Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 62/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2015-0002884

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000062/2015- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000488/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante Jose Antonio

Abogado CARLOS RUIZ MANERO

Procurador MERCEDES RUIZ MANERO

Apelado/sHIJOS DE JORGE FEBRERO, S.L.

Abogado SALVADOR MAS DEVESA

Procurador IRENE ORTEGA RUIZ

SENTENCIA Nº 000021/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000488/2010 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 42/2010 seguidos por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, por delito societario.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES RUIZ MANERO y dirigido por el Letrado CARLOS RUIZ MANERO; y en calidad de apelado/s, HIJOS DE JORGE FEBRERO, S.L.; representado por la Procuradora Dª. IRENE ORTEGA RUIZ y dirigido por el Letrado D. SALVADOR MAS DEVESA; y el MINISTERIO FISCAL representado por D. GUILLERMO BALBÍN ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

' Jose Antonio ocupó el cargo de administrador de la entidad mercantil 'Hijos de Jorge Febrero S.L.' desde el día 6 de octubre de 1997 hasta el día 29 de abril de 2005, en que fue cesado de tal cargo, fecha en que igualmente se acordó ampliación de capital social, y el nombramiento de nuevos administradores (siendo hasta ese día los únicos socios de dicha entidad mercantil, Ramona y Cosme -hijos de Jose Antonio -).

Antes de ser cesado como administrador único de la entidad referida, el día 26 de abril de 2005, Jose Antonio presentó en Jefatura Provincial de Tráfico de Alicante solicitud de transmisión a su nombre del vehículo Mercedes matrícula I-....-YZ , constando la titularidad del mismo a favor de la entidad 'Hijos de Jorge Febrero S.L.', que lo había adquirido de la empresa 'Hjos de Manuel Crespo S.A.'; resultando tasado el mismo en la cantidad de 7512 euros; logrando dicho cambio de titularidad a su favor y en perjuicio de la citada mercantil 'Hijos de Jorge Febrero S.L.' y de los socios de ésta; puesto que dicho vehículo consta en la ficha de amortización de los activos de la sociedad indicada, y se siguió amortizando, ya que dicha empresa no consideró una transmisión válida, al no haberla autorizado.

Asimismo, Jose Antonio , también antes de haber sido cesado como administrador, presentó el día 28 de abril de 2005 , en la entidad Vodafone, solicitud de cambio a su nombre (como particular) del teléfono con número NUM000 , que era de titularidad de la entidad 'Hijos de Jorge Febrero S.L.', que resultó tasado en la cantidad de 74 euros.

Sin embargo no consta acreditado que durante el tiempo que Jose Antonio ocupó el cargo de administrador de la entidad 'Hijos de Jorge Febrero S.L.' no aplicara o no destinara a dicha mercantil las cantidades ingresadas o satisfechas por clientes, por las reparaciones o servicios que les había prestado la empresa; en concreto, 8000 euros pagados por Apolonia , 4000 euros pagados por Covadonga , 3000 euros pagados por Laureano , y 2850 euros pagados por Norberto ; redundando ello en perjuicio de los socios de la citada mercantil. HECHOS PROBADOS QUE NO SEACEPTANmodificándose el segundo y tercer párrafos por los siguientes: 'Antes de ser cesado como administrador único de la entidad referida, exactamente, el día 26 de abril de 2005, Jose Antonio presentó en Jefatura Provincial de Tráfico de Alicante solicitud de transmisión a su nombre del vehículo Mercedes matrícula I-....-YZ . La titularidad administrativa constaba formalmente a favor de la entidad 'Hijos de Jorge Febrero S.L.', por motivos fiscales y financieros, pero no consta que se hubiera adquirido con fondos de la empresa, estando domiciliado en su domicilio particular y siendo para su exclusivo uso particular. El vehículo se adquirió en 1996 a 'Hjos de Manuel Crespo S.A.' El vehículo ha sido tasado en la cantidad de 7512 euros.

Asimismo, Jose Antonio , también antes de haber sido cesado como administrador, solicitó el día 28 de abril de 2005 , en la entidad Vodafone, solicitud de cambio a su nombre (como particular) de la línea de teléfono con número NUM000 , que hasta ese momento figuraba a nombre de la entidad 'Hijos de Jorge Febrero S.L.', sin que conste perjuicio.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como autor de un delito societario (integrado sólo por la distracción de un vehículo y un teléfono del patrimonio de la mercantil; pero no por cantidades de dinero cobradas a clientes), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad 'Hijos de Jorge Febrero S.L.' en la cantidad total de 7.584 euros; así como al pago de las costas procesales causadas en esta causa, incluyendo en las mismas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Jose Antonio , se interpueso el presente recurso alegando: '1º Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (por no responder al problema de la titularidad real) y a la presunción de inocencia (dar por acreditados hechos que no lo son), en concreto los siguientes: los propietarios verdaderos de la sociedad familiar eran los hijos; se sobre pondera la declaración de la propia victima; el vehículo eran propiedad de la mercantil familiar y no los satisfizo mi representado con fondos propios. 2º reitera la inaplicación del art. 103 de la Lecrim y el art. 268 CP . 2º (sic) Aplicación indebida del art. 295 e inaplicación del art. 252

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos sostenidos en el recurso pretende anteponer la supuesta realidad material subyacente a la entidad mercantil frente a la verdad documental, entendiendo que el único titular real de la mercantil sería el propio acusado, padre de los dos únicos socios formales de la sociedad limitada al momento de los hechos, a quienes, aún sin mencionarlo de manera expresa, considerara meros fiduciarios, testaferros o detentadores formales de las participaciones. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, supone hacer cuestión de la valoración de la prueba personal efectuada por el juez de instancia, sin acreditar el carácter arbitrario o manifiestamente erróneo de sus conclusiones. En segundo lugar cabe recordar que nadie puede ir contra sus propios actos. Si el entonces único propietario del negocio familiar tuvo a bien, por las razones administrativas, organizativas, financieras o fiscales que fueran, crear una sociedad limitada y donar el 50% de las participaciones a sus dos respectivos hijos, reservándose la gestión diaria y administración, estaba en su derecho, pero no puede alegar después una titularidad real de un bien que él voluntariamente donó, puso a nombre de sus hijos. Además la realidad subyacente nos demuestra que existe una actividad mercantil real y que ambos hijos tienen intervención y participación efectiva y directa en la misma. Cuestión distinta es que el padre continuara siendo el gestor real o alma mater del negocio durante mucho tiempo, y otra que pretenda hacer valer una titularidad real que ya no es tal.

No obstante, y como expondremos a posteriori, esa idea de búsqueda de la verdad o realidad material subyacente, que debe ser la única consideración del derecho penal, por encima de realidades formales, administrativas o puramente aparentes, es la que nos llevará, finalmente, a la absolución del acusado, al considerar que el vehículo siempre fue propiedad del hoy acusado, existiendo, además, un problema probatorio sobre el origen del dinero invertido en su adquisición que si afectaría a la presunción de inocencia, suficiente para en virtud del principio in dubio pro reo absolver al recurrente, como tendremos ocasión de exponer más adelante.

SEGUNDO.-En segundo lugar el recurso plantea la debatida cuestión de si la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal puede ser objeto de aplicación a los delitos societarios cuando la mercantil está conformada, como era el caso debatido hasta el 29 de octubre de 2005, es decir, en el momento de 'disposición' de los bienes, por familiares directos dentro del estricto ámbito fijado por el art. 268 CP .

Dispone el art. 268 del Código Penal que '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.'

El problema se acrecienta a partir de la reforma operada por la LO 1/2015 que varia la ubicación sistemática del delito de administración desleal del antiguo art. 295 CP que pasa a ser un delito patrimonial más, dejando de pertenecer al estricto ámbito de los delitos societarios. Como se sabe, éstos últimos están ubicados en el Capitulo XIII del Titulo XIII, es decir, después del Capitulo X que recoge las 'Disposiciones comunes a los capítulos anteriores' lo que, en principio, conforme a su tenor literal excluye a los delitos ubicados en capítulos posteriores. Ahora bien, como nos indica la doctrina en los delitos societarios el bien jurídico inmediatamente protegido en sentido técnico no agota el motivo de la criminalización, puesto que bien jurídico inmediatamente tutelado en sentido técnico debe ser el patrimonio individual, pero el interés subyacente que inspira la política criminal en esta materia radica en el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles, interés mediato que recibe una protección indirecta. Así como el bien jurídico protegido en el derogado art. 295 del CP era el patrimonio individual de los 'socios, depositarios, cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital' al requerirse expresamente un 'perjuicio económicamente evaluable' se ha discutido la posible aplicación del art. 268 también a alguno de los delitos societarios, especialmente el de administración desleal que nos ocupa, de estructura similar y difícil diferenciación, en ocasiones, con alguna de las modalidades de conducta típicas incluidas en la apropiación indebida del art.252 del CP .

Así la STS 42/2006 de fecha 27 de enero se posicionó claramente por la aplicación de tal excusa también a un supuesto en que la perjudicada era una entidad mercantil de composición familiar. No obstante, conviene recordar que se trataba de un recurso contra una sentencia absolutoria en la instancia, y lo discutido era la posible calificación como apropiación indebida, más que de un delito societario. La argumentación de la referida sentencia, como ahora reflejaremos, se relaciona con la teoría del levantamiento del velo a favor del reo, si bien hemos de decir que ello no parece tener mucha justificación en el caso que ahora analizamos, pues esa teoría es una técnica de investigación para propiciar el conocimiento de la realidad material subyacente a la titularidad aparente o nominal de una entidad mercantil, pero que no se acaba de corresponder con el problema aquí debatido, al menos, cuando la sociedad mercantil en cuestión no es ni una ficción ni una pantalla ni carece de actividad.

Dice la referida sentencia

'Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem' debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P '

Una cosa es que ante la figura del abuso de la persona jurídica(para impedir fraudes legales )se pretenda descubrir la persona física que en realidad está oculta detrás (Titular Real en nominación tan de moda), y, otra muy distinta, que se pretenda tratar de igual manera a dos realidades jurídicas perfectamente diferenciadas, la de las personas físicas, y las de las persona morales o jurídicas, que no son una simple suma de las anteriores, sino algo distinto y perfectamente diferenciado. Una persona jurídica legalmente constituida, precisamente, para ir más allá, trascender, de las personas físicas que la forman, es una ficción jurídica con entidad, patrimonio y personalidad jurídica propia y diferenciada e independiente de las distintas personas físicas que la conforman, que no puede equipararse, sin más, con las personas individuales que la componen en un momento dado para entender de aplicación la excusa absolutoria, cuyo fundamento está relacionado, únicamente, con la conveniencia de mantener las disputas patrimoniales familiares no violentas al margen del derecho penal, pero que no puede alcanzar a terceros distintos, como, sin duda, es la mercantil afectada al estar dotada de personalidad jurídica propia. Es necesario insistir que ha quedado demostrado que dicha persona jurídica tiene un substrato económico-mercantil real y cierto, no supone ningún fraude, simulación o pantalla. Cuando un grupo familiar que detenta un negocio, un comercio o una industria, decide dotarle de personalidad jurídica propia y diferenciada, está claramente manifestando su voluntad de trascender de las simples relaciones patrimoniales propias de la familia y las personas físicas unidas por íntimos vínculos que la conforman, (se pone fin al fundamento de la excusa absolutoria, de manera similar a como acontece con la ruptura de la convivencia en los casos de matrimonio o convivencia asimilada) para introducirse de lleno en la normativa socio-mercantil que rige para esa nueva realidad jurídica dotada de personalidad propia. La sociedad es el instrumento para que una empresa gestionada únicamente por los tres funcione en el mercado, mediante su personificación jurídica, como un centro de imputación de derechos, obligaciones y responsabilidades independiente de ellos.

Así lo manifiesta claramente la STS 933/2010 de fecha 22 de octubre :

'el que el giro de una sociedad mercantil limitada se ajuste a un modelo familiar de funcionamiento, no puede conllevar, como pretende el recurrente, la derogación del régimen jurídico que define la actuación de las sociedades limitadasen el tráfico mercantil. El día a día de una determinada sociedad, incluso, el flexible acatamiento de las reglas legales impuestas con carácter general por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, no puede conducir a la anulación, por vía de hecho, de las notas definitorias de ese tipo de persona jurídica. La sociedad limitada, una vez constituida, ha de ajustar el régimen jurídico de su funcionamiento al esquema normativo que el derecho mercantil exige, tanto en las relaciones frente a terceros, como en el ámbito intraorgánico que sería propio de la vida societaria.'

En relación al fundamento de la excusa absolutoria la STS 445/2013 de 28 de junio , con cita de otras muchas nos recuerda que '... la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre ...'.

La conclusión de todo lo expuesto es que la excusa absolutoria no podía ser opuesta al antiguo delito de administración desleal, pero tampoco lo puede ser ni a la apropiación indebida ni al nuevo delito más amplio de administración desleal del patrimonio ajeno, cuando el ofendido es, no una persona física, sino una entidad mercantil. Esta conclusión es la misma que alcanza de forma concluyente la STS 1255/2009 de 9 diciembre que por obvia, como literalmente indica, no necesita de mayor explicación.

La STS 1255/2009 de 9 de diciembre (ROJ: STS 7678/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7678) nos dice 'En relación a la segunda cuestión que se suscita en el motivo: no aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 Cpenal , es obvio: se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar por lo que no sería aplicable la excusa absolutoria.' Si bien también es necesario añadir que en dicho supuesto concurría un sobrino no afectado por el vinculo limitado del art. 268 CP .

En relación a la mención del art. 103 de la Lecrim . conviene no olvidar que este último precepto no introduce una verdadera limitación al ejercicio de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la voluntad para constituirse como parte acusadora formulando una genuina pretensión penal. Así se desprende con claridad del epígrafe que rotula el Título IV del Libro I de la LECrim, referencia sistemática en la que se incluye el art. 103 y que alude a ' las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos'. Como quiera que en el caso analizado el Ministerio Fiscal ha ejercido la acción penal no tendría aplicación alguna, constando además que cuando interpuso la denuncia lo hizo como administradora mancomunada pero con poder especial específico otorgado en la misma fecha.

Ahora bien, lo que si cabría reprochar es que el Ministerio Fiscal desde su informe de fecha 19 de julio de 2007, para oponerse al archivo interesado por la defensa, ha soslayado la calificación de apropiación indebida para eludir la supuesta clara aplicación, a su juicio, de la excusa absolutoria conforme a la doctrina de la repetida STS 42/2006 de 27 de enero , cuando el supuesto analizado, de ser delictivo, sería claramente un supuesto de apropiación definitiva a calificar por el antiguo art. 252 CP conforme a la última y más correcta jurisprudencia, anterior a la reforma del 2015 que quiso diferenciar claramente las conductas típicas de ambos preceptos, o, en caso, contrario de considerar que ambas conductas se solapaban también por el principio de alternatividad del art. 8.4º CP procedía aplicar el tipo más grave, es decir, la apropiación indebida.

TERCERO.-Establecido lo anterior, y retomando el motivo de impugnación amparado en la presunción de inocencia hemos de destacar que más allá de la titularidad formal o administrativa del vehículo en cuestión, inscrito inicialmente en Tráfico a nombre de la mercantil, y de la mención en el plan de amortización de la mercantil, no se puede deducir sin más la verdadera y real titularidad del vehículo. Así, no ha quedado suficientemente acreditado ni que el importe para la adquisición saliera de la caja social de la empresa, ni, mucho menos, que haya estado en algún momento adscrito a la actividad real del objeto social de la empresa, siendo evidente por marca y modelo que se corresponde con un vehículo de uso exclusivamente particular ficticiamente puesto a nombre de la sociedad por evidentes ventajas fiscales. Ello es implícitamente admitido por todas las partes. La sociedad cuenta con otros vehículos furgonetas para su funcionamiento, y lo que es más importante la propia hija reconoce que no puede acreditar que el vehículo se comprara con dinero de la sociedad, incluso afirma que cree que se le concedió un préstamo, lo que viene a confirmar la titularidad del padre, o cuanto menos una duda más que suficiente como para sostener la necesidad de absolver al acusado. Además, el cambio nominal de titular no supone ninguna merma real ni perjuicio para la entidad ni para ninguno de sus participes. Podemos acabar diciendo que lo mismo que el acusado no puede ahora reclamar una titularidad real de la mercantil que quiso voluntariamente a nombre de sus hijos, la sociedad no puede ahora llamarse a engaño ni sentirse perjudicada por un bien que consistió, muchos años antes de la denuncia, que fuera un bien exclusivo del padre/administrador, por lo que pretender ahora la relevancia penal del cambio formal de titularidad, atendidas todas las concretas circunstancias mencionadas, carece de justificación. Todas esas consideraciones son igualmente de aplicación al cambio de titularidad de la línea telefónica, cuyo valor económico es inexistente, habiéndose denegado ya en periodo instructor las pretensiones de incluir supuestos delitos revelación o apropiación de secretos de empresa.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

III- PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MERCEDES RUIZ MANERO en nombre y representación Jose Antonio contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000488/2010 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 42/2010 seguidos por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante. núm, debemos absolver y ABSOLVEMOSa Jose Antonio del delito de administración desleal del que era acusado dicha resolución, declarando de oficio las costas ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-