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03/06/2016
Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 4/2016 de 17 de Mayo de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Mayo de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: PALACIOS CRIADO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 21/2016
Núm. Cendoj: 28079220042016100018
Núm. Ecli: ES:AN:2016:1781
Núm. Roj: SAN 1781:2016
Encabezamiento
Teléfono: 917096615/06/07
MAGISTRADOS
DOÑA ANGELA MURILLO BORDALLO
DOÑA TERESA PALACIOS CRIADO
DOÑA CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis
Vista por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 57/2014, seguido en el Juzgado Central de Instrucción nº 2 , por delito de prevaricación y cohecho, siendo el acusado:
D. Pedro , nacido en Valencia el día NUM000 .1950, hijo de Carlos José y de Marí Jose y con DNI NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban y defendido por el Letrado D. Jose Maria Garzon Flores
Como acusación:
La Acusación Pública del Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Pedro Rubira Nieto.
El Abogado del Estado D. Roberto Fernandez Castilla.
Antecedentes
2º.- Un delito de cohecho, previsto y sancionado en el articulo 420 de dicho Texto Legal .
De los expresados delitos es responsable en concepto de AUTOR, el acusado Pedro .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
1º.-Por el delito de prevaricación administrativa, 10 de años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2º.-Por el delito de cohecho, la pena de 2 años de prisión, 18 meses de multa a razón de 3 euros cuota, 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.
Así mismo deberá abonar las costas del proceso.
De los expresados delitos es responsable en concepto de AUTOR, el acusado Pedro .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas: 1º Por el delito de Prevaricación, 12 años de inhabilitación especial para empleo o cargo publico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. 2º Por el delito de cohecho, a la pena de tres años de prisión y multa de 20 meses a razón de 6 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 8 años.
La defensa del acusado Pedro , mostró su disconformidad con los escritos de calificación provisional formulada por las acusaciones, solicitando la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.
El Abogado del Estado elevó sus conclusiones a definitivas, adhiriéndose a la corrección hecha por el M. Fiscal.
La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.
El Juicio una vez celebrado, quedó pendiente de la presente resolución de la que es ponente la Ilma Sra Magistrada Doña TERESA PALACIOS CRIADO que expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
Por su parte, Don Mateo , igualmente funcionario de la carrera diplomática, se incorporó como Cónsul a dicha Embajada en el mes de julio de 2012.
El acusado creó y fomentó lo que se denominó un círculo hispano congoleño de empresarios que en los primeros meses de su constitución, entre diciembre de 2012 y abril de 2013, se instaló en una sala de entre las dependencias de la Embajada, pasando seguidamente a la que había sido sede de la oficina española de cooperación situada en una calle de la capital (Kinshasa) de la República Democrática del Congo.
En la dependencia de la Embajada española en Kinshasa, se mantenían reuniones por los que formaban dicho círculo de empresarios y se preparaban los expedientes de visados, al margen del trámite regular de cita previa y de una entrevista por las personas al frente de la gestión de dicho tipo de expedientes.
El acusado dio la orden de que los expedientes de visados, todos de corta duración, solicitados por personas de dicho círculo, los provenientes de Brazaville (capital de la República del Congo) y los de autoridades o altos cargos, los gestionaría y autorizaría él, además de aquellos otros que hubiera que resolver en tanto el Cónsul se ausentaba en su periodo de vacaciones. En algún caso en que se denegó el visado por el Cónsul, en vez de impugnarse esa decisión ante el mismo llamado a resolverla, retomaba el expediente el acusado que viabilizaba la autorización.
SEGUNDO.- Ante el aumento de los visados otorgados por la Embajada de España en Kinshasa en tanto el periodo del acusado en dicha de Sede Diplomática, el mismo lo justificó por la considerable mejora de las relaciones económicas con España de ahí que en su fomento constituyera dicho Círculo hispano congoleños de empresarios, por la apertura de nuevas líneas aéreas y más baratas con destino a Europa desde la República Democrática del Congo, y por el deseo de conocer los ciudadanos congoleños nuestro país que ya tenía presencia en aquel otro por el mundial de fútbol años atrás celebrado en el continente africano.
A raíz de una inspección extraordinaria entre los días 24 a 27 de octubre de 2013, surgida, entre otras cuestiones, por la alerta en el mes de febrero anterior emitida por la Jefatura Superior de Policía de Madrid-puesto fronterizo Madrid-Barajas debido al considerable número de congoleños provistos de visado, y que en igual medida eran rechazados en frontera procedentes de la República Democrática del Congo y de la República del Congo, se cursaron instrucciones por el Ministerio de Asuntos Exteriores Español, ordenándose, que a partir de la recepción de dicha misiva, de 6 de septiembre de 2013, tendría competencia única y exclusiva para autorizar los visados en esa Representación el funcionario de la carrera Diplomática encargado de Asuntos Consulares, el Sr Mateo en cuanto que era el Cónsul, debiendo, cuando se previera su ausencia, solicitarse instrucciones concretas a dicho Ministerio sobre quién debe autorizar los visados en la Embajada de España en Kinshasa.
Dicha instrucción salió al paso de la situación que se delató relativa a que tanto el acusado como el Cónsul, autorizaban o denegaban los visados, estampando manualmente su firma en el expediente, y seguidamente, en el sistema informático eran dos personas contratadas las que provistas de las claves de acceso de las que disponían y la que facilitó el Sr Mateo , según éste y el acusado resolvieran, procedían a dejar constancia en el sistema informático de la decisión. En algunas ocasiones era el mismo Cónsul el que accedía con su clave al sistema y grababa el mismo la resolución sin que así procediera el acusado que no disponía de clave de acceso al sistema, efectuándolo las dos personas contratadas, de las que una era oficial administrativa desde el año 2006 y otra auxiliar administrativa desde el año 2010. En prueba de la autorización, finalmente, se estampaba una etiqueta sobre la solicitud del visado acreditativa de la concesión del mismo.
Ya anteriormente a la instrucción aludida, el acusado solicitó que se le participase la identidad de los pasajeros rechazados en frontera para revisar los expedientes a fin de mejorar el funcionamiento del Servicio de Visados en la Sección Consular de la Embajada. Asimismo ordenó que se colocasen unos carteles en que se avisaba que se requería cita previa para ser atendidos en la expedición de visados, que costaban sesenta euros y que no se requerían facilitadores, anuncios de los que quedaban al margen los expedientes gestionados y autorizados por el acusado
TERCERO.- De entre los expedientes de visados autorizados por el acusado, es de mencionar el concedido a la ciudadana de la República Democrática del Congo, Leonor , que el día 12 de diciembre de 2012 fue denegado por el Cónsul y autorizado un día después por el Sr Pedro . Asimismo, el visado concedido a Hermenegildo , solicitado el día 12 de diciembre de 2012 y autorizado dos días mas tarde. En ambos se detectaron irregularidades en frontera siendo rechazada la entrada a España, lo que ocurrió en otros casos en similares circunstancias, relativos a visados igualmente autorizados, en algunos casos, por Pedro .
Fundamentos
PRIMERO.- Antes de exponer los razonamientos del Tribunal acerca de la autoría del acusado en un delito de prevaricación administrativa, se hace necesario dar respuesta a determinadas cuestiones planteadas al inicio del Juicio Oral por la defensa del acusado Pedro .
El Sr Letrado del acusado formuló oportuna protesta por cuanto solicitado que el testimonio de dos personas propuestas en su escrito de calificación provisional se evacuase en la sede de la Audiencia Nacional, se acordó por el Tribunal que una vez se practicara el resto de la prueba acordada en la sesión del día único fijado inicialmente para la celebración del Plenario, se resolvería sobre dicha petición.
Aconteció, que entre las personas que estaban preparadas para ser oídas a través de videoconferencia en Kinshasa, se encontraban justamente aquellas, con lo que se llevó a cabo esa testifical, además de la de otras personas, lo que generó la protesta antes referida.
La referida protesta estribó, en que, dado que el Tribunal se había reservado para resolver la petición deducida una vez practicada el resto de la prueba acordada, en lugar de ello, evacuó el testimonio de esos dos testigos por videoconferencia con Kinshasa.
No se entiende la protesta cuando a fin de cuentas se practicó la prueba solicitada en la forma que se hizo, subyaciendo que el interés de la representación del acusado era que depusieran dichos testigos físicamente en la sede de la Audiencia Nacional que no en el país que prestó la colaboración para el desarrollo del juicio y, donde uno y otro, ambos congoleños, viven. Si la parte tenía interés en lo contrario, le incumbía proveer el traslado hasta España y a su costa de uno y otro de los testigos para el día señalado de plenario, lo que no ocurrió y sí lo previamente expuesto.
De otro lado, la defensa del acusado interesó nuevamente una prueba solicitada en el escrito de calificación provisional y denegada en el auto resolutorio de las pruebas propuestas por las partes, consistente aquella, en la aportación de la totalidad de los expedientes de visado de la época a que se contraían los hechos objeto de enjuiciamiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado se opusieron a dicha petición por entender que desbordaba el objeto de la acusación y por ende era innecesaria. En el mismo sentido había resuelto este Tribunal en aquella resolución, manteniendo ese mismo parecer en el juicio frente a la reproducida pretensión del abogado del acusado al inicio del juicio.
Son las partes acusadoras las que enmarcan los hechos objeto de enjuiciamiento, y, partiendo de esa premisa, la prueba se ha de limitar y corresponder con ese factum y, lógicamente de contrario, a la que venga a contradecirla de parte del acusado y en defensa e interés del mismo. Más allá de esos linderos, lo que desborda tales, ha de ser rechazado, como resolvió el Tribunal al considerar, en base al relato fáctico desarrollado en los escritos de calificación provisional del lado de las acusaciones, que lo solicitado superaba ese planteamiento.
Finalmente, ante la incomparecencia de tres de los testigos propuestos por la defensa del acusado, la misma interesó que se suspendiera la vista para su localización a fin de contar con el testimonio de aquellos.
El letrado del acusado admitió la dificultad de localizar a Ana María , Tomás y a Ceferino , personas éstas de las que se informó durante el juicio que en las direcciones que fueron facilitadas se había depositado la dirección sin que se haya constatado si les había llegado, añadiendo la persona que informó al Tribunal y a las partes, que en Kinshasa hay verdaderos problemas para saber el domicilio de las personas de dicha ciudad pues junto a edificios identificables, se convive con chabolas, lo que impide determinar dicha localización.
Ante ello el Tribunal no atendió a la petición de la defensa del acusado que tampoco abundó en la trascendencia de las fallidas testificales, las que además, bien pudieran estar propuestas en relación al delito de cohecho del que las acusaciones al elevar a definitivas la calificación provisional retiraron la pretensión penal inicialmente instada.
SEGUNDO.- Resueltas las cuestiones planteadas por la defensa del acusado, se ha de entrar a analizar los hechos objeto de enjuiciamiento.
Lo que se dirime en el supuesto que nos ocupa es si el acusado Pedro , ha incurrido en el delito de prevaricación administrativa definido en el artículo 404 del Código Penal a que se contrae la calificación jurídico penal emitida por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, en base a los hechos relatados en los escritos de calificación elevada a definitivas por ambas acusaciones.
Sostiene la defensa del acusado que no alcanza a entender cómo retirando sendas acusaciones la relativa al delito de cohecho del artículo del artículo 420 del Texto Punitivo, han mantenido sin variación alguna los hechos relatados en los respectivos escritos de calificación provisional al elevarlos a definitivas, cuando un delito, el de prevaricación, podía operar como medio para el de cohecho, quedando así sin alcance penal alguno la postura de las acusaciones y, cuando además, el acusado, según alegó su defensa y él mismo, no autorizó visado alguno de los que se tramitaron y aprobaron en la Embajada de España en Kinshasa durante el tiempo que estuvo al frente de la delegación diplomática. Sobre esto último se volverá mas tarde.
Es cierta esa circunstancia, en cuanto al mantenimiento de los hechos tal como figuraban en el escrito de calificación provisional de sendas acusaciones, a pesar de modificar al elevarlas a definitivas exclusivamente en cuanto a la mención al delito de cohecho, que eliminan. Si bien lo anterior, no es menos cierto que de una lectura detenida del relato fáctico de tales conclusiones definitivas, en lo que inciden sobremanera, es en la falta de competencia del acusado para resolver y, en su caso, autorizar la expedición de visados, unido ello a las irregularidades de varios de los autorizados por el acusado, con mención expresa en aquellos escritos, a la Orden Circular número 3284, de 6 de noviembre de 2009, que limita la capacidad de los Embajadores en materia de autorización de visados para el cumplimiento de los fines de la política exterior de España, que podrán ordenar la expedición de un visado en tránsito o estancia, pero siempre por escrito y con carácter excepcional.
Así acotada la pretensión penal ejercitada por las acusaciones, se habrá de analizar si el acusado llevó a cabo el proceder que se le achaca, y en ese caso, si su conducta se incardina en el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal . Abordando la prueba practicada y su resultado, se ha de comenzar por la versión del acusado, resultando cuanto menos llamativo, por no decir francamente inverosímil, que afirmase desconocer dicha orden circular y que al mismo tiempo sostuviera que la misma se debió a un problema de masificación de expedición de visados en Moscú (señal de que la conocía), dando a entender que tuvo eficacia para solventar ese exclusivo caso, que no se extendía a otros, pero sin ilustrar al mismo tiempo cual era la normativa aplicable distinta de la repetida orden circular para supuestos distintos de aquel. Asimismo manifestó que autorizaba los visados el encargado de asuntos consulares, si bien en algún caso, él mismo, y añadió que de existir aquella orden circular, dicho encargado tenia que decirle que no podía firmar, desconociendo si podía hacerlo, lo cual, es igualmente sorprendente que a estas alturas de su carrera diplomática no discerniera lo que es competencia de un Embajador de las correspondientes a la Sección Consular, y por ende, no estuviera al tanto de la cobertura legal de una y otra así como su distinto cometido.
Lo que reiteró en varias ocasiones el acusado es que quienes autorizaban la expedición de visados, sin tener competencia para ello, eran dos empleadas contratadas de la Embajada, que no funcionarias, en las que residenció cualquier responsabilidad civil o penal por cuanto eran las personas que tenían las claves de acceso al sistema informático donde se grababa la decisión sobre la expedición de visados (de autorización o de denegación).
Efectivamente, así acontecía, dado que lo admitieron las testigos, las dos personas contratadas, Tania y Modesta o Adoracion , y el Cónsul el Sr Ovidio (tanto en la declaración judicial en fase de instrucción como en la prestada en juicio oral), en lo relativo a dejar constancia una u otra en el sistema informático de la resolución. Ahora bien, y en eso han coincidido todos, precedía la firma manual, del Cónsul o del Embajador, que se insertaba en el expediente seguido en papel. Así las cosas, la irregularidad que se detectó, y que dio lugar a un telegrama el 6 septiembre de 2013 (folio 44), fue que las dos personas contratadas, no debían ser las que accedieran informáticamente al expediente a tal efecto, y sí solo la persona con competencia para la resolución de los visados, el funcionario de la Carrera Diplomática encargado de Asuntos Consulares, que era el Cónsul Sr Ovidio , quién reconoció que aquellas disponían de las claves de acceso al sistema informático, aparte de facilitarles el mismo la suya propia, que igualmente él utilizaba.
En dicho telegrama se señala que se había podido comprobar que tanto la oficial como la auxiliar administrativa, las Sras Tania y Modesta , autorizaban visados, no rellenando ninguna el requisito de ser funcionarias de carrera.
De ahí que el acusado achaque a una y otra, la responsabilidad de orden civil y penal, que se refirió mas arriba.
Sin embargo, consta como dato relevante para desentrañar los hechos, el informe sobre el particular de visados que se emitió con motivo de una inspección extraordinaria llevada a cabo en la Embajada, entre los días 24 y 27 de octubre de 2013.
Dicho informe (folios 55 y siguientes del Tomo I), fue ratificado en el plenario por la persona que lo realizó, Don Casiano , Subdirector General Adjunto de Extranjería del Ministerios de Asuntos Exteriores. Aclaró que la normativa de visados es igual en todas las Embajadas y que el sistema informático graba el expediente y que la autorización que obra por ese medio no debería ser distinta de la manual, comprobándose la concordancia entre una y otra acudiendo al expediente en papel que es donde obra la firma manual, lo que así efectuó cuando se desplazó a la Embajada de España en Kinshasa.
Lo que se indica en ese informe, en cuanto a la autorización por parte de las dos personas contratadas que gestionaban los expedientes de visados, es que 'Por tal proceder la Embajada no ha empleado de forma sistemática el mecanismo de control establecido en la aplicación informática SIVICO para autorizar visados, sino que las solicitudes han sido autorizadas manualmente, dejando en muchos casos toda la tramitación informática (incluida la autorización) en manos de personal contratado. Ello ha tenido como resultado una información distorsionada en la aplicación y la imposibilidad de comprobar desde estos Servicios Centrales quién estaba autorizando realmente cada visado. También ha permitido que tenga lugar casos como el citado de Leonor , en la que la decisión denegatoria del Encargado de la Sección Consular, al no haber sido grabada en la aplicación informática, pudo ser revocada al día siguiente por el Embajador, quedando constancia en la aplicación informática únicamente de la resolución positiva'
Asimismo refiere dicho informe que a las dos contratadas, oficial o auxiliar administrativa, se les permitió acceder a la función de 'autorización' en la aplicación consular SIVICO, para que plasmaran la resolución adoptada por el Encargado de la Sección Consular o el Embajador, aunque de los expedientes examinados se deduce que las autorizaciones realizadas por estos usuarios se limitaban a reflejar informáticamente las resoluciones adoptadas previamente por el Encargado de la Sección Consular y el Embajador (folio 56).
Así expuesto, se disipa toda duda acerca de la intervención de las dos contratadas en la gestión del expediente de visados, que si bien irregular, tal como lo hace ver la instrucción recibida en el telegrama aludido más arriba, sobre lo que vuelve el informe acabado de mencionar, se debe retomar, dada la concordancia entre la autorización insertada en el sistema informático y la manual, previamente estampada en el expediente en papel, el estudio acerca de a quién correspondía esta última, pues es donde radica la cuestión. Y radica en ello la cuestión por cuanto siendo la base legal la Orden Circular 3284, en cuanto a la competencia para la autorización de visados, se ha de comprobar si la misma se transgredió y a que pudo responder ello.
Igualmente sirve lo que se expone para restar importancia al hecho reiterado por el acusado acerca de que no disponía de clave de acceso al sistema informático SIVICO, a modo de distanciarse de lo acontecido y hacerlo recaer sobre las personas que accediesen al mismo, toda vez que lo relevante, a tenor del informe barajado, no es tanto dicha circunstancia como si el acusado tuvo participación en la emisión de autorizaciones de visado, que de ser así, se ubica en momento anterior al uso de la aplicación informática, a través de su firma manual estampada en el expediente abierto en papel de las solicitudes cursadas.
El acusado en la declaración judicial refirió que había puesto un visto bueno a algunos visados y que la aprobación era de quien tiene la responsabilidad civil y penal que, a su entender, era de las empleadas, siendo ese visto bueno un estar de acuerdo si se cumplen las condiciones. Lo llame como lo llame, visto bueno o autorización, es lo relevante la coincidencia advertida en el informe antes referido entre la firma de ese digamos visto bueno con lo plasmado informáticamente, siendo lo crucial, como se ha aventurado, examinar quien daba ese placet manualmente, y sí concretamente en algún supuesto lo efectuó el acusado, siendo su competencia limitada en los términos que indica la repetida Orden Circular 3284, pues salvo esa excepción, carecía de ella.
En esa misma declaración judicial, el acusado manifestó que no le retiró la firma al Cónsul Sr Mateo para autorizar visados, pues estaba en su derecho y era su competencia y que el declarante no tenía facultades para ello. Si se observa, esta afirmación coincide con el tenor de aquella orden circular, señal, de que conocía su contenido o al menos, era pleno sabedor de quien era el facultado para resolver visados y quien no, en justa consonancia, con dicha disposición.
Siguió diciendo el Sr Pedro , lo que reiteró en varias ocasiones, que en los temas económicos y en los de altos cargos quería saber de los visados y que si bien eran las dos empleadas las que recibían la documentación, hacían la entrevista y proponían, autorizaba el encargado de asuntos consulares y en algún caso, el declarante. De hecho, una vez el Cónsul, Sr Mateo , dijo que no se autorizase un visado, sin embargo, cuando se completó el expediente el acusado lo autorizó, así como, que en algunos casos en ausencia del Sr Mateo como Encargado, autorizó los visados y después, se autorizó a la Canciller. Especificó que a una persona se lo concedió él mismo porque se le bloqueó por Schengen la autorización y que en otra ocasión autorizó otro por premura para una reunión en Barcelona, habiendo dado algunos visados.
Es ilustrativo, en cuanto que acredita que el acusado autorizó visados, sin que tampoco se tratase como señaló de limitarse a dar un visto bueno, el documento (que al igual que el resto de la documentación obrante no fue impugnado), consistente en un telegrama de 12 de septiembre de 2013 que el Sr Pedro envió a la Subsecretaria- Consulares (folio 50 del Tomo I), cuyo tenor habla por sí solo: 'Los visados autorizados en SIVICO por las Sras Adoracion y Tania corresponden a expedientes que han sido previamente revisados y firmados en papel por el Encargado de Asuntos Consulares o por mí'.
Consta asimismo que, a raíz de las misivas recibidas en la Embajada sobre esta incidencia que se desveló a raíz de delatarse y comunicarse los rechazos en frontera a congoleños no obstante contar con visados expedidos desde la Cancillería, el acusado interesó que se le remitiesen las identidades completas de los congoleños en dicha situación para revisar los expedientes (folio 20 y siguientes del Tomo I) y que informó de las medidas adoptadas solicitando los expedientes de rechazo para corregir los errores (folios 33 y siguientes), lo que no le impidió seguir autorizando visados como se verá.
Se pone de relieve que solo en dos concretos casos, de entre los expedientes de visados de la Embajada de España en Kinshasa a que se refieren las irregularidades detectadas, obra el estudio particular de los mismos, y en cuanto al resto, remitidos e incorporados al procedimiento (folio 310 que da lugar a la pieza separada de documentación como número
1) son mencionados de forma global en el informe, tras la revisión realizada por el Sr Casiano , si bien se señalan, de igual manera, las diversas irregularidades detectadas.
Dicho testigo abundó en su informe, al decir en el Juicio Oral, que en algunos casos faltaba la acreditación de medios económicos y varios de los requisitos establecidos en el código de visados Schengen, Así, recordaba, que lo que faltaba con mayor frecuencia eran el objeto del viaje, la ausencia de una invitación por parte de España, pues lo que había eran documentos congoleños que decían que el nacional congoleño venía a España, pero que si se trata de asistir a una conferencia o a algún evento de alguna clase a este país, la forma de acreditar el objeto del viaje es a través de un documento del organizador en España de la conferencia o del evento invitando al nacional congoleño, y, que en concreto, en los expedientes de visados que pudieran estar relacionados con el fomento de la actividad comercial, comprobó que faltaba para acreditar ese fomento una carta o documento de España
En cuanto a los dos expedientes específicamente citados en el informe, señaló que fueron autorizados manualmente por el Embajador, viendo su firma la que se la debió preguntar a la segunda jefatura.
Una circunstancia a barajar por si sirve de explicación para el proceder del acusado, es que tanto las dos contratadas que gestionaban la tramitación de los visados, como el Sr Mateo , coincidieron en afirmar que aquel pidió estar al tanto de la gestión y la autorización de visados, de la que se encargaría, en referencia a los visados relacionados con el circulo hispano congoleño de empresarios, los procedentes de Brazaville (República del Congo) y los de altas autoridades.
El acusado sobre este particular sostuvo que la idea de fomentar esas relaciones comerciales le vino por el Ministro de Asuntos Exteriores español, a lo que atendió, de ahí que aumentase el número de empresarios congoleños que venían a este país así como de aquellas otras personas que visualizaban España desde el mundial de fútbol, unido a ello, el contarse con vuelos competitivos con destino a este país, terminando por decir, que el hecho de gestionar tales expedientes de visados no es lo mismo que autorizarlos.
Pues bien, junto a las dos autorizaciones de visados que el informe de 31 de octubre de 2013 detalla según la inspección llevada a cabo in situ los días 24 a 27 de octubre, y que atribuye al acusado, a pesar de que en uno de ellos conste la denegación por el Cónsul (folio 42 de la pieza separada de documentación), se observa en la documentación aportada relativa a otros tantos más junto a esos dos, lo siguiente: que partiendo de ser la firma del acusado la estampada en el informe de 9 de abril de 2013 (folio 23 del Tomo I del procedimiento), es aparentemente la misma (folios 172 y 223 de la pieza separada de documentación) la que aparece en alguno de aquellos otros expedientes que fueron examinados por el testigo Sr Casiano ,
El expediente que obra al folio172 ysiguientes, se refiere a la nacional de la República Democrática del Congo Saboya Munzanga que a su vez figura entre las personas que en misión comercial entre los días 5 al 15 de agosto de 2013, se desplazaría a Madrid (folio 186 de la pieza separada de documentación), figurando que se autorizó el visado.
En un segundo expediente ya aludido (obrante a los folios 223 y siguientes pieza de documentación) relativo a Gracia , nacida en Brazaville (República del Congo) y cuyo motivo de viaje era turístico (folio 228 de la pieza separada de documentación), figura una firma que es nuevamente mas que similar a la del acusado que figura en el escrito de 9 de abril de 2013, lo que además revela que datando la autorización del mes de julio de 2013, esto es, meses después de ese escrito de abril del mismo año en que el acusado muestra su disposición a modificar lo que hiciera falta en los expedientes de visados dado el rechazo en frontera, a falta de recibir instrucciones, se seguían produciendo irregularidades tiempo mas tarde de dicha misiva, no obstante la advertencia que recibió el 29 de abril (escrito entre folio 31 y 32 del Tomo I).
Dado que en los expedientes de visados de dos personas congoleñas que las acusaciones específicamente nombran en los respectivos escritos de calificación, (retomando el resultado del informe (folios 55 y siguientes del Tomo I), obra una firma que se atribuye al acusado, sin que se haya impugnado, en otros expedientes de visados figura la que pudiera ser la misma (así a los folios 77, 114, 149 reverso, 161, 169, 242, 260 de la pieza de documentación), autorizando otros visados a las personas que así lo solicitaron.
De todo lo expuesto se puede concluir que efectivamente el acusado recabó para sí expedientes de visados relativos a los tres grupos ya indicados, pues figuran, según tales, desplazamientos a España alegándose motivos comerciales, y de personas de Brazaville. Así mismo, se puede concluir, que la situación descrita en el informe de 31 de octubre de 2013, se extendió desde el mes de enero hasta al menos agosto de ese mismo año 2013.
Se ha de puntualizar que en los otros expedientes de visados que formaron parte del repetido informe, figura el apellido Mateo (folios 241, 303, 326, 337, 344, 351, 363, 374, 385, 399 y 408 de la pieza de documentación) en el lugar que a la vista de todos ellos se reserva para la autorización, o visto bueno que decía el acusado, al igual que figura la firma de Mateo estampada en la denegación de visado (folio 42 de la pieza de documentación) a Leonor .
Ello guarda relación con lo que se expone en el informe emitido (folio 57 del Tomo I), cuando afirma que 'los visados fueron autorizados manualmente (con firma física en la página de solicitud de visado), por el Embajador o por el Encargado de los Asuntos Consulares. El Embajador asumió dicha función, sobre todo, pero no exclusivamente, en los periodos en los que el Encargado de la Sección Consular se encontraba fuera de la oficina por vacaciones.'
No obstante las razones que apuntó el acusado en orden al aumento de congoleños con destino transitorio a España, corroborado ello en parte por la testigo Sra Modesta a la que se alude expresamente en torno a esa cuestión en el informe derivado de la inspección extraordinaria (folio 71 del Tomo I), el acusado no podía asumir la competencia para favorecer los desplazamientos mediante la autorización de visados a no ser que concurriera la circunstancia prevista en el número IV de la Orden Circular 3.284 de 6 de noviembre de 2009, en atención al cumplimiento de los fines de la política exterior de España, pudiendo el Embajador ordenar por escrito, que no autorizar, tal como señaló el testigo Sr Casiano , con carácter excepcional y bajo su responsabilidad, la expedición de un visado en tránsito o estancia.
De la totalidad de lo acontecido, se tuvo conocimiento en el Ministerio de Asuntos Exteriores, siendo precisamente el Subsecretario de Asuntos Exteriores y de Cooperación, el que ordenó la inspección extraordinaria que se llevó a cabo en la Embajada de España en Kinshasa, sin que finalmente se respaldase la actuación delatada, sino al revés, se cursó desde dicha Subsecretaría la denuncia que dio lugar al presente procedimiento (folios 7 y siguientes del Tomo I).
Dicho de otro modo, de haber respondido la concesión de visados que sufrieron un considerable aumento en el primer trimestre del año 2013, según informe policial de fronteras, a razones de política exterior de España, así constaría, con lo que, no obstante la firma la del acusado autorizando visados, quedaría amparada por ello. Antes al revés, lo que se ha de concluir es que el Sr Pedro , adolecía de competencia para autorizar visados, sin que además, en los casos en que intervino, fuera a favor de la política exterior de España, dado que fue denunciado por su comportamiento en vez de reconducirse su actuar a la regla excepcional que da cobertura a la facultad de ordenar visados por parte de los Embajadores. Téngase en cuenta a tal efecto, que no se barajó por sus superiores, como ya se ha dicho, encajar las autorizaciones de visado que efectuó el acusado, en la instrucción IV de la citada Orden Circular 3.284 de 6 de noviembre de 2009.
Hay que centrar lo acontecido en torno a la circunstancia de que durante un marco temporal coincidente con la llegada a la Embajada de España en Kinshasa del acusado, se generó una situación de inquietud en el interior de la Cancilleria, según refirieron el Sr Mateo , las dos testigos Sras Tania y Modesta , además de funcionarios policiales del servicio de seguridad en dicha Misión Diplomática, por cuanto los integrantes del Círculo hispano congoleño de empresarios, entre los meses de octubre de 2012 a abril de 2013, se instalaron en una sala de dicho recinto, donde además, gestionaban expedientes de visados, según afirmaron esos mismos testigos. Dicha anómala situación, coincidió con el aumento de expedición de visados y con el interés del acusado por su llevanza y en autorizarlos él, sobre lo que volvió sobre el verano de ese año, además de, por el interés de los de otros dos grupos de visados ya citados, los de ciudadanos de Brazaville y los de altas personalidades.
Junto a esa preocupación por la estancia del referido circulo de empresarios en dependencias de la Embajada española, lo que se transmitió al Ministerio del Interior por estrictas razones de seguridad de la Sede Diplomática y sus empleados, el afán mostrado por el acusado, en pro de ese fomento de las relaciones comerciales, sin ampararse a tal efecto en la normativa indicada, antes al revés, al margen de la facultad excepcional que la confiere la orden circular, le llevó a atribuirse en diversas ocasiones la función que no le competía, respondiendo su actuación no tanto a aquella idea de aumentar las relaciones comerciales hispano congoleñas y la visibilidad de España en el país congoleño, sino en atención a favorecer a determinadas personas de la República Democrática del Congo y de otras provenientes de la República del Congo, contrariando de ese modo, el correcto proceder en lo que respecta al trámite y resolución de un visado, tanto, si cumplían los requisitos que viabilizaban la autorización del mismo para viajar a España, como si adolecían de tales.
Buena prueba de ello es que uno de los visados autorizados, ya citado (folio 223 de la pieza separada de documentación) es de una ciudadana congoleña de Brazaville, donde tiene su domicilio (folio 223 vuelto), que a la vez es la esposa de un ciudadano congoleño llamado Ceferino (folio 228 de la pieza separada de documentación).
Este último, figura citado a lo largo del informe de inspección extraordinaria, quién, en palabras del Sr Mateo , recogidas en el documento, se trata de uno de los personajes menos claros del círculo de empresarios hispano congoleños, siendo el Vicepresidente de la Cámara de Comercio, multimillonario con cierta influencia vinculado a los empresarios libaneses y del que se comenta que ha hecho gran parte de su fortuna con el negocio de los diamantes (sic) (folios 68 y 69 del informe en Tomo I).
Es nuevamente mencionado el Sr Gracia en otro apartado de dicho documento (folios 72 y 73), cuando tras una reunión de los inspectores con dicha persona se relata que ha producido una impresión de falta de claridad sobre cualquier tipo de estrategia comercial y que se aparta de la posibilidad de reconducirla a través de una cámara de comercio bilateral por considerar que el círculo tenía mas flexibilidad para hacer negocios, no resultando convincentes sus comentarios, según reza el informe emitido por Don Luis Alberto , que lo ratificó en el juicio oral, y en el que mas adelante recoge que en encuentros con otros empresarios, uno de éstos, describió al Sr Ceferino como un multimillonario enriquecido por el tráfico de diamantes y con conexiones peligrosas en lo que denominó las mafias libanesas (folio 73 del Tomo I), además de afirmar su convencimiento de que el Embajador estaba involucrado de lleno en asuntos de venta de visados.
Estos datos sirven, para cuestionar esas relaciones comerciales en las que se apoya el acusado para dar explicación a su proceder, en vista de la vaguedad de las mismas y de la personalidad puesta en duda de alguno de los interesados en mantenerlas, y, para poner de relieve que amparándose el acusado en ese afán de potenciarlas, junto a los visados a personas provenientes del círculo de empresarios hispano congoleños, se encargaba también de los visados relativos a personas de Brazaville, entre las que se encontraba la esposa del aludido Sr Ceferino , con lo que se obtiene la respuesta a los motivos que llevaron al acusado a dar la orden de encargarse de este segundo grupo, que englobaba, a los ciudadanos congoleños de Brazaville.
TERCERO.- Las pruebas practicadas que han sido referidas y analizadas, llevan a este Tribunal a considerar que el acusado incurrió en el delito definido en el artículo 404 del Código Penal .
Aspectos que no son de entidad penal pero que han contribuido a fijar el escenario en el que se desenvolvieron los acontecimientos que dieron lugar a la ilícita conducta del acusado, se han reflejado en aras de una mayor compresión de los hechos.
El delito del prevaricación administrativa definido en el articulo 404 del Código Penal entra en aplicación frente a ilegalidades severas y dolosas, sancionando supuestos límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido no es la mera ilegalidad lo que se sanciona sino la arbitrariedad.
El delito del artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( artículo 103 Constitución Española ), ( Sentencia TS Nº 152/2015 de 24 de febrero de 2015, Recurso Nº 20222/2012 .
Es evidente que incluso siendo cuidadoso se puedan producir disfunciones hasta irregularidades en la llevanza de un procedimiento, con incidencia, sea en tanto la tramitación como en la resolución que pone fin al mismo. Advertido ello, entran en juego, tendente a su subsanación, los mecanismos previstos en derecho.
Distinto es el caso que nos ocupa, en el que se pone de manifiesto el abuso de poder del acusado al ampararse en su condición de Embajador para ordenar que exclusivamente en determinados casos, que no en todos los supuestos, pues no todos eran de su interés, se pondría al frente de la gestión y autorización de visados solicitados por ciudadanos congoleños, adoleciendo palmariamente de competencia, a tenor de la Orden Circular 3284 de 6 de noviembre de 2009. Incluso de no conocerla, harto difícil de creer, con los años que ha permanecido en la carrera diplomática estaría en condiciones de saber cuales son sus competencias y cuales de la Sección de Asuntos Consulares dentro de la misma Misión, sección aquella, en la que al frente se encontraba el único encargado de los expedientes de visados que era el Cónsul, con la salvedad de los supuestos reglados de sustitución en ausencia de dicho funcionario.
Lejos de respetar las diferentes competencias entre uno y otro servicio público, el acusado asumió y se reservó la resolución de expedientes de visados concernientes a tres significados grupos, sabiendo de antemano no solo la falta de competencia para ese proceder, sino que se valía de la indebida atribución de dicha competencia como fórmula ideal para eliminar cualquier obstáculo por la intromisión de un tercero que diera al traste con esa solución, con lo que precavidamente, al margen de que cumplieran o no los demandantes del visado todo y cada uno de los requisitos exigidos, aseguraba inexorablemente el placet del lado español en favorecimiento del desplazamiento a España demandado por ciudadanos congoleños que respondieran al perfil de dichos tres grupos que configuró a tal efecto.
La desviación con tintes penales en el comportamiento del acusado no radica sobremanera en los rechazos en frontera por no darse los requisitos exigidos, sino en que el acusado que podía representarse que ello podría darse, pretendió solventar anticipadamente y en lo que de él dependiera cualquier incidencia adversa, que bien pudiera surgir de que persona distinta de él mismo, denegase de plano los visados. Ello, no obstante, no impidió que se examinasen por el personal policial de inmigración los expedientes, rechazando la entrada en variados casos.
Conviene remarcar nuevamente que la conducta delictiva del acusado estribó en que se atribuyó una competencia de la que carecía para, de ese modo, prestar la colaboración necesaria e imprescindible a las personas que incluía en cada uno de los tres grupos bien definidos y acotados que el mismo delimitó. Todo ello organizado por el Sr Pedro en aras de intereses que en nada consta que favorecieran los económicos por relaciones comerciales bilaterales, ni de otra clase, sino en pro de los particulares de cada peticionario, previamente encuadrados, hábilmente por el acusado en el artificial grupo pertinente, estuvieran o no completadas las exigencias que en cada expediente han de rellenarse para acceder a entrar en territorio español
Entran en juego dos Ministerios, Asuntos Exteriores e Interior, empeñados ambos en materia de visados. El primero en cuanto a su regularidad y el segundo en cuanto a la ulterior comprobación en frontera de los documentos, dando lugar la situación delatada, no ya al rechazo en frontera que se advirtió por los funcionarios policiales destinados en el control en el aeropuerto internacional de Madrid Barajas, sino al descubrimiento de que en varios de los casos respondían a autorizaciones de visados emitidas por el acusado. Hecho éste, por otro lado, que no se podía saber sino acudiendo al expediente manual conservado en la Sección Consular de la Embajada y, tras un riguroso examen, inaccesible desde los servicios centrales en Madrid a través del servicio informático.
De ese modo, lo que era efectivamente una irregularidad en cuanto que las personas que comúnmente manejaban SIVICO no debían efectuarlo, servía también para que no estuviera así identificado el funcionario que sobre el expediente manual había extendido su firma, lo que favoreció al acusado, pues no se delataba su intromisión en los expedientes de visados, aunque después reprochase la utilización de SIVICO por dos empleadas.
De otro lado, no desplaza la conducta ilícita del acusado el que solicitase los expedientes de visados relativos a los ciudadanos congoleños rechazados en frontera, a fin de corregir errores, en prueba de su recto proceder. Se compadece mal esa predisposición con el hecho de que si bien es cierto que en aquellos términos se dirigió al Subsecretario De Asuntos Exteriores y Cooperación y que en la sede consular de la Embajada ordenó que se pusieran unos carteles en los que se decía que había que pedir cita previa, que el importe de los visados era de 60 euros y que no se admitían facilitadores, ello contrastaba con que a la par, se asignó la autorización de los tres repetidos grupos de ciudadanos congoleños que quedaban al margen de aquellas medidas.
Por todo lo expuesto, el Tribunal analizada la prueba practicada y el resultado obtenido de la misma, ha alcanzado la convicción exigida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en orden a dictar un fallo condenatorio contra el acusado por el delito de prevaricación administrativa definido en el artículo 404 del Código Penal .
CUARTO.- El acusado es autor criminalmente responsable por su participación personal y directa en el delito, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal
QUINTO.- En orden a la pena a imponer al acusado por el delito del artículo 404 del Código Penal , se determina en la de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y en la de nueve años para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito de prevariación administrativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo, con imposición de las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, que deberá anunciarse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.