Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 50/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00021/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

N84200 AUTO ADMISION/DENEGACION PRUEBAS Y P ANTICIPADA

N.I.G:33024 43 2 2012 0016320

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2015

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2015

Acusación: Modesta , Conrado

Procurador/a: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Letrado/a: JUAN IGNACIO ROBLES SAN ROMAN

Contra: Enrique

Procurador/a: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Letrado/a: MARIA SUAREZ NOVAL

SENTENCIA nº __21/2016

Presidente:......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:....... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

............................ Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 21 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 50 de 2015, sobre delitosde estafa o apropiación indebida y lesiones, contra Enrique , nacido en Granada, el día NUM000 de 1945, de estado civil soltero, de profesión marchante de obras de arte, con domicilio en Pola de Siero, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Víctor Manuel Viñuela Conejo, y defendido por la Letrada Dª. María Suárez Noval, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Modesta Y Conrado , representados por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Juan-Ignacio Robles San Román, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13 de abril de 2016, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: 1º)un delito de estafa tipificado y sancionado en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , o alternativamente, un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 249 del Código Penal y 2º)un delito de amenaza leve, del artículo 171.7 del Código Penal , estimando autor de los mismos a Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para él la siguiente condena: por el delito del apartado 1º), dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito del apartado 2º) multa de veinte días con una cuota diaria de 20 euros. Asimismo, interesó que, en concepto de responsabilidad civil, se condene a Enrique a indemnizar a Modesta y Conrado en la cantidad de 41.250 €, y al pago de las costas procesales.

TERCERO.-En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de: 1º)un delito de estafa tipificado y sancionado en los artículos 248.1 º y 249, en relación con el artículo 250.1.6ª del Código Penal , y alternativamente, de un delito de apropiación indebida tipificado y sancionado en el artículo 252, en su relación con el artículo 250, del Código Penal ; 2º)un delito de amenazas tipificado y sancionado en el artículo 169.2 del Código Penal ; y 3º)un delito de tenencia ilícita de armas tipificado y sancionado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , estimando autor de los mismos a Enrique , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , solicitando para él la siguiente condena: por el delito del apartado 1º), dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado 2º), seis meses de prisión; y por el delito del apartado 3º), un año de prisión. Asimismo, interesó que, en concepto de responsabilidad civil, se condene a Enrique a indemnizar a Modesta en 41.250 € en restitución del valor del objeto del delito, más otros 3.000 euros por daños morales, y a Conrado en 3.000 euros en concepto de daños morales causados, y al pago de las costas procesales.

CUARTO.-En trámite de conclusiones definitivas, la defensa de Enrique solicitó la libre absolución de su patrocinado.

De lo actuado resulta probado y así se declara, que:

1.-El día 20 de mayo de 2009, Enrique , marchante de arte, vendió a Modesta un cuadro del pintor Mariano Moré, titulado 'Pescadores en el puerto de Gijón', también conocido como 'Escena del muelle', el cual, a su vez, él había adquirido de Simón por contrato de permuta.

2.-El precio de dicha compraventa -30.000 euros- fue abonado en su totalidad, a través de diversos pagos, por Modesta .

3.-Como quiera que Modesta no lograba vender en su Galería (Galería Nómada) el mencionado cuadro, en el mes de septiembre de 2011, Enrique se ofreció a mediar en la venta del mismo, pues tenía un posible comprador. A tal fin Modesta entregó la obra de arte a Enrique , estipulando para el abono del precio una entrega de 15.000 euros ese mismo mes de septiembre y el resto en cuotas de 6.000 euros mensuales, hasta cubrir la total cantidad del precio de venta de 45.000 euros pactados; en caso de no producirse la venta, Enrique se comprometía a devolver el cuadro a Modesta , a lo más tardar en el mes de febrero de 2012.

4.- Enrique , pese a lo acordado, vencidas las fechas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, ni devolvió el cuadro ni entregó el dinero y producto de su venta a Modesta , quien a la fecha del juicio sólo había recuperado 3.750 €.

5.-A la vista de lo anterior, no obteniendo otra cosa que pretextos y largas por parte de Enrique , el día 1 de junio de 2012, Conrado , esposo de Modesta , se personó en casa de aquél, originándose una discusión entre ambos en el curso de la cual Enrique se dirigió a una habitación y volvió con lo que parecía una pistola dentro de una cartuchera, con la que amenazó a Conrado -sin llegar a apuntarle- para que se marchara, cosa que éste hizo a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados anteriormente, que han sido acreditados por las pruebas practicadas en el plenario: declaración del acusado(en tanto en cuanto, sin una explicación justificable ni verosímil, admitió, de una parte, que no había devuelto el cuadro ni entregado a Modesta el precio de la venta del mismo y, de otra parte, que durante la discusión que mantuvo en su casa con Conrado fue a buscar una cartuchera 'para defenderse'), las testificales de Modesta y Conrado , y la documentalobrante a los folios 9, 10, 20, 21, 45 y siguientes, consistentes estos últimos en la transcripción de la grabación de conversaciones mantenidas entre Enrique y Modesta (documentos y conversaciones reconocidas como ciertas por el acusado), son constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252, en relación con el 249, del Código Penal y una falta de amenazas del artículo 620.1º del Código Penal vigente al tiempo de suceder los hechos.

A.- APROPIACIÓN INDEBIDA.

Los elementos del delito de apropiación indebida, conforme a reiterada jurisprudencia, son : 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; 2º) un título posesorio que sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; 3º) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; 4º) un ánimo de lucro en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado.

a)En este caso existió una posesión legítima de Enrique respecto del cuadro que le entregó Modesta (sin mediar engaño), como había hecho en otras ocasiones en el marco de las relaciones comerciales que mantenían.

b)Un título posesorio, que obligaba a Enrique bien a vender el cuadro y entregar el precio a Modesta o bien a devolverle el cuadro si no se producía la venta del mismo.

c)Un quebranto por parte de Enrique de la confianza depositada en él, apropiándose del cuadro (del que ignoramos donde se encuentra) o del dinero percibido de su venta.

d)Un ánimo de lucro de Enrique , que se benefició injustificadamente de la tenencia lícita de la obra de arte en perjuicio de Modesta .

Debe rechazarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.7º ('Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'). El abuso 'de las relaciones personales existentes' exige 'una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS núm. 103/2001 -Sala de lo Penal- de 30 de enero ).

En este caso, fuera de las operaciones comerciales que habían realizado Modesta y Enrique con anterioridad a estos hechos, en las que encaja el contrato que dio posesión del cuadro en cuestión a Enrique , no hallamos acreditada una especial relación de confianza entre ambos que añada ese plus que exige la agravación del tipo penal. Tampoco está probada una especial credibilidad empresarial o profesional de Enrique .

B.- ESTAFA

Estimamos que no existe delito de estafa al no haberse evidenciado engaño propio de este tipo penal ( art. 248 del Código Penal : '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...').

Enrique no se valió de engaño para que Modesta le entregara el cuadro que pretendía vender sino que simplemente defraudó la confianza depositada en él con su actuar desleal al apropiarse del cuadro o del dinero de su venta.

C.-AMENAZAS

La inexistencia de intención en Enrique de usar la supuesta pistola, la cual no llegó a sacar de la cartuchera (así lo declaró el testigo Conrado en el plenario) y la ausencia también de persistencia en la amenaza, nos impide calificar los hechos como delito del artículo 169.2 del Código Penal -postulado por la acusación particular- por lo que procede absolverse del mismo.

Establece el vigente artículo 171.7 del Código Penal : '... el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses....'.

Asimismo, disponía el artículo 620 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos: 'Serán castigados con al pena de multa de diez a veinte días los que de modo leve amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa...'.

Pues bien, la acción intimidatoria leve de Enrique hacia Conrado (sin que se haya acreditado una legítima defensa) resulta típica tanto con arreglo a la legislación actual como con arreglo a la vigente al tiempo de ocurrir los hechos, y siendo esta última la más favorable al reo por establecer una pena inferior, consideramos que es la aplicable en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria primera de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , que dice: '1.- los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor'.

D- TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS

No es posible apreciar la existencia de este delito contemplado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , pues no resulta acreditada la existencia del arma prohibida que exige el tipo penal. Conrado dijo que vio una pistola dentro de una cartuchera, pero fuera de esta manifestación desconocemos cualquier dato, característica, funcionamiento, etc. de la pistola en cuestión que permita afirmar que se trataba de un arma prohibida, no pudiendo descartar incluso que fuera una pistola de juguete.

SEGUNDO.-Del expresado delito y falta es autor penalmente responsable Enrique por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

TERCERO.-No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la invocada agravante de abuso de confianza postulada por la acusación particular nos remitimos a lo dicho en Fundamento de Derecho Primero, apartado A.

CUARTO.-Conforme a lo establecido en los artículos 252 , 249 . 66.1.6ª del Código Penal , y teniendo en cuenta, de una parte, el quebranto económico sufrido por la perjudicada Modesta que se ha visto privada de un cuadro de un importante valor económico, y de otra parte, que el acusado carece de antecedentes penales, procede imponer a Enrique , por el delito de apropiación indebida, las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de amenazas, quince días de multa con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (teniendo en cuenta, de acuerdo con el artículo 638 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, las circunstancias de tiempo-avanzada la tarde o ya entrada la noche- lugar-en casa de Enrique - y en el calor de una discusión).

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en que Enrique debe indemnizar a Modesta en la cantidad de 41.250 euros, correspondientes a los 45.000 € del precio pactado para la venta del cuadro y descontados los 3.750 recuperados por Modesta ; y a Conrado en 60 euros, por daños morales, siendo absolutamente desproporcionada a las circunstancias del caso la cantidad de 3000 euros que en este concepto solicita la acusación particular para él y que no resulta justificada.

No ha lugar a fijar indemnización por daños morales a Modesta al no haberse acreditado estos como algo distinto de la propia defraudación patrimonial.

SEXTO.-Dos tercios de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado por su condena, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio el tercio restante por la absolución del delito de tenencia ilícita de armas del que también era acusado.

VISTOS los artículos citados, así como los artículos 1 , 53 , 56 , 79 del Código Penal y 141 , 142 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Enrique del delito detenencia ilícita de armasy del delito de amenazas de los que venía siendo acusado.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDEMOS A Enrique como autor responsable de un delito de apropiación indebidayuna falta de amenazas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: 1º)a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito; 2º)a la pena de MULTA DE QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por la falta; 3º)a que en concepto de responsabilidad civil I NDEMNICEa Modesta en la suma de cuarenta y un mil doscientos cincuenta euros (41.250 €) y a Conrado en la suma de sesenta euros (60 €), y 4º)al pago de las dos terceras partes de las costasprocesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el tercio restante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.