Sentencia Penal Nº 21/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 6/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00021/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 6/2015

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 38/2014

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 21

En Zamora a 10 de julio de 2015.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora, seguido por delito de Apropiación Indebida, contra Artemio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1943 en Zamora, hijo de Darío y Juliana , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Llordén Arenas y asistido del Letrado Sr. Velasco Valverde, y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Begoña Sánchez Melgar y actuando como acusación particular Rosario , representado por la Procuradora Sra. Soto Michinel y asistido del Letrado Sr. Feliz de Vargas y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña ANA DESCALZO PINO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la denuncia presentada por Doña Rosario , dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 486/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 16 de febrero de 2015.

Segundo.-La acusación particular actuada en nombre de Rosario en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa del artículo 249 , 250.1.1 º, 4 º y 6 º y 2 del Código Penal , o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 250.1.1 º, 4 º y 6 º y 2 del Código Penal , respondiendo del delito el acusado ( arts. 27 y 28 del C. Penal ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena, por el delito de estafa, de 6 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros, arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de indemnización el acusado deberá indemnizar a Rosario en la cantidad de 40.015,76 euros, importe que le fue entregado por la misma para la compra del ático y que ha hecho suyo el acusado, más intereses legales desde el 15 de julio de 2013; y 6.000 euros en concepto de daños morales.

Tercero.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como no constitutivos de ilícito penal alguno al tratarse de una relación contractual a dilucidar en la vía civil, no procediendo hablar de responsabilidad penal ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución del encausado con expresa reserva de acciones civiles.

Cuarto.-La defensa actuada en nombre del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución de su representado al no haber intervenido en ningún hecho que pueda ser considerado delito.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las acusación particular actuada en nombre de Rosario elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que en la conclusión primera 'el acusado a fecha de hoy no ha devuelto la cantidad de 40.015,76€ a Rosario ', en la segunda 'los hechos narrados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.1 º y 4 º y 2 del Código Penal ', en la tercera 'el acusado es responsable en concepto de autor', en la quinta 'procede imponer al acusado la pena de prisión de 4 años, multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y pago de las costas'. En concepto de responsabilidad civil ' Artemio deberá indemnizar a Dª Rosario en la cantidad de 40.015,76 euros, y la defensa añadió en la primera su oposición a la acusación planteada por el Ministerio Fiscal.

Aparece probado y así se declara, valorando las pruebas practicadas en el juicio oral, que:

A mediados de julio de 2011, Doña Rosario , como consecuencia de una serie de circunstancias personales, se trasladó a vivir a Zamora, manifestando a su círculo de conocidos que tenía intención de quedarse a vivir en esta ciudad y que, a tal fin, le gustaría adquirir una vivienda.

Con dicha finalidad se le puso en contacto con el acusado, D. Artemio , mayor de edad, casado y con antecedentes penales cancelables, con quien después de varias reuniones suscribe el 29 de septiembre de 2012 un contrato privado en virtud del cual D. Darío se comprometía a vender a Doña Rosario el inmueble sito en la C) DIRECCION000 , Portal NUM002 , Piso NUM003 o NUM004 planta, por precio de 40.000 euros y libre de toda carga o gravamen. Se establecía como condición imprescindible para la compra de dicho inmueble el proceder a la venta del apartamento que Doña Rosario tenía en Torrevieja, por precio de 30.000 euros. Igualmente se establece como condición resolutoria que el plazo para llevar a efecto dichas operaciones sería de 60 días desde la suscripción del contrato, quedando sin efecto en otro supuesto al primer requerimiento. Doña Rosario en ese mismo acto entregó a D. Artemio 10.000 euros a cuenta del precio de la venta, acordándose que el resto se entregaría al momento de elevarse la venta a escritura pública.

Con fecha 17 de abril de 2013, se acordó por las partes la prórroga del contrato hasta el día 30 de junio de 2013, permaneciendo inalterables el resto de los términos de aquél. En ese acto Doña Rosario entregó a cuenta del precio del inmueble otros 2.000 euros.

En fecha 22 de mayo de 2013, la Sra. Rosario otorgó Poder Notarial a D. Artemio apoderándole para vender el apartamento de Torrevieja por precio de 26.000 euros. Dicha transmisión se perfeccionó al día siguiente, 23 de mayo de 2013, otorgándose escritura pública de la venta por precio de 26.000 euros, suma que se pagó a D. Artemio de la siguiente manera: -En fecha 24 de noviembre de 2012 se le entregaron 1.000 euros en efectivo; - El 30 de abril 4.000 euros mediante ingreso en la cuenta Sabadell titularidad del acusado y el día 21 de mayo de 2013 entrega en efectivo de la suma de 1.000 euros; -Los otros 20.000 euros restantes mediante transferencia a la cuenta del Banco Sabadell titularidad de D. Darío .

El 13 de julio de 2013, D. Artemio firma un documento privado en el que reconoce que Doña Rosario , tenía satisfecha la totalidad del precio de adquisición de la vivienda situada en DIRECCION000 , incluidos los gastos de formalización de escritura pública de compraventa, por importe total de 40.015,76 euros.

Requerido el acusado en numerosas ocasiones, alguna de ellas a través de letrado, para el otorgamiento de escritura pública del DIRECCION000 , el mismo va dando largas sin llegar a efectuarse la operación. Pasado un tiempo sin que se procediera al otorgamiento de la escritura pública y sin que D. Darío se aviniera a resolver el contrato con devolución de las cantidades recibidas o a la entrega de la vivienda, Doña Rosario , aconsejada por su abogado, acude al Registro de la Propiedad para solicitar una Nota Simple del inmueble objeto de la venta. La Nota Simple se obtuvo en fecha 8 de noviembre de 2013, comprobándose en ese momento que la vivienda objeto de transmisión tiene una carga hipotecaria junto con la edificación de la que forma parte por importe de tres millones novecientos mil euros de capital. Dicho edificio es propiedad de la entidad Salamanca Zamora Mercados 21, S.L.

Ante esta situación el acusado se compromete a venderle otra vivienda de similares características, concretamente vivienda sita en la C) DIRECCION001 nº NUM005 , Planta NUM006 , letra DIRECCION002 , de Zamora, libre de cargas y gravámenes. Consultado el Registro de la Propiedad resulta que dicha vivienda se encuentra gravada con cargas hipotecarias, siendo su titular D. Herminio .

A día de la fecha D. Artemio ni ha entregado la vivienda comprometida ni ha devuelto las cantidades percibidas que ascienden a la suma de 40.015,76 euros, importe que no consta haya salido de su patrimonio.

Doña Rosario es pensionista, percibe una pensión por importe de 616,80 euros y vive en un piso de alquiler cuya renta mensual asciende a 250 euros al mes.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-

La Acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248.1 y 250.1.1 º, 4 º, y 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10; con carácter alternativo de delito de apropiación indebida de los art. 252 en relación con el 250.1 nº 1 º, 4 º y 6º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/10.

El Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art 250.1.1 º y 4º del CP .

El delito de estafa del artículo 248.1 CP requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 12/3/2003 , 15/12/2004 , 17/1/2005 , 2/1/2007 , entre otras), la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio y constituye el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto dañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el exponente, consecuencia del error señalado, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y,

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

Por su parte, la apropiación indebida del art. 252 CP contiene dos modalidades: la clásica y la distracción mediante lo que se ha denominado administración desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la STS 1168/2005 , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

Partiendo de que ambos delitos, estafa y apropiación indebida, son heterogéneos, la reciente STS de 30-1-13 afirma que el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003, de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. En la STS. 104/2012 de 23.2 , también se afirma que '...... aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.'

En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal : el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'.

Dicho lo anterior, este Tribunal considera que los hechos no son constitutivos del delito de estafa al no haber resultado acreditado la concurrencia del engaño como medio comisivo para inducir a error al perjudicado y para obtener de él y en su perjuicio una disposición patrimonial. El engaño - precedente o concurrente- que es la espina dorsal del delito que ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, y debe tener la adecuada idoneidad para que actúe como estímulo para conseguir del perjudicado el traspaso patrimonial.

Así, no resulta probado que el acusado, persona dedicada profesionalmente a la promoción inmobiliaria, primero como empleado de la entidad Remesal y Salas, de la que se jubila en junio del año 2009 y, luego por cuenta propia, utilizara ardiz bastante desde un principio con la intención de inducir a confusión a la perjudicada, haciéndole creer que le iba a conseguir una vivienda en Zamora previo encargo de la gestión de la venta de la única propiedad que aquella disponía en Torrevieja, para quedarse con todo el dinero sin intención alguna de formalizar el negocio jurídico. Resulta probado que no es el Sr Artemio el que se pone en contacto con Doña Rosario para conseguir el encargo sino más bien al contrario, es ésta, a través de unos amigos, la que se pone en contacto con aquel para encargarle la compra de una vivienda en Zamora previa venta de su apartamento en Torrevieja. Tampoco se ha acreditado que los propietarios del edificio de DIRECCION000 , edificio propiedad en su totalidad de la entidad Salamanca-Zamora Mercados 21, S.L., no hubieran encargado y autorizado al acusado para su venta. Las declaraciones de los socios de dicha mercantil habidas en el acto de juicio son contradictorias y poco claras. Reconocen que aquel tenía las llaves y que se le había autorizado para enseñar los pisos no para venderlos, para, seguidamente, manifestar que la única autorización para la venta fue dada a otra sociedad, administrada por el hijo del acusado, únicamente durante 22 días y respecto a los bajos de dicho edificio. El que el Sr Artemio dispusiera de las llaves; el que el mismo procediera a enseñar el ático o bajo cubierta en varias ocasiones a la perjudicada; e incluso, el que se hubieran vendido dos pisos en dicho edificio, tal y como reconoció el administrador de la sociedad titular del edificio, trae consigo que no pueda tenerse por acreditado que las intenciones del acusado desde el primer momento se dirigieran a engañar a la denunciante, bajo la apariencia de seriedad y formalidad que como promotor inmobiliario decía ostentar, haciéndole creer que fuera el promotor de la venta de los pisos de dicha edificación para inducirle a error bastante a la perjudicada, con la finalidad de hacerse con el dinero de la venta del apartamento de Torrevieja y de los ahorros de Doña Rosario que le fueron entregados para comprar el piso de Zamora.

Por ello, este Tribunal entiende que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 del C.P ., al no existir el engaño como elemento nuclear y motivador de la operación. En la apropiación indebida lo que se quebranta es la confianza puesta en el sujeto activo, a quien se le confiere la posesión legítima de los bienes de una forma franca y confiada, en el entendimiento, implícita o pactada, de que respetará el estado posesorio de los bienes, devolviéndolos o, en otro caso, aplicándolos a las finalidades convenidas o exigibles. No resulta acreditado que el acusado desde el principio tuviera intención de dar un destino distinto al dinero de Doña Rosario , tanto el entregado como anticipo como el que se obtuvo de la venta del apartamento de Torrevieja. Lo característico del delito de apropiación indebida es la regularidad de la recepción del objeto posteriormente distraído, la confianza entre sujeto pasivo y activo de la apropiación.

SEGUNDO.-En definitiva, los hechos declarados probados conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . Estimamos acertada la calificación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

En efecto, de las declaraciones testificales practicadas, una vez valoradas en conciencia y conforme a las directrices establecidas por el TS para medir la credibilidad, se nos presentan como totalmente verosímiles por su espontaneidad, perseverancia y contundencia y las estimamos junto con la prueba documental practicada, documentos aportados con la querella así como los incorporados a la causa con posterioridad, aptos para enervar la presunción de inocencia, habiéndose practicado la prueba en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, concentración y contradicción que rigen el proceso penal y sin que se aprecie infracción alguna del derecho de defensa, alegado por la dirección jurídica de dicha parte en el acto de vista en sus conclusiones definitivas, pues toda la prueba practicada lo ha sido con su intervención, sin que el hecho de que determinados testigos no hubieran sido oídos durante la instrucción de la causa pueda tener la virtualidad pretendida por dicha parte, máxime cuando no es dicha prueba la que sustenta la sentencia.

Frente a ello, constatamos la oscuridad interesada que se advierte en las explicaciones ofrecidas por el acusado con baja convicción, quien a pesar de reconocer haber recibido las sumas que se reclaman como responsabilidad civil, 40.015,76 euros y no haber entregado a la querellante la vivienda a cuya venta se comprometió, ni haberle devuelto las sumas recibidas, viene no solo a descargar la responsabilidad en aquélla debido a su carácter dubitativo, sino igualmente a la frustración del negocio jurídico estrictamente civil en el que él se atribuye la condición de perjudicado.

Pues bien, la primera de las argumentaciones defensivas causa sonrojo a esta Sala al intentar el acusado trasladar la responsabilidad de la frustración de la venta a la víctima de la operación, que no es otra que Doña Rosario , quien no solo se ha quedado sin la única vivienda que tenía en propiedad, el apartamento de Torrevieja, sino que igualmente se ha visto privada de las cantidades de dinero que le fueron entregadas al acusado como anticipo del precio de la compra. Afirma la defensa del acusado que la transmisión del apartamento sito en la C) DIRECCION001 no se llevó a efecto por el carácter dubitativo de Doña Rosario , lo cual se puede comprobar en el hecho de los distintos abogados que ha tenido en el asunto que nos ocupa. Mas, dicho extremo, no es indicio de lo que trata de acreditar dicha parte sino más bien, tal y como se declaró en el acto de juicio por los propios letrados que le asistieron, de lo contrario, pues cuando los letrados comprobaban la realidad de lo sucedido, las continuas largas dadas por el acusado, las múltiples cargas de las viviendas y la imposibilidad de llegar a acuerdo alguno, aconsejaban a la ahora querellante el inicio de las acciones legales, que la misma decidía no interponer para no causar daño al acusado, aconsejada por su familia e igualmente por las creencias religiosas de aquélla.

Respecto a la segunda de las argumentaciones vertidas por la defensa, aparte de no venir sustentada por prueba alguna, siendo meras manifestaciones del acusado, no resulta creíble. Así, no puede entenderse ni encontrarse explicación bastante a que un profesional del sector inmobiliario que se dice de reconocido prestigio en esta localidad y que documenta por escrito las más mínimas entregas de dinero, afirme que el dinero recibido de Doña Rosario se entregó al propietario del piso de DIRECCION001 para levantar la carga hipotecaria que tenía dicho inmueble, habiéndose quedado ese tercero con el dinero sin levantar dicha carga. No solo no existe recibo alguno de dicha entrega, lo cual sorprende ante la actuación de un profesional del sector, sino que tampoco se ha intentado ni propuesto prueba alguna tendente a sustentar lo increíble de dicha afirmación, cuando hubiere bastado haber propuesto la testifical del propietario de dicho inmueble, al parecer amigo del denunciado. Nada ha tratado de acreditar el acusado, siendo lo dicho meras alegaciones carentes de un mínimo sustento probatorio.

Frente a dicha falta de prueba nos encontramos no solo con el reconocimiento por parte del denunciado de la entrega de las cantidades por parte de Doña Rosario para la compra del piso de DIRECCION000 , por importe de 40.015,76 euros, y la no formalización de la transmisión de dicho inmueble ni de ningún otro, ni tampoco, la devolución de las cantidades señaladas a la denunciante, sino también con abundante prueba documental que así lo refleja, y con numerosa prueba testifical, tanto de las personas amigas de Doña Rosario que le acompañaron a visitar el piso y a la firma del contrato, como de los dos letrados que con anterioridad al que firma la querella asistieron a la querellante, y que afirman, sin lugar a dudas, los numerosos intentos habidos con el querellado para llegar a una solución amistosa, intentos que no prosperaron ante las continuas largas dadas por el acusado y ante la comprobación de la imposibilidad de la venta por las importantes y numerosas cargas que pesaban sobre dichos inmuebles.

Nada aportan a los efectos analizados las testificales de los hermanos Evelio , pues lo único que acreditan es que fue a través de ellos como se puso en contacto a Doña Rosario con D. Artemio y, que D. Evelio , persona que dice haber realizado la reforma del piso piloto del edificio de DIRECCION000 , fue varias veces al ático de dicho edificio con Doña Rosario al objeto de medir y presupuestar los muebles y demás elementos necesarios para entrar a vivir en aquél, desconociendo más extremos de la operación a excepción de que al final no se llevó a efecto la venta. La defensa del acusado trata de descargar la responsabilidad en estos testigos, pero nada ha acreditado ni intentado acreditar para aminorar o exonerar al mismo de su responsabilidad.

Por todo lo anterior se concluye que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del vigente Código Penal , al transformar el acusado la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima, resultando acreditado que el denunciado no dio al dinero recibido el destino pactado sino que distrajo el dinero haciéndoselo propio.

TERCERO.-Partiendo de todo lo expuesto en el anterior Fundamento de derecho y entrando a analizar la concurrencia o no de las agravantes interesadas por las acusaciones resulta que:

-En cuanto a la primera de ellas, 250.1.1º.

Como recuerda la reciente sentencia de 01/10/2014 de la Sala Segunda en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º,pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 Constitución Española ). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 Constitución Española ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 Constitución Española . Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del Código Penal , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero 1094/2006, 20 de octubre ).

En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento ha quedado totalmente acreditado que la vivienda,, que trataba de adquirir Doña Rosario era primera vivienda y era la que iba a constituir el domicilio habitual de la misma pues el apartamento de Torrevieja le había vendido a través del acusado para tal fin.

-Respecto a la causa prevista en el art 250.1.4º.-

Dicho lo anterior sentado que hubo apropiación indebida del dinero recibido con la finalidad de comprar la que iba a ser la vivienda habitual de la denunciante para lo cual se vendió la única que tenía en Torrevieja, aportando asimismo distintas cantidades de dinero de los ahorros de aquella, en cuantía total de 40.050,76 euros, estimamos de aplicación el apartado 4 del artículo 250 del Código Penal dado que la apropiación de dinero es de especial gravedad, tanto por la entidad de los perjuicios, se ha acreditado que la perjudicada nacida en noviembre de 1952, es pensionista y percibe unos ingresos mensuales por importe de 616,80 euros, viviendo en un piso de alquiler cuya renta mensual asciende a 250 euros al mes, sin que conste que la misma tenga más bienes o dinero, de hecho a pesar del tiempo transcurrido sigue viviendo en un piso de alquiler por no poder hacer frente al pago de la adquisición de inmueble alguno pues todo lo que tenía se lo entregó al acusado. La situación en que se acredita se coloca a la perjudicada que no se encuentra ya en edad laboral debiendo vivir de la pensión que percibe, habiéndose desprendido del único bien inmueble que poseía, careciendo de vivienda propia, y habiendo destinado los escasos ahorros acumulados a lo largo de los años para la adquisición de la nueva propiedad en Zamora, quedando en precaria situación económica, lleva a esta Sala a entender que concurre la agravante señalada.

-En cuanto a la concurrencia de la agravante del art 250.1.6º, ha de señalarse que:

La reciente sentencia de la Sala Segunda de 18 de julio de 2013 , nos recuerda los requisitos para la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º del Código Penal , que entendemos que tampoco concurre en este caso. 'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Así se ha manifestado igualmente en la anterior sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2015, Rollo 1/2015 , por la que se condena al ahora acusado a la pena de dos años por la comisión del delito de apropiación indebida del art 252 del C.P . en su modalidad de distracción.

Por lo anterior no se entiende concurra esta agravante.

CUARTO.-Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Artemio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del código Penal ).

QUINTO.-No han concurrido en la realización de los hechos delictivos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del código Penal , en relación con el artículo 250.2 del mismo texto legal , que fija la pena de la apropiación indebida agravada por concurrir dos de las circunstancias recogidas en el art 250.1 del CP , así circunstancia 4º concurre con la 1ª, motivo por el que procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en seis euros, dada la situación económica del condenado, con arresto sustitutorio en caso de impago.

Lleva aparejada la indicada pena de prisión la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por establecerse así imperativamente en el artículo 56 del código penal .

SEXTO.-Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo serán también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el artículo 116 del código penal , precisando el artículo 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso se considera procedente indemnizar a la denunciante-perjudicada en la cantidad de 40.015,76 euros, más el interés legal previsto en la ley, siendo tal cantidad la solicitada por el ministerio fiscal y la acusación particular, al coincidir con la cantidad entregada al acusado por la denunciante y con la no devuelta por aquel.

Respecto a esta cuestión, no puede darse virtualidad alguna al documento aportado por el acusado en el acto de juicio, con el que pretende acreditar que él hizo muchos pagos del apartamento de Torrevieja y que por ello no debe tanto a Doña Rosario , pues aparte de carecer de efecto probatorio alguno al tratarse de meros apuntes realizados en un folio por el propio encausado y que carecen de soporte justificativo del pago de los recibos a los que obedecen, resulta que en la escritura pública por la que se transmite el apartamento de Torrevieja se hace constar que el mismo se halla al corriente de todos los gastos y tributos que afectan al mismo. Sin perjuicio de lo expuesto resulta que los conceptos reseñados a lápiz en dicho documento reflejan el pago de unos gastos producidos por la venta del apartamento de Torrevieja, gastos que ya han sido deducidos de las cantidades percibidas por el acusado, pues de los 41.000 euros que se dicen recibidos deduce la suma de 984,24 euros correspondiente a los gastos, resultando una cantidad a favor de Doña Rosario de 40.015,76 euros, suma que coincide con la reclamada por aquella.

No se va a conceder la cantidad solicitada por la acusación particular respecto a los daños morales reclamados en la cuantía de 6.000 euros, pues los mismos se encuentran resarcidos con los intereses legales impuestos de las cantidades entregadas a D. Darío , a cuya devolución se le condena, y al entender que el grave perjuicio y desasosiego de la perjudicada por estos hechos va implícito en el ilícito penal que se declara cometido y en la penalidad impuesta a su autor.

SÉPTIMO.- .-En aplicación del art. 123 del Código Penal en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas en su caso las de la acusación particular, en tanto que las mismas, como regla general, se comprenden en dicho apartado, salvo que su intervención haya sido notoriamente intranscendente o heterogénea respecto a la resolución recaída en el caso, lo cual, evidentemente, no se puede predicar en el presente procedimiento al haber sido la actuación de la Acusación Particular esencial pues el Ministerio Público no formuló acusación por estos hechos en su escrito de calificación provisional, art 240 de la LECr .

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Artemio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada, en los términos ya definidos, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a multa de doce meses, con la cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y debiendo en concepto de responsabilidad civilreintegrar a Doña Rosario la suma de 40.015,76euros, más los intereses legales previstos en la ley hasta su completo pago.

Abónese al acusado, en su caso, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y el acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.