Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 233/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00021/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2007 0401836

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000233 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000288 /2013

RECURRENTE: ABOGACÍA DEL ESTADO AEAT, ASTURIAS, FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON

Procurador/a: ,

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: Oscar , Secundino , Carlos José , Pedro Enrique , Augusto , AGALSA S.L. , OXICINZ AGALSA, S.L.

Procurador/a: ABEL CELEMIN LARROQUE, MANUEL FOLE LOPEZ , Mª MAR MORO ZAPICO , Mª MAR MORO ZAPICO , Mª MAR MORO ZAPICO , Mª MAR MORO ZAPICO , Mª MAR MORO ZAPICO

Letrado/a: VICENTE QUINTANILLA SACRISTAN, SERGIO HERRERO ALVAREZ , , , , ,

SENTENCIA Nº 21/2016

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ

En Gijón, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento abreviado nº 288/13 del Juzgado de lo Penal nº tres de Gijón sobre delito contra la hacienda publicaque dio lugar al Rollo de Apelación nº 233/2015de esta Sala, entre partes, como apelanteAGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,y como apelados Oscar , representado por el Procurador D. Abel Celemín Larroque y defendido por el Letrado D. Vicente Quintanilla Sacristán; Secundino , representado por el Procurador D. Manuel Fole López, y defendido por el Letrado D. Sergio Herrero Álvarez ; Carlos José , Pedro Enrique , Augusto , AGALSA S.L. Y OXICINZ AGALSA S.L., representados por la Procuradora Dª María Mar Mozo Zapico y defendidos por el Letrado D. Alfonso Trallero Maso ,siendo Ponenteel IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 22 de junio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo absolver y absuelvo a los acusados Augusto , Pedro Enrique , Carlos José , Secundino Y Oscar y a las sociedades AGALSA, OXIZINC AGALSA Y GESCOMETAL S.A. de los delitos contra la hacienda pública y de los delitos de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a los acusados Augusto Y Julián de los delitos contra la hacienda pública y de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo inicialmente acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Se declaran de oficio ocho novenas partes de las costas procesales.

Se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Rosendo entre tanto subsistan sus padecimientos físicos y psíquicos'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 233/2015, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y entre ellos, la declaración de hechos probados, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se condene a los apelados por la comisión de dieciséis delitos contra la Hacienda Publica, alegando a tal efecto error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada sobre la apreciación de la prueba directa e indiciaria.

TERCERO. -Insiste el recurrente en señalar la utilización, en el caso de la mercantil 'Agalsa' dedicada a la actividad de galvanización y durante los ejercicios comprendidos entre los años 2001 a 2004, de un doble cauce defraudatorio consistente en ventas no declaradas y compras a empresas pantalla, argumentando que no se ha podido documentar el origen de las toneladas de zinc puro cuya venta se imputa a la referida empresa y que estima el apelante se ha puesto en el mercado a través de un circuito opaco con origen en 'Agalsa', utilizando a otra empresa pantalla, 'Gescometal', que encubre las compras de zinc, con origen en 'Azsa', declarando adquirirlo a terceras empresas llamadas trucha.

Este llamado circuito opaco habría representado, según alegaciones del apelante, unas ventas ocultas de zinc, para los cuatro ejercicios investigados, de 635.897 Kg, 2.092.080 Kg., 1.541.028 Kg y 1.308.447 Kg., respectivamente, y que se obtienen de calcular la diferencia entre el consumo declarado y los consumos máximos de caldera, estimando la acusación que las cantidades de zinc que se han introducido en la balsa de galvanización por parte de 'Agalsa' no son todas las compradas, sino a lo sumo, la diferencia entre las compradas y las que han salido de sus instalaciones con destino a otros clientes.

El entramado que queda expuesto, según el cual una empresa (X) compra una materia prima (a) a través de otra empresa pantalla (Y) que lo adquiere de un suministrador (Z), declarando haberlo adquirido de terceras empresas, llamadas trucha (t,t2,t3..), descansa sobre un presupuesto básico, cual es que la empresa en cuestión (X), en este caso dedicada al galvanizado, no destina la totalidad de la materia prima a su producción, de modo que una parte (a-1) es objeto de un negocio fraudulento de compra-venta. Sin embargo, tal presupuesto no ha podido ser probado en el caso de autos en que la prueba pericial determina que las cantidades de zinc que se atribuyen a 'Agalsa' son incorrectas. En este sentido, la acusación particular parte de las cifras contenidas en el informe elaborado por la Inspección de Hacienda con número de referencia NUM000 y según el cual, los consumos máximos de caldera, que se obtienen de deducir las supuestas ventas ocultas del consumo declarado, serían, para los ejercicios 2001 a 2004, respectivamente, los siguientes; 2.270.1119; 3.164.682; 3.555.017; 3.363.399 (página 55 del informe). Tales cantidades, que representarían el zinc contenido en la balsa, suponen un consumo que oscilaría entre 4,5% y 2,9 % que el perito, Sr. Ángel Daniel , autor del informe del Centro Nacional de Investigaciones Metalúrgicas, considera técnicamente imposible (folio 329), cifrando el perito Sr. Benito , autor del informe de la Asociación Técnica Española de Galvanización, los valores medios de toma de zinc en plantas de galvanización para terceros en un porcentaje del 5,87 % (folio 361).

No obstante, estima el recurrente que las pericias carecen de virtualidad argumentando, en el caso del informe del Sr. Ángel Daniel , que éste considera los consumos de zinc que le han sido suministrados y que no coinciden con los que la propia empresa aportó a la inspección y que se reflejan en el cuadro obrante a la página 43 de los informes de 13 de noviembre de 2006. El argumento no puede ser compartido, pues lo que la pericia evidencia es que las cantidades de consumo de zinc atribuidas a la sociedad, y a partir de las cuales se deducen las supuestas ventas ocultas, no son técnicamente sostenibles, y ello partiendo de las propias cantidades que se consignan en el informe de la inspección de Hacienda (página 55 del informe con número de referencia NUM000 ). En este sentido, las cantidades reflejadas en la página 30 del informe del Sr. Ángel Daniel , referidas a los ejercicios 2001 y 2004, de 2.270.119 y 3.636.399 de Kg., coinciden con las cantidades de consumo máximo de caldera que se consignan en el referido informe de la inspección de Hacienda, mientras que la discrepancia que se observa para los ejercicios 2002 y 2003, ha sido aclarada por el perito en el acto del juicio, precisamente a preguntas del ahora recurrente. En efecto, la discrepancia entre los datos relativos a los ejercicios 2002 y 2003, que se refieren a una cantidad de zinc de 2.336.018 Kg. y 2.455.008 Kg., y los que realmente atribuye la Inspección de Hacienda a la empresa 'Agalsa', de 3.164.682; 3.555.017, no alteran la conclusión alcanzada, pues los resultados siguen siendo inadmisibles en expresión del perito, Sr. Ángel Daniel , que precisamente fue interrogado sobre tal extremo. En efecto, la diferencia estimada de unos 800.000 Kg. para el ejercicio 2002 supone un 30% más, que sobre el 2,9% que estimaba el perito en su informe, arroja un 3,7%. En el caso del ejercicio 2003, la diferencia estimada de aproximadamente 1.000.000 Kg., supone un 25% más que sobre el 2,8 % del informe, arroja un 3,5%, que según advierte el perito, sigue siendo una cifra inadmisible (video 10, 47Ž).

En suma, el presupuesto del que parte la acusación, que obtiene una cifra de venta supuestamente fraudulenta de zinc en el mercado, que a su vez se deduce de la diferencia entre el consumo declarado y los consumos máximos de caldera, no queda probado, pues los informes periciales apuntan que tales consumos de caldera atribuidos a la empresa de galvanizado son técnicamente inviables. En consecuencia, no puede considerarse ilógica o irracional la conclusión del órgano a quoque no ha podido formar convicción acerca de la existencia del circuito financiero en que se pretende fundamentar la acusación respecto de las sociedades de autos, y ello después de un extenso y motivado razonamiento, valoradas las declaraciones de los acusados y testigos en relación con la documental aportada, así como las manifestaciones de los peritos que se aprecian contundentes, detalladas y precisas, esclarecedoras de todas las dudas planteadas por las partes en su interrogatorio, frente a las cuales la perito, Doña Pilar cuyos informes constituyen el fundamento de la acusación, se limitó a ratificar el informe precisando que no consideró oportuno solicitar un dictamen técnico en la materia aún careciendo ella de conocimientos específicos.

CUARTO.-En segundo lugar, tampoco se ha podido determinar con la certeza que exige la condena en vía penal el cauce defraudatorio que señala la acusación, consistente en una facturación mendaz que se atribuye a las sociedades 'Agalsa', 'Oxizinc', participada por la anterior, y 'Gescometal', dedicada a la compraventa de metales, según resulta de los hechos probados de la sentencia impugnada. En este sentido, se ha formulado acusación contra las anteriores reputando, en síntesis, que han obtenido ilícitamente una minoración de su deuda tributaria, merced a la consignación como gasto en el IVA e impuesto de sociedades de una facturación mendaz supuestamente recibida de terceras empresas; 'Recuperaciones Chamel, S.L.', 'Almacenes Recamet, S.L.', 'Gestión de productos industriales y del comercio, S.L.', 'Metales González Amores, S.L.·', 'Fabricados Modernos del Norte, S.L. (Suministro y recuperación de metales S.L.' y 'Global Tecnia 2002, S.L.'), 'Desguaces y recuperaciones, S.L.', 'MYR 98 S.L.', 'Lagumental Castilla, S.L.', 'Mercametal Recycling S.L.', 'Crayon Group, S.L.', 'Recuperadora valenciana de residuos, S.L.', 'ANRE', 'Reciclados de Huesca'.

En cuanto a las anteriores entidades, los informes de la inspección de Hacienda (con número de referencia NUM000 , NUM001 ) apuntan que bien no poseen la estructura necesaria para el desarrollo de las operaciones documentadas (caso de 'ANRE' y ' Reciclajes Huesca, S.L.'), bien no poseen estructura alguna (caso de 'MYR 98 S.L.'), bien no han comprado mercancía a la principal productora de zinc ('Asturiana de Zinc, S.A.') y sirven de pantalla para comercializar ventas ocultas (como en el caso de 'Almacenes Recamet, S.L.' y 'Gestión de productos industriales y del comercio, S.L.'), bien no se ha acreditado la realidad de sus operaciones económicas (caso de 'Desguaces y recuperaciones, S.L.') o que finalmente son entidades ficticias cuyo único objeto es la emisión de facturas falsas (caso de 'Recuperaciones Chamel, S.L.', 'Lagumental Castilla, S.L').

El mismo informe apunta que esta simulación de compras habría servido a la principal finalidad de la venta de zinc electrolítico, pues según se afirma 'la recirculación del zinc electrolítico entre las diferentes empresas del grupo se ha efectuado simulando compras a determinadas entidades que se han prestado a la realización del fraude para conseguir una doble ventaja fiscal en el grupo' (página 67 del informe con número de referencia NUM000 ). Pues bien, desde un punto de vista teleológico, la finalidad que se señala y a la que serviría la supuesta facturación fraudulenta en relación de medio a fin, no ha podido ser acreditada, pues como se ha expuesto en el fundamento anterior, no se ha podido concluir a partir de las cantidades de consumo atribuidas que se hubiera realizado venta fraudulenta de zinc, dado que aquellas no son técnicamente sostenibles. Por otra parte, también surgen dudas razonables acerca de la misma facturación fraudulenta, pues a partir de la testifical practicada y valorada por el órgano a quose concluye que al menos 'Fabricados Modernos del Norte', 'Recuperaciones y reciclajes de residuos' y 'Recamet', tuvieron relación comercial con 'Agalsa' y 'Oxizinc', ocultando a su compradora el origen de la mercancía para que no les puenteara, afirmando asimismo los testigos que hay muchos proveedores dentro y fuera de España, mientras que el testigo de 'Recuperaciones Chamel', según se afirma en la sentencia impugnada, manifestó que no trabajó con 'Agalsa' pero que vendió la empresa en el año 2002 a un tercero que no sabe si trabajó con la anterior, coincidiendo con los demás testigos en que no es necesaria mucha infraestructura para realizar las operaciones.

Pues bien, no puede reputarse ilógica la conclusión del órgano a quo, habida cuenta de las dudas razonables que surgen en torno a la supuesta facturación fraudulenta, partiendo de una testifical cuya valoración corresponde además al juez sentenciador, pues conviene recordar la jurisprudencia reiterada y conocida que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, y examinada la sentencia apelada, que contiene un razonado y lógico análisis de la prueba tras el cual la Juez a quo, no habiendo llegado a un convencimiento sin dudas de culpabilidad -como no podía ser de otra manera en aplicación del principio in dubio pro reo- dicta un fallo absolutorio, este Tribunal ad quem,en modo alguno puede modificar el relato de hechos declarados probados por la Juez de instancia en base a la apreciación de la prueba válidamente practicada bajo su inmediación, sin que tampoco por el recurrente se haya practicado prueba en segunda instancia, que consienta la revocación de la sentencia absolutoria impugnada, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Vistos los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIAcontra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado Nº 288/2013 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, debEMOS confirmar y confirmAMOS dicha sentencia en su integridad. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.