Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 111/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 111/2015

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 154/2015

SENTENCIA núm. 21/ 2016.

S.S. Ilmas.

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña GEMMA ROBLES MORATO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el procedimiento abreviado número 154/2015 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia número 111/2015, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Obdulio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1979 en Sant Cugat del Vallés (Barcelona), mayor de edad, hijo de Jose Carlos y Ángela , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de mayo de 2015, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y defendido por el Letrado D. Martí Cánaves Llitrà. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por D. Rubén Alonso. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado fue incoado a raíz del atestado elaborado por la Policía Nacional (Comisaría Local de Ibiza) en fecha de 8 de mayo de 2015 a consecuencia de unos hechos que indiciariamente podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública. Una vez recibidas las diligencias policiales, por Auto de 8 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza se acordó incoar Diligencias Previas núm. 839/2015. En fecha de 28 de agosto de 2015 recayó Auto dictado por el referido Juzgado ordenando la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Obdulio fueren constitutivos de un presunto delito contra la salud pública. Posteriormente, tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, el 18 de septiembre de 2015 se dictó Auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, presentado el escrito de defensa y remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.-El acto del juicio oral se celebró el día 9 de febrero de 2016 a las 16:00 horas. Se practicaron como pruebas la declaración del acusado, las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con núms. NUM002 , NUM003 y NUM004 , y las periciales del facultativo del área de sanidad NUM010 , el funcionario del Centro Penitenciario de Ibiza núm. NUM005 , la psicóloga Dª. Erica , y la médico forense Dª. Fidela . Todo ello junto con la documental admitida obrante en autos con el resultado que se refleja en el acto del juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal (C.P .) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., solicitando para el acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 50.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago.

Además interesó el comiso del dinero y de las sustancias estupefacientes intervenidas ( art. 374 del C.P .). Todo ello con la imposición de las costas procesales al acusado.

La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente en caso de condena, que se estimase de aplicación lo previsto en los arts. 21.1 , 21.2 o 21.7 del C.P ., o el art. 376 del C.P .

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la carga de trabajo que tiene esta Sección.

PRIMERO.-Alrededor de las 05:30 horas de la madrugada del día 8 de mayo de 2015, agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron requeridos para que se personaran en el número NUM006 , piso NUM007 NUM008 , de la CALLE000 de Ibiza (Islas Baleares), a consecuencia de unos fuertes ruidos que se habían escuchado. Una vez personados en el lugar llamaron a la puerta y les abrió la puerta el acusado D. Obdulio , en estado de nerviosismo y descalzo, al mismo tiempo que los agentes se percataron de que del interior de la vivienda salía un fuerte olor a marihuana. Los agentes le requirieron para que se identificara, a lo que el acusado les aportó su pasaporte. Consultados sus datos personales aparece en la base de datos policial que al acusado le consta una detención y presentación requerida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Puigcerdá (Gerona) por una causa seguida contra él por un delito contra la salud pública, procedimiento abreviado núm. 36/2007. Ante esta situación los agentes proceden a la detención del acusado, apresurándose éste a cerrar rápidamente la puerta de la vivienda y no entrando ni siquiera a calzarse los zapatos.

Con toda esta información, en la misma fecha, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía solicitan al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza autorización de entrada y registro en el domicilio sito en el número NUM006 , piso NUM007 NUM008 , de la CALLE000 de Ibiza (Islas Baleares). Por Auto de fecha 8 de mayo de 2015 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado.

SEGUNDO.-En el registro del citado domicilio se hallaron una serie de sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser:

- un envoltorio con anfetamina con un peso neto de 173,98 gramos y una riqueza del 37,3%.

- un envoltorio con anfetamina con un peso neto de 13,478 gramos y una riqueza del 21,9%.

- dos bolsitas con MDMA con un peso neto de 2,037 gramos y una riqueza del 76,0%.

- cinco comprimidos de MDMA con un peso neto de 1,473 gramos y una riqueza del 39,3%.

- una bolsita con MDMA con un peso neto de 8,872 gramos y una riqueza del 75,9%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 0,413 gramos y una riqueza del 66,8%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 2,028 gramos y una riqueza del 72,4%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 53,239 gramos y una riqueza del 68,2%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 16,954 gramos y una riqueza del 66,2%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 0,656 gramos y una riqueza del 67,8%.

- una caja de cartón con cannabis con un peso neto de 356,2 gramos y una riqueza del 14,6%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 147,5 gramos y una riqueza del 7,3%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 134,38 gramos y una riqueza del 8,8%.

- una bolsita con cannabis con un peso neto de 1,887 gramos y una riqueza del 20,6%.

- un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 3,475 gramos y una riqueza del 13,2%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 0,478 gramos y una riqueza del 19,8%.

- dos trozos de resina de cannabis con un peso neto de 32,364 gramos y una riqueza del 22,3%.

- una bolsita con cannabis con un peso neto de 2,982 gramos y una riqueza del 20,4%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 0,982 gramos y una riqueza del 4,7%.

- 36 trozos de resina de cannabis con un peso neto de 334,54 gramos y una riqueza del 31,2%.

- una bolsita de cocaína con un peso neto de 53,239 gramos y una riqueza del 68,2%.

- un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 8,856 gramos y una riqueza del 18,8%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 38,79 gramos y una riqueza del 22,7%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 47,57 gramos y una riqueza del 23,7%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 24,46 gramos y una riqueza del 23,1%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 11,63 gramos y una riqueza del 21,1%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 59,01 gramos y una riqueza del 17,6%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 33,94 gramos y una riqueza del 60,4%.

- dos cajas de cartón con cannabis con un peso neto de 725,61 gramos y una riqueza del 2,3%.

- una caja de cartón con cannabis con un peso neto de 317,19 gramos y una riqueza del 3,9%.

El acusado tenía todas estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su domicilio con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas a cambio de obtener un beneficio económico. La totalidad de la sustancia incautada alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 25.000 euros.

Además el acusado tenía en su domicilio dos balanzas de precisión, alambres, envoltorios, envasadoras, una libreta con listas de nombres de clientes, cantidades de sustancias y precios. También tenía en su poder dinero en metálico y moneda fraccionada, concretamente 181,70 euros en diversos billetes y monedas, 22 billetes de 500 euros, 17 billetes de 50 euros, 10 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y un billete de 5 euros, junto con gran cantidad de monedas.

En el momento de los hechos el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, teniendo afectadas levemente sus facultades volitivas e intelectivas en ese momento, pero sin llegar a estar anuladas.

TERCERO.-El acusado fue condenado por Sentencia firme por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha de 19 de noviembre de 2014, como autor de un delito contra la salud pública.

CUARTO.-El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 8 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa

I.- Al inicio del acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 786.2 de la LECrim ., la defensa del acusado planteó una cuestión previa solicitando la nulidad del Auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza en fecha 8 de mayo de 2015. Considera el Letrado que el Auto es nulo al no existir indicios suficientes contra el acusado en el momento de la adopción de la medida. Según expuso entiende que no había base suficiente de la comisión de delito alguno para acordar la medida injerente en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y que no se practicó investigación previa alguna por parte de la Policía. Los indicios relatados, olor a marihuana y una requisitoria de otro Juzgado contra el acusado, no eran bastantes para acordar la medida. Además señala que debería haber estado presente en el registro el inquilino de la vivienda, D. Onesimo , ya que el acusado no era el morador de la vivienda. Y por último indica que el Auto habilitante está carente de motivación.

El Ministerio Fiscal, en trámite de contestar a la cuestión previa planteada, se opuso a la misma por entender que el Auto de entrada y registro cumple con todos los requisitos exigidos. El acusado era el morador de la vivienda y no existía inquilino alguno. Los indicios para acordar la medida fueron que la Policía fue requerida, por parte de los vecinos, porque al parecer habría habido un altercado en la vivienda. Al llegar a la puerta y abrirla por el acusado, salía de la vivienda un fuerte olor a marihuana. Una vez identificado por los agentes, observaron como al acusado le constaba una requisitoria en vigor. Por tanto ante los indicios del olor a cannabis, la actitud nerviosa del acusado que solamente quería cerrar la puerta e irse con los agentes para evitar que éstos entraran en domicilio, y la requisitoria en vigor, es cuando solicitan al Juez la autorización de entrada y registro. Y considera el Ministerio Público que tales indicios son suficientes y bastantes como para conceder la medida peticionada.

II.- El art. 550 de la LECrim . dispone que 'p odrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de laConstitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado'. Aquí se recogen los elementos que deberán ampara la entrada y registro en un domicilio. En primer término ' cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación' ( art. 546 de la LECrim .), y en segundo lugar que a falta de consentimiento se realice mediante un Auto motivado.

Los indicios que el Juez Instructor expone en su Auto de 8 de mayo de 2015 son: fuerte olor a marihuana percibido por la Policía al abrir la puerta; negativa del acusado no sólo a que los agentes entrasen al domicilio sino que él ni siquiera entró, al abrirles la puerta, para calzarse sus zapatos al irse con ellos; y requisitoria en vigor por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdá en la que el Ministerio Fiscal le solicita en esa causa una pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública, habiéndose dictado ya Auto de apertura de juicio oral. Toda esta información consta expuesta en el oficio policial (folios 1 a 7) y le es transmitida al Juez Instructor para que acuerde la entrada y registro.

No estamos ante simple sospechas sino más bien datos objetivos, contrastados, y que alcanzan la fuerza de indicios de la posible comisión de un delito. Los agentes perciben un fuerte olor a marihuana, una actitud claramente sospechosa de la persona que les abre la puerta, y que al filiarla observan como tiene una requisitoria previa por la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Todo ello les hace sospechar que dentro de esa vivienda pudiera albergar objetos relacionados con el tráfico de drogas y sustancias ilícitas. Se trata de datos concretos como así viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder acordar la consecuente entrada y registro. ' En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , 'el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una 'posible' comisión de un hecho delictivo y de una 'posible' participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o « indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)'. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos'.

El Juez Instructor pudo valorar estos datos, contrastados por la Policía, y con ello adoptar la decisión correspondiente. Se queja también la defensa de falta de motivación del Auto habilitante para la entrada y registro. Esta Sala no comparte tal rechazo dado que, como ya se ha dicho, en la resolución judicial (folios 11 a 13) se expusieron los indicios antes señalados que fueron aportados en el oficio policial. La motivación, si bien no es muy extensa, es suficiente para poder comprobar cuáles fueron las razones que llevaron al Instructor para acordar la entrada y registro. La STS de 10 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4696/2015) señala que ' no es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'. La lectura del Auto junto con el oficio policial previo es suficiente para sostener la medida injerente en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del acusado. Y con ello también se convalida el requisito motivacional que debe contener toda resolución judicial.

Esta Sala considera, por tanto, que los indicios aportados en ese instante eran suficientes para acordar la medida y que además no se podía adoptar ninguna otra medida menos lesiva para sus derechos. Las sospechas de que en el interior de la vivienda hubiese sustancias estupefacientes u objetos relacionados con la comisión de estos delitos eran elevadas, como así se vio a posteriori, y por tanto la medida estaba justificada. No existía otra medida alternativa para la obtención de las prueba del delito ni para su comprobación. Se entiende que la medida cumple con los cánones de proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida toda vez que no había ninguna otra medida sustitutoria que pudiera adoptarse.

A mayor abundamiento el Letrado de la defensa también apuntó que ni se había realizado una averiguación ni investigación previa, y que el acusado fue forzado a identificarse y que se procedió a una detención ilegal por parte de la Policía. En primer término los agentes actuaron a requerimiento de un tercero que les avisó de un posible altercado en un vivienda vecina. Ya en el lugar procedieron conforme a los indicios que hallaron y a su actuación profesional. Los indicios eran los ya relatados previamente, y en cuanto a la alusión de detención ilegal en ningún lugar cabe apreciarla por cuanto se actuó conforme a lo estipulado. El art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de Seguridad Ciudadana (en vigor en el momento de los hechos) establece que ' 1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañaren a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible'.El acusado se identificó con su pasaporte cuando los agentes le requirieron para ello ante las sospechas fundadas de la posible comisión de un hecho punible. Era necesario a la vista de las circunstancias y los agentes actuaron amparados en sus competencias y en las facultades que le otorgaba la ley, pudiendo incluso requerir a la persona no identificada que les acompañe hasta sus dependencias a los solos efectos de identificación.

Y por último alude la defensa que en el momento de la práctica del registro domiciliario debería haber estado presente el inquilino, D. Onesimo . Ahora bien, esta afirmación está carente de toda prueba que la sustente. En ningún momento de la causa aparece el nombre de esta persona como supuesto inquilino de la vivienda. El día de los hechos cuando la Policía se persona en el domicilio, quien abre la puerta es el acusado, no observando los agentes que en esa vivienda hubiera otras personas. Posteriormente cuando es filiado el acusado por la Policía el domicilio que consta en las actuaciones como suyo es el sito en la CALLE000 , núm. NUM006 , piso NUM007 NUM008 de Ibiza (Islas Baleares). Es decir el mismo domicilio en el que dice que el inquilino es otra persona distinta. En la entrada y registro (acta en folios 15 a 18) se accede a la vivienda con la llave del acusado y durante el registro el acusado hace indicaciones de dónde se encuentra, por ejemplo, la cocaína. Luego en su declaración en sede judicial ante el Instructor (folios 82 y 83) no hace mención alguna a que en la vivienda hubiere algún otro inquilino ni alude a que viviera alguien más en esa casa. Y ya finalmente en el escrito de defensa, momento en que se propone la prueba para el acto del juicio oral, por su defensa no se propone como testifical que declare esta supuesta persona en calidad de testigo. Es al inicio del acto del juicio cuando, en el trámite de cuestiones del art. 786.2 de la LECrim ., se pide nueva prueba consistente en la declaración de esta persona. Sin embargo esta testifical no es admitida al no haber sido propuesta en tiempo y forma y no poder practicarse en este acto. En definitiva, el domicilio reseñado era la vivienda del acusado, y él su morador, y no hay constancia alguna de que otra persona estuviera como inquilina en esa vivienda.

A la vista de todo lo expuesto cabe desestimar la cuestión previa planteada por la defensa del acusado y, en consecuencia, avalar y confirmar la entrada y registro acordada por el Juez Instructor.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Una vez resuelta la cuestión previa y avalada la legalidad de la medida afectante a la inviolabilidad domiciliaria nos adentramos ahora en la valoración de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad. Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim (art. 741 ), constituyen un delito contra la salud pública. Esta conclusión se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es suficiente para sostener una condena y que la misma ha probado de manera fehaciente, y más allá de toda duda razonable, que el acusados poseía todas esas sustancias estupefacientes y psicotrópicas con la finalidad de destinarlas para la venta a terceras personas.

Antes de entrar a analizar la prueba practicada en el plenario es preciso remarcar los elementos del tipo del delito contra la salud pública. Tales elementos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil . En nuestro caso el objeto material recae sobre cocaína, cannabis, anfetamina, MDMA y resina de cannabis, estupefacientes y psicotrópicos incluidos en las listas I y IV de la Convención Única de 1961 y en la lista I de la Convención de 1971 (folios 151 a 153 y 158).

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

La declaración del acusado en el acto del juicio se limitó a negar la versión de los agentes de Policía y a relatar que es un consumidor de largo recorrido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Explicó que estaba en casa de un amigo, un tal Onesimo , y que unos ladrones entraron a robar en casa y que se fueron. Al llegar la Policía éstos le dijeron que un tercero había llamado porque había oído un altercado. Le pidieron la documentación al acusado y no se la dio, a lo que le advirtieron que en caso contrario se lo llevarían detenido. Alegó que solo estaba allí de paso y que no era su vivienda. Niega que hubiera un fuerte olor a marihuana y dijo que solo había marihuana en una de las habitaciones de la casa, y que además no era de él. Sin embargo reconoció que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes desde los 16 años, y que ha consumido porros, cocaína, anfetaminas (de 3 a 5 gramos diarios), éxtasis líquido, GHB y heroína. A consecuencia de ello tiene perforado el tabique nasal y está recibiendo tratamiento psicológico en el Centro Penitenciario y tratamiento de deshabituación.

Es decir, en esencia reconoció ser un consumidor habitual de sustancias pero negó la tenencia de las sustancias y de los objetos que se hallaron en la vivienda. Por el contrario los agentes de Policía Nacional vinieron a declarar en sentido contrario. Así el agente del C.N.P. núm. NUM009 declaró que estaban patrullando y que fueron requeridos por un vecino que les dijo que había oído gritos y alboroto. Al llamar a la puerta le abrió el ahora acusado en estado nervioso y golpeado. Acto seguido le pidieron la documentación y les entregó el pasaporte, siendo entonces cuando comprobaron en su base de datos que le constaba una requisitoria pendiente. Se lo llevaron, estaba muy nervioso y descalzo, y no quiso entrar al domicilio para calzarse. Según el agente la obsesión del acusado era que no entraran al interior de la vivienda, y por eso se fue con ellos descalzo.

El agente de la Policía Nacional con núm. NUM003 apuntó en el mismo sentido. Fueron requeridos para acudir al domicilio por un vecino que les dijo que había oído un altercado. Llamaron a la puerta y les abrió el acusado, con la cara amoratada, y no les dijo nada. Le pidieron la documentación y vieron la requisitoria que tenía. No se calzó, no queriendo entrar a la vivienda, y se fue con ellos. Y por último el agente de la Policía Nacional con núm. NUM004 , que participó en la entrada y registro, declaró que encontraron drogas en la casa, en concreto marihuana, hachis, una sustancia naranja que posteriormente resultó ser anfetaminas, cocaína y plantas de marihuana. Se remitió al acta de entrada y registro (folios 15 a 18), y señaló que aquello era como un invernadero. La habitación donde estaban las plantas de marihuana estaba precintada con plástico, habría unos dos kilos de marihuana, además de dinero, básculas pequeñas, botes de plásticos, autocierres y alambre de color verde. Estos objetos estaban por toda la vivienda, escondidos, incluso en la habitación del acusado.

Pues bien, del hallazgo realizado en el domicilio del acusado se extrae que todas las sustancias halladas, o cuanto menos la gran parte de ellas, estaba destinada al tráfico a terceras personas para obtener así un beneficio económico. La versión del acusado en nada desvirtúa todo lo manifestado por los agentes de la Policía Nacional al objeto de las sustancias halladas. El acta de entrada y registro (folios 15 a 18) recoge todas las sustancias y objetos hallados en la vivienda y que posteriormente se detallan en el atestado policial (concretamente folios 31 a 33). Son también muy explicativas las fotografías acompañadas en el atestado policial (anexos I a III, folios 70 a 72), donde se observa como en una de las habitaciones de la vivienda había una gran cantidad de plantas de marihuana en una estancia claramente preparada para su cuidado. Tenían ventiladores, focos de iluminación especiales, aislada con plásticos e incluso una salida propia de ventilación mediante un tubo conectado al exterior como salida de humos. Toda esta logística y cantidad de plantas denotan una preordenación al tráfico palmaria. Aun dando por hecho que el acusado es un consumidor habitual de drogas, tanto la cantidad de sustancias halladas, su variedad, forma de preparación, objetos y utensilios hallados, denotan claramente una preordenación al tráfico evidente que no queda amparada por el consumo propio. Además la propia actitud del acusado en el momento en que se personaron los agentes y el hecho de que intentara evitar a toda costa que entraran en el domicilio hacen creer que las sustancias que tenía no eran todas para consumo propio. No solo se encontró droga en una habitación de la vivienda (en la habitación que estaba sellada y acondicionada para tener plantas de marihuana) sino que también había sustancias en el resto de habitaciones y estancias de la vivienda. Los objetos encontrados, tales como balanzas de precisión, alambres, envoltorios, envasadoras y la libreta con nombres de clientes y cantidades, no son compatibles con un mero consumo propio sino que claramente indican una actividad de venta de sustancias estupefacientes. A ello también se le une el hecho de la cantidad de dinero encontrada, su fraccionamiento, no constando tampoco actividad laboral del acusado.

Las sustancias intervenidas y reseñadas en el acta de entrada y registro constan también posteriormente en el acta de cadena de custodia (folios 116 a 121), y luego en el análisis de las mismas (folios 151, 152, 154, 155, 158 y 159). En resumen, todo apunta a una dedicación clara al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos por parte del acusado. Es por ello que ha quedado más que acreditado la comisión del delito que el Ministerio Fiscal le imputaba con lo que, en consecuencia, debe ser condenado el acusado como autor de un delito contra la salud pública.

TERCERO.-Autoría

Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Obdulio , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.- El Letrado del acusado interesó, de manera subsidiaria en caso de condena, que se le aplicara las atenuantes del art. 21.1 y /o 2 o del art. 21.7 del C.P . No obstante en trámite de informe final pidió también la aplicación de la eximente incompleta o del art. 376 del C.P . A pesar de la introducción de toda esta amalgama de preceptos y en distintos momentos procesales, se va a dar respuesta a cada una de las pretensiones interesadas.

El art. 376 del C.P . dispone que ' en los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.

No se alcanza a entender el motivo de la alegación de este artículo toda vez que el acusado en ningún momento de la causa ha colaborado con las autoridades. Ni permitió voluntariamente el acceso a su domicilio ni reconoció, posteriormente, estar en posesión de las sustancias aprehendidas en su domicilio, llegando a decir incluso en su declaración en fase de instrucción que se trataba de productos de jardinería (en relación a las sustancias halladas). Y tampoco cabría apreciar lo previsto en el párrafo segundo en base a que no consta que el tratamiento de deshabituación lo haya finalizado con éxito. Al parecer y según la prueba practicada en el plenario, se encuentra actualmente en tratamiento, como a continuación se verá, y no se ha acreditado que haya finalizado con éxito tratamiento alguno de desintoxicación, por lo que la aplicación del precepto alegado no puede ser estimada.

II.- Sí cabe, por el contrario, apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P . Los requisitos para apreciar la misma viene recogidos, por ejemplo, en la STS de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5442/2014 ) al señalar que ' en cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

A este respecto se practicó en el plenario prueba suficiente que acredita que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y psicotrópicos desde hace años. Tanto la testifical de la hermana del acusado como las periciales que se practicaron estuvieron orientadas a acreditar el consumo extenso y largo en el tiempo por parte del acusado de sustancias estupefacientes, al objeto de apreciar una posible atenuación de su responsabilidad criminal. Su hermana declaró que su hermano es drogadicto desde hace 10 años y que consume todo tipo de sustancias. A tal efecto indicó que tiene perforado el tabique nasal a causa de su consumo prolongado. La facultativa del área de sanidad con núm. NUM010 únicamente vino a ratificarse en su informe (folio 158). El funcionario del Centro Penitenciario de Ibiza núm. NUM005 declaró que ha tratado al acusado en el Centro Penitenciario, por su estado anímico, y confirmó la necrosis en el tabique nasal que tenía ocasionado por un consumo largo en el tiempo. Ha recibido también tratamiento de deshabituación en el Centro Penitenciario, a parte del psicológico, y actualmente declaró que solo recibe tratamiento farmacológico. La psicóloga Dª. Erica , ratificándose en su informe (folios 193 a 201) explicó el tratamiento que había realizado sobre el acusado y constató que es un consumidor de muchos años, que en los últimos años es diario el consumo. Alegó que tenía trastornos de personalidad, rasgos antisociales, estrés y riesgo de suicidio, y que ha mejorado mucho desde que sigue el tratamiento. Y por último la médico forense Dª. Fidela se ratificó en su informe de folios 84,85 y 191.

Sobre este último, el informe de la médico forense (folio 191) indica que el acusado presenta un cuadro de consumo perjudicial de dependencia a derivados de cannabis y cocaína, además asociado a consumo esporádico de otras drogas. En el mismo sentido apunta el informe pericial de parte aportado, elaborado por la Dª. Erica , en el que concluye que el largo historial de consumo le ha causado un trastorno de personalidad. Y este mismo consumo prolongado en el tiempo le ha producido lesiones en el sentido de necrosis en el tabique nasal, siendo necesitado de tratamiento para la ansiedad e insomnio (folio 188).

No es de aplicación la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 del C.P . A este respecto la STS de 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5685/2015 ) señala que ' cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , en relación con el art 20 2º que invoca el recurrente, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 , por ejemplo, aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia , momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).

En el caso actual, la sentencia no declara probado ni la intoxicación plena, ni el síndrome de abstinencia, ni la concurrencia de una adicción grave. En la fundamentación jurídica se alude a la drogadicción del recurrente, pero la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de la atenuante del art 21 2º C.P ., que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción , condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Todo el consumo prolongado en el tiempo le ha provocado al acusado la necesidad de obtener sustancias para su consumo, y a su vez hacer de ello un medio de vida con el que obtener ingresos económicos. ' La atenuante de grave adicción, prevista en el art 21 2º del C.P. 1995 , es funcional, por lo que debe incidir como elemento causal o desencadenante del delito, de manera que el sujeto actúe impulsado por la grave dependencia de sus hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien traficando con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir pequeños beneficios que le permitan seguir consumiendo. Por ello no es aplicable cuando se aprecia habitualidad en el tráfico, o tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, en los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento' ( STS de 26 de febrero de 2014, ROJ: STS 720/2014 ). El consumo tan prolongado en el tiempo ha producido en el acusado una dependencia a las sustancias tóxicas que han supuesto una merma en sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a eliminarlas, pero que hace que el tráfico de drogas devenga imprescindible para él para obtener las sustancias de su consumo. El acusado actuó impulsado por esa necesidad en el consumo, como tal ha quedado patente, y ciertamente este impulso viene ocasionado por la acuciante necesidad de su dependencia. Es por ello que en el presente caso se han acreditado los requisitos exigidos, y en consecuencia se le aprecia al acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P .

II.- El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . El art. 22.8ª del C.P . establece que ' hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Cabe estimar también su apreciación. A la vista de su hoja histórico penal (folios 73 a 79) el acusado fue condenado por Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha de 19 de noviembre de 2014, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 1.460 euros. Se trata por tanto de un delito del mismo título del Código Penal y de la misma naturaleza, sin estar cancelado ni ser cancelable, por lo que debe ser apreciada la reincidencia.

QUINTO.-Penas

Una vez acreditados los hechos y declarados probados los mismos en base a la prueba practicada procede imponer la pena concreta al acusado por el delito contra la salud pública del párrafo primero del art. 368 del C.P . del que venía acusado. Este precepto castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'. En el presente caso al ser las sustancias estupefacientes cocaína, cannabis y resina de cannabis, y los psicotrópicos anfetaminas y MDMA, nos encontramos ante un supuesto de sustancias que causan grave daño a la salud.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de una pena de 5 años de prisión y multa de 50.000 euros. Hay que recordar que en el presente caso concurren una circunstancia atenuante (drogadicción) y una agravante (reincidencia). El art. 66.1.7º del C.P . señala que ' cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. En el presente caso no se estima que ninguna de las dos circunstancias prevalezca sobre la otra ni que tenga un fundamento cualificado alguna de ellas. La reincidencia se basa en una condena previa y la drogadicción ha sido apreciada en grado de atenuante por la mera adicción. Así y al objeto de concretar la pena se considera prudente fijar la pena de 4 años y 6 meses de prisión por ser el punto intermedio entre el mínimo y el máximo legalmente establecido, y conforme a la compensación de ambas circunstancias modificativas. No se considera proporcionado rebajar más la pena a la vista de las cantidades distintas de sustancias halladas, los elementos para su distribución y la clara actividad de tráfico.

Y en cuanto a la pena de multa (del tanto al duplo) se sigue el mismo razonamiento que anteriormente expuesto. Por ello se le impone la pena de 37.500 euros de multa (el valor de la droga se estimaba en 25.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago. Se le impone además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

Se acuerda también el comiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas intervenidas, así como del dinero en metálico y de los bienes intervenidos al que se dará el destino legalmente previsto ( arts. 127 y 374 del Código Penal ).

SEXTO.- Costas

Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Obdulio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS -37.500 ?-, con una responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero y demás bienes intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta serán de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-