. Por tanto tales motivos del recurso deben ser desestimados al no apreciar el gravamen aducido.

Bien tras ello debemos resolver de forma individualizada los diferentes micro motivos anulatorios solicitados por la parte hoy apelante.

La misma solicita que el volcado de los datos realizado debe ser anulado atendiendo a que el acceso de la policía a dicho terminal móvil, entregado por el padre del acusado Sr. Alvaro , conculca el derecho a no declarar contra si mismo de dicho acusado, por cuanto el padre no era el poseedor del terminal, sino que quien lo usaba y quien lo poseía era su hijo y el mismo no autorizó tal entrega a la policía. Tras el examen de la causa y del CD, acta del juicio intensamente, la Sala debe poner de manifiesto que resulta ajustada a la realidad la alegación realizada por el apelante de que su padre fue quien entregó el terminal de teléfono móvil a la policía, sin poder obviar que el terminal de telefonía había sido robado a su legítima titular en fecha de 24 de junio de 2013, que el padre era el titular de la línea utilizada en dicho terminal y que la entrega se realizó por parte del mismo de forma voluntaria, teniendo tal terminal en su poder de forma legítima, al no derivarse lo contrario de la prueba obrante en autos y practicada en el acto del juicio.

La parte apelante considera que tal actuación conculcaba el derecho a no declarar del hoy acusado y consideramos que ello no resulta ajustado por cuanto la entrega del terminal no se realizó por el mismo, sino por su padre, quien no debemos obviar era el titular de la línea de telefonía vinculada con dicho terminal y por tanto primera persona que resultaba vinculada en estos hechos.

Si bien el derecho a la no autoincriminación abarca la imposibilidad de emplear medios coercitivos a los efectos de que el inculpado se vea obligado a la aportación de documentos, materiales, objetos o datos que puedan constituir la base de su responsabilidad penal, tal y como se desprende de la STC 18/2005 y como propugna por el Tribunal de Estrasburgo en el caso Saunders, no podemos olvidar que nos encontramos ante un derecho de naturaleza personal, es decir inherente al acusado y en modo alguno extensible a terceras personas no imputadas, inculpadas o acusadas en el proceso, tal y como sucede en el presente caso.

Esta Sala, sin perjuicio de no haber sido alegado por la parte apelante, considera que tampoco puede hacerse extensible a la entrega de un objeto a la policía-teléfono móvil en el caso-, la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECRIM , dispensa que afecta a la declaración de los parientes más cercanos a los acusados, pero insistimos que no es extensible a otras conductas como la de entrega de un teléfono móvil, que no podemos obviar constituye un objeto del delito.

Por ello el motivo del recurso debe ser desestimado al no apreciar el gravamen aducido.

Por otra parte y en relación con la impugnación y solicitud de nulidad de la prueba derivada de que en el acta de extracción de datos del terminal de telefonía móvil, no figuran ni el Secretario judicial ni el Juzgador de Instancia, debemos señalar que tal ausencia en si misma no justifica ni supone vulneración de derechos, debiendo trasladarse tal circunstancia a la valoración probatoria, concretamente a la fiabilidad de la información obtenida como consecuencia de tal diligencia de extracción de datos. Señalar que en el presente caso el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM006 , instructor, confirma que primero se produjo un visionado de las imágenes contenidas en el móvil por parte del juzgador de Instancia y por el secretario Judicial y que posteriormente, en dependencias policiales el mismo se encargó de realizar tal extracción de los datos, mediante un programa informático, no siendo un procedimiento especialmente complejo que recuerda realizó en un único acto y en poco espacio de tiempo. Por tanto la pretensión anulatoria recogida en el recurso de apelación debe ser desestimada al no apreciar el gravamen aducido.

La parte apelante, en relación con el volcado de datos del terminal móvil, pretende sembrar la duda acerca de una posible intervención policial, previa a la autorización judicial, sobre dicho teléfono móvil, es decir un acceso ilegítimo a los datos obrantes en el mismo sobre la base de que dicho terminal estuvo en dependencias policiales desde el día 6 de marzo de 2013, hasta el 28 de marzo, fecha no muy precisa, en que se autoriza judicialmente el volcado de los datos obrantes en el mismo, debemos destacar que nuevamente nos encontramos ante una cuestión relativa a la fiabilidad de la información obtenida. Ahora bien no podemos dejar de decir, tras el visionado del CD, acta del juicio, que no existe ninguna prueba ni indicio, al margen de que el teléfono estuvo en dependencias policiales ese periodo de tres semanas que comprendemos parezca largo, de que algún agente de los Mossos, durante ese tiempo, haya accedido al teléfono móvil y haya podido comprobar u observar cualquiera de los ficheros o archivos contenidos en el mismo. Ninguno de los agentes declarantes refirió haber tocado o explorado el terminal siendo los mismos especialmente concretos del lugar en el que se custodió el teléfono, concretamente el depósito policial previsto para ello. Así mismo tampoco de las restantes pruebas obrantes en autos se desprende que la información obrante en el teléfono móvil robado fuera aprovechada o utilizada por los Mossos d'Esquadra con anterioridad a la autorización judicial del volcado de tales datos.

La parte apelante pretende la nulidad de los reconocimientos fotográficos realizados por la Sra. Lorenza y la Sra. Sabina al considerar, por los argumentos anteriormente expuestos que los mismos se encuentran viciados al haber accedido presuntamente con anterioridad a ellos a las fotografías de los acusados que obraban en el móvil los agentes encargados de la investigación y haber sido mostradas a tales testigos. En dicho sentido debemos anticipar que nuevamente nos encontramos ante una cuestión que en su caso afectaría al valor probatorio que pudieran darse a tales reconocimientos fotográficos, ahora tal cuestión podría devengarse en el caso de que se hubiera acreditado el contacto previo por parte de las testigos con tales fotografías. En dicho sentido debemos señalar que la defensa en el acto del juicio, de forma absolutamente concreta y minuciosa interrogó a ambos testigos acerca de si habían visto alguna de las fotografías extraídas del teléfono con anterioridad al reconocimiento fotográfico, coincidiendo ambas en que no. Así mismo el agente instructor y el secretario de las diligencias refirieron en el plenario que primero se realizó el reconocimiento fotográfico por parte de las víctimas y que las mismas no visionaron las fotografías extraídas del teléfono móvil.

A mayor abundamiento y anticipándonos al motivo del recurso relativo a la errónea valoración de la prueba, donde se cuestiona tal reconocimiento por las testigos, debemos señalar que las mismas intervinieron en reconocimientos en rueda realizados en sede juidicial, resultando los mismos positivos, y en fase de enjuiciamiento, es decir en el plenario, donde los mismos resultaron también positivos. A ello se suma que las mismas en su denuncia ya ofrecieron una descripción física de sus agresores, ofreciendo datos de su procedencia, origen sudamericano, complexión física y edad de los mismos, plenamente compatible con los acusados, aportando dos datos especialmente singularizantes de cada uno de ellos. Respecto de Alvaro , que el mismo tenía una peca en la cara y respecto de Luis Alberto , que el mismo llevaba trenzas en el pelo, reconociendo en fase judicial al mismo incluso habiendo cambiado tal extremo en su apariencia física.

Bien en resumen y atendiendo al propio motivo expresado en el recurso de apelación debemos desestimar el motivo devolutivo referente a la nulidad a la nulidad de diferentes medios de prueba concretamente la identificación policial, la nulidad del auto de fecha de 28 de marzo de 2014 y el acta de volcado de fecha de 2 de abril de 2014, al no apreciar el gravamen aducido.

Segundo.-La parte apelante expone como siguiente motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los apelantes derivada del error en la valoración de la prueba, cuestionando la existencia de un error en la atribución de cada una de las conductas declaradas probadas en la sentencia en relación a cada una de las denunciantes, considerando que no existe correlación entre los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica de la sentencia. Así mismo cuestiona la credibilidad de las testigos que depusieron en el acto del juicio considerando que la versión ofrecida por las mismas no es coherente a lo declarado en ocasiones anteriores. Reitera la alegación relativa a la mala praxis policial a la hora de realizar los reconocimientos fotográficos por parte de las denunciantes. Tal motivo debe ser resuelto de forma unitaria con el motivo tercero del recurso que versa sobre el error en la valoración de la prueba, al estar íntimamente ligado con el anterior.

En relación con dichos motivos devolutivos debe destacarse que la decisión a la que se llega en instancia se basa en una valoración razonable de los medios probatorios que impide su revisión a este Tribunal de apelación, de conformidad a la doctrina constitucional contenida en la STC 167/2002 (reiterada , en las sentencias 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ), por lo que los mismos no pueden prosperar.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena de ambos apelantes resulta suficiente, recogiendo la sentencia de forma clara, concreta, lógica y justificada los diferentes medios de prueba sobra la base de los que considera acreditada la autoría de los hechos en cada uno de los acusados, concretando y declarando probada cada una de las diferentes acciones que se imputan a los mismos, sin apreciar error alguno en la redacción de los hechos probados en correlación con la prueba practicada en el plenario.

El juzgador de instancia en una redacción de hechos probados absolutamente correcta y ajustada a la efectiva prueba practicada en el plenario atribuye concretamente un inicio de la acción conjunta y planeada a ambos acusados y una acción concreta de cada uno de ellos en relación con cada una de las víctimas. Así, declara probado con pleno acierto que Alvaro es quien abordó y ejecutó los actos delictivos que afectaron a Lorenza , mientras que Luis Alberto es quien ejecuta hechos que afectan a Sabina . Del resultado de la prueba practicada en el plenario, podemos concluir sin duda que la sentencia no yerra en su redacción de hechos probados, que el juzgador en su valoración probatoria no se equivoca en la atribución o recepción de actos delictivos ejecutados por los acusados o sufridos por las denunciantes, y que la referencia literal de la sentencia extraída por el letrado recurrente relativa a la valoración de la prueba testifical de Carolina , sin duda constituye un error material, conclusión que se extrae no solamente del contenido de los hechos probados, sino del restante contenido de la sentencia, especialmente en la valoración de la prueba contenida en la misma, sus conclusiones, en la propia fundamentación jurídica en ella contenida y en el propio fallo de la sentencia.

Procede continuar valorando si el juzgador de instancia yerra en la valoración que realiza de la prueba practicada en el acto del juicio y con ello vulnera el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Tras examinar el acta del juicio, así como la restante prueba documental no introducida por la prueba personal practicada en el mismo, debemos concluir en el sentido de afirmar que la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia es plenamente ajustada al resultado de las pruebas practicadas, aportando las razones que le llevan a alcanzar sus convicciones y por tanto a la correlativa declaración de hechos probados.

En relación con las declaraciones prestadas por ambas perjudicadas, la Sra. Lorenza y la Sra. Sabina , la Sala no observa en las mismas ninguna contradicción esencial que pueda afectar a la credibilidad de su testimonio. Señalar que partimos de la ausencia de cualq1uier tipo de motivación en las mismas que ofrezca dudas acerca de su credibilidad, ya sea de naturaleza objetiva o subjetiva. No conocían con anterioridad a los hoy apelantes y no se observa la existencia de motivaciones espurias en las mismas, no habiendo comparecido en la causa como acusación particular y no reclamando una indemnización por los daños sufridos ajena a la realidad de los mismos. Así mismo debemos señalar que el relato que ofrecen, al margen de las normales dudas que pudieron ofrecer derivadas, lógicamente del paso del tiempo, fueron mostradas con absoluta normalidad sin derivarse una voluntad incriminatoria, circunstancia que se observa con toda claridad a la hora de ser interrogadas por su percepción de lo sucedido a la otra, o al aportar datos relativos a la identificación no del propio agresor, sino del agresor de la otra perjudicada.

Así mismo y en relación con los instrumentos intimidatorios utilizados por cada uno de los acusados, las testigos refirieron con total sinceridad no haber visto el mismo con claridad, refiriendo la Sra. Lorenza que a ella le exhibió una navaja, mientras que la Sra. Sabina refirió que le puso algo punzante en el abdomen sin llegar a ver lo que era. No se aprecia en las mismas ningún intento de magnificación de los hechos denunciados para obtener una mayor condena y por tanto perjudicar a los apelantes y a su vez debemos señalar que sus declaraciones son plenamente congruentes internamente, congruencia que a su vez se aprecia al comparar el contenido de las mismas. Por tanto la Sala comparte plenamente la valoración realizada por el juzgado de instancia en relación con la credibilidad y fiabilidad de la información aportada por tales testigos.

Así mismo, tal y como recoge la sentencia hoy recurrida, la versión de los hechos aportada por las víctimas se ha visto corroborada por múltiples medios de prueba practicados en el plenario. Si bien tal y como hemos referido anteriormente no resulta procedente en la presente instancia revalorizar tales medios de prueba cuando consideramos que han sido valorados de forma lógica y coherente por el juzgador ad quo, si que de forma breve nos referiremos a los mismos.

Así, en relación con la declaración de la testigo Carolina , principal testigo directo de los hechos junto con las denunciantes, puesto que sufrió los mismos, la misma, si bien con imprecisiones y vacíos en su relato fáctico, plenamente compatibles con el lapso de tiempo transcurrido y con la visión que la misma tuvo de los hechos, al resultar afectada por los mismos, corrobora lo manifestado por la Sra. Lorenza y por la Sra. Sabina . Corrobora la ubicación temporal y espacial de los mismos, las circunstancias concretas en que se encontraban las tres, así como la propia sucesión de los hechos. Su relato en esencia coincide con el de las denunciantes en que fueron dos individuos los que se les acercaron, aportando datos descriptivos de uno de ellos, al referir que tenía el pelo largo y negro y con trenzas, corrobora el hecho de que los mismos profirieron expresiones amenazantes del tenor de 'dame el bolso o te rajo' en referencia a cada una de sus amigas, así como el hecho de que portaba, al menos uno de ellos algún instrumento punzante, puesto que también se lo acercaron a ella a su estómago y notó como le pinchaba en el mismo.

Finalmente refiere en relación al hecho narrado por la Sra. Lorenza de que el acusado le tocó intencionadamente los pechos, que no observó tal circunstancia, aunque si observó que la misma tenía la camisa rasgada. Nuevamente nos encontramos ante una declaración ausente de cualquier motivo de incredibilidad objetiva y subjetiva, presentada de una forma lógica, explicando de forma razonable el porqué de su visión parcial de los hechos, al narrar que se encontraba en 'estado de shock', o flasheada tal y como recoge el juzgador de instancia. La testigo aporta una declaración coherente y congruente que sin duda corrobora las manifestaciones de las denunciantes resultando a su vez lógica la diferente visión de los hechos, o vivencia de los mismos por cada una de las testigos, atendiendo a su vez a que se enfrentan a una situación dinámica y de corta duración en la que interactúan las cinco personas, tres de ellas afectadas por el hecho traumático objeto de enjuiciamiento.

Finalmente en relación con la restante prueba testifical practicada en el acto del juicio, la sentencia apelada valora y aporta razones intensas en relación a la corroboración de las declaraciones de las denunciantes ofrecida por las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra instructor y secretario de las diligencias policiales instruidas en relación a los presentes hechos, junto con las declaraciones de los propios acusados a las que concede nula credibilidad atendiendo a la implausibilidad de las mismas.

Debemos señalar que las declaraciones de la perjudicadas se han visto reforzadas a su vez por otros medios de prueba, alguno de ellos ya analizado como son los reconocimientos que las mismas realizan de los autores, tanto fotográficos, a los que ya nos hemos referido, como judicialmente en rueda de reconocimiento y finalmente en el acto del plenario, debiendo destacar que si bien, tal y como alude la parte apelante, los hechos sucedieron de madrugada y con una visibilidad menor, puesto que la misma provenía del iluminado artificial de la calle, las perjudicadas no solamente aportaron datos a la policía genéricos de sus agresores, sino concretos y singularizantes, que percibieron al tener a los mismos a escasos centímetros, tales como el pelo negro y con trenzas de uno de ellos y una peca en la cara por parte del otro, características que ambas percibieron y que en caso de la testigo Carolina corroboró en relación con uno de ellos, lo que sin duda refuerza la fiabilidad de los reconocimientos realizados.

En el acto del plenario a su vez se aportó otro indicio de especial relevancia como es que tras suceder los hechos, la testigo y los Mossos d'Esquadra siguieron su iphone sustraído mediante el sistema de localización que dispone tal terminal, llegando hasta la localidad de Reus, donde finalmente el mismo se desactivó, sin poder pasar por alto que el domicilio del acusado Sr. Alvaro está en dicha localidad. Sin duda acierta el juzgador al considerar que la causa carecía de una prueba pericial acerca de tal circunstancia, ahora bien tal ausencia no excluye ni impide valorar que tanto la propietaria del iphone, como el agente instructor de la causa refirieron tales datos en sus declaraciones testificales.

Así mismo señalar que la documental obrante en autos también determina que el terminal iphone sustraído se activó con la tarjeta de telefonía usada por el acusado el día 25 de junio, es decir al día siguiente de que el robo sucediera, es decir en una fecha muy próxima a la sucesión de los hechos. Finalmente, tal y como hemos referido en el fundamento primero de la presente resolución, obra en la causa como prueba el volcado de los datos obrantes en el terminal sustraído, prueba de la que se desprende el uso de dicho terminal por parte de ambos acusados, como dispositivo, al margen de para realizar actos de comunicación, como cámara, obrando fotografías en el mismo en la que salen ambos acusados o como medio de conexión a la cuenta de facebook del Sr. Luis Alberto . En su caso debemos insistir en que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia resulta plenamente ajustada a la prueba plenarial practicada. Todo ello nos lleva a coincidir con el juzgador de instancia, de forma unívoca e inequívoca que los hoy apelantes son coautores de los hechos por los que han resultado condenados en primera instancia.

Tercero.-En relación con los motivos de alcance jurídico recogidos en el recurso, los mismos se centran en la indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo 242 atendiendo a las circunstancias concretas del hecho, así como a la indebida aplicación del tipo penal de agresión sexual, motivos que se tratarán de forma independiente atendiendo a la heterogeneidad de los delitos en cuestión.

Así en relación al primero de los motivos, señalar que el artículo 242.4º del C.P , prevé un subtipo atenuado al establecer concretamente que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, junto con las restantes circunstancias, podrá imponerse la pena inferior en grado, a la prevista en los párrafos anteriores.

La aplicación del tipo atenuado se basa en la observación concreta de las circunstancias del cada caso, por un lado del contexto de intimidación del mismo y posteriormente de las restantes circunstancias que rodearon los hechos. En el presente caso en primer lugar debemos resaltar que de la declaración de ambas perjudicadas, así como de la testifical de Carolina se desprende que en la comisión de los hechos se emplearon instrumentos u objetos con los que reafirmaron la intimidación verbal que manifestaron, concretamente la expresión 'dame el bolso o te rajo'. El empleo de los mismos no se limitó a una mera exhibición, sino que se utilizó el mismo punzando el abdomen de una de las perjudicadas y de la propia testigo. Tal y como hemos manifestado en resoluciones anteriores, el empleo de medios o instrumentos en la acción intimidatoria no necesariamente impide la aplicación del tipo atenuado del artículo 242.4º, ahora bien en el presente caso la utilización de los mismos con un contacto directo con la perjudicada y con la testigo sin duda constituyen una intimidación que excede de la menor entidad referida en el citado precepto. Tampoco las restantes circunstancias concurrentes en el caso justificarían o apoyarían la aplicación del citado tipo penal atenuado, por cuanto la acción se produjo en un contexto que aumenta el marco intimidatorio, concretamente, al margen del uso de objetos o instrumentos, la intervención de dos acusados, las condiciones temporales y espaciales, de madrugada en un lugar poco transitado y con una iluminación limitada. Tampoco debe desdeñarse el disvalor de resultado atendiendo al valor de los diferentes objetos sustraídos por los hoy apelantes.

El conjunto de todas las circunstancias expuestas, nos llevan a considerar que la calificación jurídica realizada por el juzgador de instancia es plenamente ajustada a la realidad de los hechos sucedidos.

En relación con el motivo relativo a la indebida aplicación del tipo del artículo 178 del C.P , la parte apelante basa su alegación al considerar que de la narración de los hechos aportada por la principal testigo de los mismos, no se desprende acción alguna contra la libertad sexual de la misma, considerando que la acción de tocar los pechos por parte del acusado obedeció al forcejeo con la testigo sin ánimo lividinoso por parte del mismo. A la hora de resolver tal motivo del recurso resulta especialmente necesario acudir a la declaración de la testigo Sra. Sabina , única prueba sobre tal extremo en el plenario. Tras el visionado en dos ocasiones de sus manifestaciones plenariales, la Sala debe destacar que comparte los argumentos expuestos por el juzgador de lo Penal en la sentencia, pudiendo anticipar la desestimación del motivo del recurso interpuesto. La testigo de forma clara marca dos episodios diferenciados en su relato de los hechos, uno relativo al robo con intimidación de su bolso y otro relativo a la acción intencionada y ajena al robo, ejecutada por el Sr. Alvaro de tocarle los pechos. Si bien es cierto que ambas suceden en un corto espacio de tiempo, las mismas constituyen acciones absolutamente diferenciadas con tipicidad penal diferente. Así destacar que la Sra. Sabina narra como tras darle el bolso, el acusado le dijo quítate la blusa, que la blusa se le rompió y que el acusado empezó a tocarle el pecho, refiriendo claramente que notaba como le tocaba el pecho. Si bien es cierto que la misma refiere que se resistió, por su gesticulación y expresión en el juicio se desprende claramente que su resistencia fue a que el acusado le tocara sus pechos, es decir una lógica acción de protección ante la acción ejecutada por el acusado. Tanto la voluntad expresada por el acusado, como el momento en que se produjo tal acción, tras haber obtenido el bolso, como por la naturaleza de la misma, consideramos que cabe su plena subsunción en el tipo de agresión sexual del artículo 178 del C.P , toda vez que no podemos obviar el contexto intimidatorio al que nos hemos referido con anterioridad.

Cuarto.-Finalmente la parte apelante impugna el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil consignada en la sentencia sobre la base de que las perjudicadas ya han sido indemnizadas por las compañías de seguros. En relación con el motivo aducido, esta Sala puede anticipar la desestimación del mismo al no apreciar el gravamen aducido. En primer lugar debemos destacar que el derecho de la víctima de un delito a ser indemnizado pasa por la necesidad de que a la misma se le restaure a la situación que se encontraba con antelación a sufrir los hechos constitutivos de delito. La responsabilidad civil ex delicto recogida en el artículo 116 del C.P como cualquier otra responsabilidad civil derivada de la causación de un daño, debe pretender la denominada restitutio in natura, acudiendo a las compensaciones económicas en aquellos casos en los que resulta imposible la misma. En el presente caso, la Sala tras el visionado del CD, acta del juicio, considera que el informe pericial determina con claridad la cantidad en que se valoran aquellos objetos sustraídos no recuperados por las denunciantes. Esta Sala no alcanza a observar en que fundamento de la sentencia se refleja que las denunciantes no reclamaban por estos hechos, concretamente en el fundamento noveno de la misma no se hace referencia a tal cuestión. Por tanto el motivo del recurso debe ser desestimado.

Quinto.-Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

FALLAMOS, DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelacióninterpuestos por la representación procesal de Luis Alberto Y Alvaro contra la sentencia de fecha de 1 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Penal nº 4 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 223/2014, cuya resolución confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.