Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 17/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00021/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 GUADALAJARA

PASEO FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

TFNO.: 949 20 99 00 FAX.:949 23 52 24

Equipo/Usuario: MOD

N.I.G: 19130 37 2 2106 0100387

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2016

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción n. 3 de Guadalajara

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 155/2014

Contra: Onesimo , Pascual , Pio , Ramón , Rodolfo , Romeo , Rosendo

Procurador/a: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, ELADIA RANERA RANERA, ROCÍO PARLORIO DE ANDRÉS, SANTOS PASCUA DÍAZ, SANTOS PASCUA DÍAZ, SANTOS PASCUA DÍAZ, MARÍA JESÚS DE IRIIZAR ORTEGA

Abogado/a: JOSÉ MARÍA NOGUERA PÉREZ, MARÍA NIEVES FERNÁNDEZ PÉREZ-RAVELO, DAVID CEREIJO ANACABE, JESÚS MARTÍNEZ ADEVA, JESÚS MARTÍNEZ ADEVA, JESÚS MARTÍNEZ ADEVA, LAMYA SAMADI SAMADI

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 21/2016

En Guadalajara, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en Juicio Oral y Público los autos de Procedimiento Abreviado nº 155/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, seguidos por delito contra la salud pública frente a Rosendo de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacido el día NUM000 /1990, sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Sra. De Irizar Ortega y defendido por la Letrada Dª Lamya Samadi Samadi; Onesimo nacional de la Republica Dominicana, mayor de edad, nacido el día NUM001 /1989, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Palero Del Olmo y defendido por el Letrado Sr. Noguera Perez; Pascual , mayor de edad, nacido el día NUM002 /1973, con antecedentes penales computables representado por la Procuradora Sra. Ranera Ranera y defendido por la Letrada Sra. Fernandez Ravelo; Pio , mayor de edad, nacido el día NUM003 /1978, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. Parlorio De Andres y defendido por el Letrado Sr. Cereijo Anacabe; Ramón , nacional de la Republica Dominicana, mayor de edad, nacido el día NUM004 /1977, sin que consten antecedentes penales; Rodolfo de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad, nacido el día NUM005 /1937, sin antecedentes penales; Romeo , nacional de Marruecos, mayor de edad, nacido el día NUM006 /1972, sin antecedentes penales, estos tres últimos representados por el Procurador Sr. Pascua Diaz y defendidos por el Letrado Sr. Martinez Adeva, siendo parte acusadora elMinisterio Fiscal,y Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron con el nº 155/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Ciudad, en virtud de atestado nº NUM007 del Puesto de la Guardia Civil de Horche, habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal que solicito la apertura de juicio oral, lo que fue acordado por el Instructor señalando ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, dando traslado a las defensas de los acusados quienes evacuaron el trámite conferido presentando escritos de defensa, remitiéndose a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndolas, acordando lo procedente para su práctica en el caso de la documental y periciales interesadas, acordando la práctica de las restantes en el mismo acto del juicio, señalándose para su celebración el día 6 de septiembre a las 9 horas.

CUARTO.-El juicio se celebró en la fecha señalada, planteándose como cuestión previa por la defensa de D. Onesimo la nulidad del primer auto de intervención de comunicaciones telefónicas de fecha 7.2.2014 por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, así como la nulidad por idéntico motivo del auto de 8 de julio de 2014 que dispuso la intervención de las comunicaciones de su defendido lo que acarrearía la nulidad de las restantes diligencias; tras ello se practicaron las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas por las partes, modificándose las conclusiones por el Ministerio Fiscal y por las defensas de las partes, quedando conclusos para sentencia.

El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública, uno de ellos en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y el otro en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal , señalando como responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28, inciso 1°, del Código Penal , a los acusados de la siguiente manera:

- Del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , serían responsables los acusados Rosendo , Onesimo , Pascual , Pio y Ramón .

- En el caso de Ramón , su responsabilidad criminal se determina con aplicación del art. 8.3 del CP .

- Del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP , responden los acusados Rodolfo y Romeo .

Igualmente se modificó la conclusión cuarta señalando que Concurrían en los acusados Rosendo , Pascual , Ramón y Romeo la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2, en relación con el art. 20.1 CP . Y en el acusado Pascual concurría además la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .

Y respecto a la conclusión quinta interesó la imposición de las siguientes penas:

- A Rosendo , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 4.872,28 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 6 meses.

- A Onesimo , 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 706,88 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses.

- A Pascual , 3 años, 11 meses y 20 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 87.124,52 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses.

- A Pio , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1006,84 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses; interesando que se procediera en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legales, a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español con prohibición de retornar a España en un plazo de 6 años,

- A Ramón , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 946,96 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses.

- A Rodolfo , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 26,5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

- A Romeo , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1366,3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

La defensa de Pascual mostró su conformidad con los hechos y calificación expresadas por el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la aplicación de la atenuante del art 21.4 del CP por colaboración activa con la investigación de los hechos y de acuerdo con ello interesó las penas de 3 años de prisión, multa de 58.856 € con responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de 12 meses.

Por el Letrado de la defensa de Onesimo interesó, alternativamente a la petición subsidiaria de apreciación de la eximente incompleta del art 21.1. en relación con el 20.2 o en su caso la atenuante del art 21.7 en relación con los anteriores, la concurrencia del subtipo atenuado del art. 368.2 del CP , imponiendo la pena de un año de prisión.

La defensa de Rosendo interesó que se rebajara en un grado la pena interesada para su defendido por ser drogodependiente, admitiendo subsidiariamente lo solicitado por el Ministerio Fiscal, interesando que se emitiera informe pericial a los efectos del art 80.5 CP y la suspensión de la condena.

La defensa de D. Pio , se adhirió a la calificación y pena solicitadas por el Ministerio Fiscal, solicitando que el cumplimiento se llevara a cabo en un Centro penitenciario en España.

La defensa de Ramón , Rodolfo Y Romeo , mostró su conformidad y se adhirió íntegramente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Se declara probado que el 30 de diciembre de 2013 se incautaron 17.120'94 kilogramos de hachís, encontrados casualmente por Ambrosio , de la firma 'Rodrigo Abogados S.L' y dos operarios, en el trastero número NUM008 de la CALLE000 , número NUM009 , portal DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 (Yebes) que era utilizado por Ramón . Analizada la sustancia intervenida por el Laboratorio del área de Sanidad de la subdelegación de gobierno de Toledo, resultó ser resina de cannabis sativa con una riqueza media en THC del 5.4%, habiéndose por la Guardia Civil en la cuantía de 26.125'12 euros.

En el curso de las investigaciones llevadas a cabo con motivo de este hallazgo, por Agentes de la Guardia Civil de Guadalajara respecto de la venta de estupefacientes en las provincias de Madrid y Guadalajara, entre los meses de diciembre de 2013 y noviembre de 2014, se llevaron a cabo las siguientes actuaciones respecto de los acusados:

(A).- Se procedió a la observación de sus comunicaciones telefónicas, previa autorización del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara. Así en virtud de Auto de fecha de 7 de febrero de 2014 se autorizó la intervención del número NUM010 , perteneciente a Ramón . En virtud de Auto de fecha de 14 de marzo de 2014 se acordó la intervención del número NUM011 , perteneciente a Rodolfo . En virtud de Auto de fecha de 4 de abril de 2014 se autorizó la intervención del número NUM012 , perteneciente a Ramón . Mediante Auto de fecha de 8 de abril de 2014 se dispuso la intervención del número NUM013 , perteneciente a Rodolfo . Por Auto de fecha de 24 de abril de 2014 se autorizó la intervención de número NUM014 , perteneciente a Romeo y del número NUM015 . Por medio de Autos de fecha de 6 y 20 de de mayo de 2014 se acordó la intervención, respectivamente, de los números NUM016 y NUM017 utilizados por Rosendo . El 29 de mayo de 2014 se acordó la intervención del número NUM018 , perteneciente a Ramón . En fecha de 8 de julio de 2014 se dictó auto acordando la intervención del nº NUM019 perteneciente a Onesimo .

Como resultado de estas observaciones se identifican los siguientes acusados:

- Rosendo , en las conversaciones intervenidas a través de los números NUM017 , NUM016 y NUM020 , utiliza expresiones del tipo 'como ya hicimos la primera vez ganancias a partes iguales no? ... yo lo que traigo no es ni cortado ni nada es cosa original' (8/5/2014, 17:19:18); 'a Valentina que eso no lo dan a treinta y dos a nosotros y nosotros se lo estamos dando a treinta y cuatro (8/5/2014, 17:26:35); 'lleva a la niña grande' (9/5/2014, 12:57:24).

- Pio en las conversaciones intervenidas a través del número NUM021 , utiliza expresiones del tipo 'y sabe que lo mejor ehh... que es cien por cien... nooo, es así de chulo, original' (3/10/2014, 17:34:41); 'a nosotros nos sale a 3, con 3' (8/10/2014 0:23:57); ante un sujeto que le dice que necesita 20 euros responde 'ji ji tengo 480' (9/10/2014 20:17:37); 'dos de quinientos entonces' (11/10/2014 19:14:02); 'na papi, se fueron doscientos euritos más de los míos ... ese man dio siete cincuenta cierto, daba la ganancia del flaco, siete cincuenta y lo mío era ciento cincuenta' (11/10/2014 21:52:27).

- Ramón en las conversaciones a través de los números NUM022 , NUM012 y NUM018 , utiliza expresiones del tipo 'hay un negocio, pero tiene que ser para hoy, usted tiene alguna moña por ahí...400 ó 500' (28/5/2014 2:19:50 en conversación mantenida con Rodolfo ); conversación del 14/3/2014 21:18:10 en que un sujeto le pregunta si 'tiene cosas buenas por ahí, contestando que si'.

- Rodolfo en las conversaciones a través de los número NUM011 y NUM013 , utiliza expresiones del tipo 'doctor la tarta de 5 años de Quico ?' (10/4/1014 23:25:46); 'joder me va a pasar como la última vez, no tengo con que pesarlo (dice Mariana )... pues llévalo a la pelu y lo subimos tu y yo a casa que no hay nadie (dice él)' (16/4/2014 19:46:56).

- Romeo en las conversaciones mediante el Número NUM014 , utiliza expresiones del tipo 'tenemos que tener algo nosotros para vender ... un dominicano me lo deja por 30 ... si tu consigues hachís' (30/4/2014 22:30.33); 'cuantas piedras tienes y a que precio' (11/5/2014 19:03:37); el 25/4/2014 tiene una conversación con el proveedor a las 23:12:59.

- Onesimo en la intervención de sus comunicaciones a través del número NUM019 , utiliza expresiones como haber quedado con una persona para que le entregue 'una cosa' y que le espere en e portal de su casa (4/7/2014); en una conversación con un desconocido este le refiere 'pero el quiere verlo, por lo menos para coger 50' respondiendo 'ah, que venga mañana' (2/10/2014, 21:44:40).

B.- El día 4 de noviembre de 2014, a través de los teléfonos intervenidos, se observan conversaciones sobre una operación de compra de sustancias estupefacientes entre Rosendo , Pascual y Pio , en la que utilizan expresiones del tipo 'tengo un amigo que necesita ocupar un piso', 'la bicicleta le sirvo de carreras muy bonita', 'ese muchacho va con documentos'. A la vista de las conversaciones y actitud de los acusados, se establece un seguimiento sobre ellos, en concreto sobre el vehículo Seat Ibiza matrícula ....WWW , conducido por Pascual , el cual se constata, en el momento de ser interceptado, que consta de un compartimiento de doble fondo bajo la rueda de repuesto donde se esconde un bloque de sustancia blanca precintada con plástico transparente, con un peso de 989,76 gramos, que analizado por el Laboratorio del área de sanidad da un resultado de positivo en cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base del 62,8%.

C.- Por todo ello, los Agentes solicitan la entrada y registro en los domicilios de los acusados, la cual fue acordada mediante Autos de fecha 4 y 6 de noviembre 2014 del Juzgado de Instrucción número 3 Guadalajara, obteniéndose con esta diligencia de incautación, entre otros, los siguientes objetos y sustancias:

1.- En el domicilio de Rosendo , en la calle la CALLE001 número NUM023 , NUM024 de Alcalá de Henares:

- 22-26 y 29-30: 7 bolsas con autocierre que contienen polvo blanco.

- 27: vaso de cristal con sustancia blanca aterronada.

- 28: bote de plástico con contenido en polvo blanco.

- 31: bolsa de plástico con polvo aterronado beige. - 32: bote metálico con líquido transparente.

La sustancia total intervenida se analizó por el Laboratorio del área de sanidad de la subdelegación de gobierno, dando los siguientes resultados:

- 22: 1.494'88 gramos de levamisol.

- 23: 1500'04 gramos de levamisol.

- 24: 745'83 gramos de levamisol.

- 25. 10'8 gramos de cafeína y tetracaína.

- 26: 102'43 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 13'6%.

- 27: 14'68 gramos de levamisol.

- 28: 306'19 gramos de cafeína.

- 29: 14'31 gramos de cafeína y tetracaína.

- 30. 30278 gramos de levamisol.

- 31: 34'83 gramos de sustancia no detectada como sometida fiscalización.

- 32: 8'51 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 40'6 %.

2.- En el domicilio de Onesimo , situado en a la calle la CALLE002 número NUM025 , NUM026 de Alcalá de Henares:

- 34: balanza de precisión con restos de sustancia blanca.

- 35: cuatro botes blancos con polvo blanco.

- 36 y 37 dos bolsas con polvo blanco.

Las sustancias total intervenida se analizaron por el Laboratorio del área desanidad de la subdelegación de gobierno, dando los siguientes resultados:

- 34: restos de cocaína.

- 35: 428'26 gramos de ácido bórico.

- 36: 87'98 gramos de lidocaína.

- 37: 8'55 gramos de cocaína con una media expresada en cocaína base del 29'5 %, identificándose en el 70,5 % restante de la sustancia: lidocaína, levamisol, ibuprofeno, procaína, cafeína y fenacetina.

3.- En el domicilio de Pio situado en la C/ DIRECCION001 número NUM023 de Madrid:

- 2-9 y 11-15 y: bolsas de plástico con sustancia blanca.

- 10: dos recortes plásticos con restos de sustancia blanca.

- 16-21: 6 balanzas de precisión con restos de sustancia blanca.

La sustancia total intervenida se analizó por el Laboratorio del área desanidad de la subdelegación de gobierno, dando los siguientes resultados:

- 2: restos de cocaína.

- 3: 56,17 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 37 %.

- 4: 15'19 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 10'0%.

- 5: 44'18 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 1 %.

- 6: 876'3 gramos de fenactina.

- 7: 90'37 gramos de fenacetina y cafeína.

- 8: 17'88 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 1%.

- 9: 23'36 gramos de levamisol.

- 10: 072 gramos de levamisol.

- 11; 6'44 gramos de levamisol.

- 12: 40'8 gramos de lidocaína.

- 13:45'66 gramos de levamisol, 5'05 gramos de tetracaína y restos de cocaína.

- 14: 4'21 gramos de tetracaína.

- 15:11 '54 gramos de levamisol.

- 16 y 17: restos de cocaína.

- 18 y 21: no detectada sustancia sometida a fiscalización.

- 19 y 20 restos de cocaína.

4.- En el domicilio de Ramón , situado en la CALLE003 , número NUM027 , escalera NUM028 , NUM029 de Guadalajara:

- 38: báscula de precisión con restos de sustancia de color blanco.

- 39: bolsa de plástico que contiene 28.4 gramos de sustancia blanca en polvo.

- 40: caja metálica con tres cilindros de sustancia blanca compacta y peso de 50 gramos.

- 41: caja con diez ampollas de cristal.

La sustancia total intervenida se analizó por el Laboratorio del área desanidad de la subdelegación de gobierno, dando los siguientes resultados:

- 38: restos de cocaína.

- 39: 32'88 gramos de mezcla de benzocaína, fenacetina y procaína.

- 40: 39'55 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base dei 6.8%.

1'29 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 57%.

5'28 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 5'9%.

5.- En el domicilio de Rodolfo , situado en la AVENIDA000 número NUM030 , piso NUM031 de Guadalajara:

- 43: bolsa de plástico que contiene sustancia vegetal

- 44: bolsa conteniendo semillas.

- 45: picadora de plástico con sustancia vegetal.

La sustancia total intervenida se analizó por el Laboratorio del área desanidad de la subdelegación de gobierno, dando ios siguientes resultados:

- 43: 2'85 gramos de cannabis sativa.

- 44: 5'59 gramos de semillas de cannabis sativa.

- 45: restos de cannabis sativa.

6.- En el domicilio de Romeo , situado en la CALLE004 número NUM002 , NUM032 de Guadalajara:

- 42: caja negra con 13 bellotas de sustancia de color marrón y un peso de 9'8 gramos.

La sustancia total intervenida se analizaron se analizó por el Laboratorio del área desanidad de la subdelegación de gobierno, dando los siguientes resultados:

- 42: 124'21 gramos de hachís.

Las sustancias incautadas, cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud y marihuana y hachís, que no causan grave daño a la salud, eran poseídas por los acusados, que actuaban puestos de común acuerdo (los 5 primeros acusados entre sí y los 2 restantes entre sí) tanto en la acción como en el resultado posterior de obtener y compartir un beneficio patrimonial y con ánimo de traficar con las mismas, como se deriva de la cantidad aprehendida, así como de los objetos que también fueron encontrados en el domicilio, tales como balanzas, bolsas y demás, en relación con las intervenciones telefónicas efectuadas y seguimientos. Dichas sustancias hubieran alcanzado en total, en el mercado ilícito un precio aproximado de 117.712 euros según la valoración efectuada por la Guardia Civil.

Los acusados Rosendo , Pascual y Ramón estaban afectados en el momento de los hechos por un trastorno derivado de su adicción a la cocaína.

El acusado Romeo estaba afectado por su parte por un trastorno derivado del consumo de hachís.

Pascual ha sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha de 6/6/2014 , por tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Los acusados han permanecido en prisión provisional por estos hechos en los periodos siguientes:

- Rosendo desde el 6 de noviembre de 2014 hasta el 3 de junio de 2015.

- Onesimo desde el 6 de noviembre de 2014 hasta el 7 de mayo de 2015.

- Pascual , desde el 6 de noviembre de 2014 hasta la actualidad.

- Pio desde el 6 de noviembre de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2016.

- Ramón desde el 6 de noviembre de 2014 hasta el 11 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTION PREVIA.-

La defensa del acusado, Onesimo , plantea como cuestión previa, al amparo de lo dispuesto en el art 11.1 LOPJ , la nulidad del auto de 7 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Capital , que autorizó la primera intervención telefónica en el procedimiento, concretamente del nº NUM010 utilizado por Ramón ; nulidad que comportaría igualmente la del Auto de 8 de julio de 2014 que dispuso, careciendo igualmente de motivación, la intervención del número NUM019 utilizado por Onesimo y de las restantes diligencias y en definitiva, la ausencia de prueba de cargo para fundar la condena de Onesimo .

La causa de nulidad aducida es la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por el carácter prospectivo del auto de 7 de febrero de 2014 que se dice fundada en meras sospechas y valoraciones subjetivas y no en indicios objetivos que conecten los hechos investigados con la persona de Ramón . Se dice así que no existían, ni se detallan en el Auto, elementos objetivos que vincularan el trastero nº NUM008 de la C/ CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de Yebes, en el que se produjo el hallazgo de hachís el 30.12.2013, con Ramón , pues este no estaba empadronado en la vivienda a la que pertenece el trastero, tampoco era el titular registral, ni se interrogó a su propietario y el Presidente de la Comunidad de Propietarios en su declaración, tampoco aportó datos concretos sobre el/los usuarios del trastero; añadiendo que la cerradura había sido fracturada con anterioridad y presumiblemente en el trastero podía entrar y salir cualquiera. Se apunta igualmente no se efectuaron seguimientos sobre el trastero, sino sobre una peluquería que regenta Ramón en Guadalajara y que tampoco en esos seguimientos se obtuvo ningún dato relevante o indicio para fundar la intervención telefónica pues no se incautó droga u otras sustancias ilícitas a ninguno de los clientes, ni se observó tráfico o comercialización de drogas.

Con este planteamiento debemos recordar la doctrina jurisprudencial elaborada y consolidada en la materia, construida -como señala la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado 'sobre la base de la naturaleza de derecho fundamental del secreto de las comunicaciones ( SSTS nº 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio )' derecho que 'aparece sancionado por el art. 18.3 CE y desde una perspectiva internacional el derecho es reconocido en los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y más recientemente ha sido reconocido por el art 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que dispone bajo la rúbrica Respeto de la vida privada y familiar que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Como apuntamos en la Sentencia de esta misma Sala de 11 de marzo de 2015 , las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima y válida la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas que se produce con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, 'son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguientes consecuencias:

a) Que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y la detención de los responsables, rechazando las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional, en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

Estos requisitos integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 C.E . con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2 , 114/84 de 29.11 , 199/7 de 16 . 123 , 128/88 de 27.6 , 111/90 de 18.6 , 199/92 de 16.11 , 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12 . De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94 , 1.6 , 28.3 y 6.10.95 , 22.7.96 , 10.10.96 , 11.4.97 , 3.4.98 , 23.11.98 , 27.4.99 , 16.2.2000 , 26.6.2000 , 6.2.2002 , 17.3.2004 '.

Profundizando en los presupuestos que se cuestionan por la defensa de Onesimo , la reciente STS, Sala 2ª, de 13 de abril de 2016 apunta que 'el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ( EDJ 2002/11226); 167/2002 ( EDJ 2002/35653); 184/2003 ( EDJ 2003/108862); 165/2005 ( EDJ 2005/118926); 136/2006 ( EDJ 2006/80233); 197/2009 (EDJ 2009/216685 ); y 26/2010 ) (EDJ 2010/61524).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7 (EDJ 1999/6871); 138/2001 , FJ 3 (EDJ 2001/13841); 165/2005 , FJ 4 (EDJ 2005/118926); 219/2006 ( EDJ 2006/105176); 220/2006 ( EDJ 2006/ 105175); 239/2006 (EDJ 2006/112581 ); y 253/2006 ) (EDJ 2006/265823).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ( EDJ 1999/6871); 166/1999 ( EDJ 1999/27075); 171/1999 ( EDJ 1999/27091); 299/2000 ( EDJ 2000/46394); 14/2001 ( EDJ 2001/ 461); 138/2001 ( EDJ 2001/13841); 202/2001 ( EDJ 2001/38159); 167/2002 ( EDJ 2002/35653); 261/2005 ( EDJ 2005/171609); 136/2006 ( EDJ 2006/80233); 253/2006 ( EDJ 2006/265823); 148/2009 ( EDJ 2009/150172); 197/2009 ( EDJ 2009/216685); 5/2010 (EDJ 2010/ 35959 ); y 26/2010 ) (EDJ 2010/61524). Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ( EDJ 2000/46394); 167/2002 (EDJ 2002/35653 ); y 197/2009 ) (EDJ 2009/216685). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 (EDJ 2001/ 13841 ) y 167/2002 (EDJ 2002/35653)).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ( EDJ 1997/8136); 166/1999 ( EDJ 1999/27075); 171/1999 ( EDJ 1999/27091); 126/2000 ( EDJ 2000/ 11399); 299/2000 ( EDJ 2000/46394); 138/2001 ( EDJ 2001/13841); 202/2001 ( EDJ 2001/38159); 184/2003 ( EDJ 2003/108862); 261/2005 ( EDJ 2005/171609); 136/2006 ( EDJ 2006/80233); 197/2009 ( EDJ 2009/216685); 5/2010 (EDJ 2010/35959 ) y 26/2010 ) (EDJ 2010/61524).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ( EDJ 2007/7327); 610/2007, de 28-5 ( EDJ 2007/92341); 712/2008, de 4-11 ( EDJ 2008/ 227771); 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ( EDJ 2009/ 10491); 737/2009, de 6-7 ( EDJ 2009/171694); 737/2010, de 19-7 ( EDJ 2010/153059); 85/2011, de 7-2 ( EDJ 2011/13879); 334/2012 de 25-4 (EDJ 2012/90324 ); y 85/2013, de 4-2 (EDJ 2013/ 11096)) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim . (EDL 1882/1)'.

Pues bien, proyectando la jurisprudencia expuesta sobre el Auto de 7 de febrero de 2014 , se constata que el mismo se dicta en un procedimiento de Diligencias Previas incoadas para la investigación de un presunto delito de tráfico de drogas, sobreseídas inicialmente por falta de autor conocido y reaperturadas por la citada resolución en la que se dice que se han recibido en la propia fecha diligencias ampliatorias y Oficio solicitando la intervención telefónica del número NUM010 utilizado por Ramón , expresando en su fundamentación jurídica que 'informa la fuerza policial actuante que han sido descubiertos varios kilos de hachís guardados en el trastero de una urbanización de la provincia de Guadalajara', 'gracias a las manifestaciones de un testigo se ha localizado a un individuo que habita intermitentemente la vivienda vinculada a ese inmueble' y además 'según consta por los seguimientos policiales, dicho sujeto es titular de una peluquería en Guadalajara, donde pese a ser punto de reunión de varias personas, no parece que se presten tales servicios', de lo que 'cabe inferir que el sospechoso sea la persona que depositó el estupefaciente así como que el establecimiento que regenta constituya una tapadera para el tráfico de drogas' por lo que 'la escucha de las conversaciones de ese individuo, que adquiere por tanto la condición de imputado, aparece como una diligencia útil al esclarecimiento de los hechos (...)'. De este modo el auto de 7.2.2014 señala el ilícito investigado, apunta la necesidad de la intervención telefónica para el esclarecimiento de los hechos y detalla tres elementos o datos objetivos que permiten inferir la presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas o sustancias estupefacientes y la presunta participación en tal delito del imputado, Ramón , lo que descarta que nos encontremos ante una investigación meramente prospectiva. Tanto el hallazgo de los casi 18 Kg de hachís en el Trastero NUM008 de la C/ CALLE000 nº NUM009 portal DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 -folios 17, 18, 24 a 33 y 46 a 57-; como la declaración del Presidente de la Comunidad de Propietarios que expresa -folio 16- que el trastero NUM008 pertenece al piso NUM033 -lo que se confirma con la información registral al folio 42 y siguientes- en el que vivía la hija de los inquilinos del NUM034 del mismo portal y su pareja de origen colombiano, que permite identificar a la hija María Inés y a su compañero, Ramón ; como los seguimientos operativos llevados a cabo sobre éste, de los que informa la Guardia Civil en las diligencias ampliatorias presentadas el 7 de febrero -folios 58 a 66- refiriendo como trabaja en una peluquería en la que durante el tiempo que dura la vigilancia (de 20 a 22 horas) entra y sale mucha gente sin cortarse el pelo; proporcionan, en su conjunto considerados, una base objetiva para inferir la participación en el delito investigado del imputado cuyas comunicaciones telefónicas son intervenidas mediante el Auto de 7 de febrero de 2014 , concurriendo de este modo el presupuesto habilitante de tal intervención.

Por lo expuesto no se advierte que el Auto de 7.2.2014 incurra en la infracción constitucional denunciada, pues aparece suficientemente motivado, presentándose la diligencia como necesaria y proporcional a la entidad y gravedad de los hechos objeto de investigación, cumpliendo los requerimientos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a estos efectos, por lo que desde la perspectiva constitucional examinada, no se advierte que la resolución impugnada haya vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, debiendo significar que constituye doctrina reiterada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11 , 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, como aquí sucede.

En cuanto al Auto de 8 de julio de 2014 por el que se acuerda la intervención telefónica del número utilizado por Onesimo , este resume los avances en las investigaciones realizadas y se remite al Oficio policial que solicitó la intervención del teléfono NUM019 -folios 1084 a 1089- en el que se da cuenta de la conversaciones mantenidas entre Rosendo y el usuario de aquel número, que posteriormente fue identificado como Onesimo . En el oficio policial se expresa como Rosendo , ha dejado de tener todo contacto tanto con Pirata (la persona que vivía en Cádiz), como con su supuesta hermana que le suministraban la cocaína, y como cuando se le agota la cocaína llama al teléfono número NUM019 , trascribiendo las conversaciones mantenidas entre ambos interlocutores los días 14/06/14 a las 14.06.07 (Transcripción número 235 anexo Cinco con el siguiente contenido: Rosendo : Se acuerda de lo que hablamos? // Desconocido: Si// Rosendo . Lo que, eso que iba...., esa chica que llegaba/ Desconocido, si // Rosendo :....me están preguntando// Desconocido: Yo estoy esperando a que tú me digas eso // Rosendo . Yo necesito que tú me digas eso o no, porque de hecho ya está el paciente ansioso; ya está listo// Desconocido. (Ininteligible) ahora te digo, un ratico que yo voy a quedar con él// Rosendo . Dígame, me lo puede decir esta tarde porque si no para yo decirle que no, que lo miren por otro lado// D. Ok). Y el 28/06/14 a las 01.12.51 horas: (Transcripción número 314 anexo Cinco a las 01.12.51 horas: (Transcripción número 314 anexo Cinco: Rosendo : Vea, le voy a hacer una pregunta...de esas tarjetita de 10 euros que vienen de recarga que usted me dijo, todavía hay?// Desconocido. No. // Rosendo : Pero no hay nada entonces? O ya....// Desconocido: No por hoy déjeme a ver....la semana que entra// Rosendo : Ahhh bueno). Estas conversaciones apuntan con un lenguaje encriptado a la existencia de relaciones comerciales entre ambos interlocutores, en las que Ariel intervendría como proveedor o mediador, lo que dado el ámbito en que se desenvuelve la actividad comercial de Rosendo , constituyen sospechas objetivas que justifican la ampliación del ámbito subjetivo de la investigación al usuario de aquel número y fundan de forma suficiente la intervención de las comunicaciones producidas a través del mismo. Por lo expuesto, tampoco se comparte que el Auto de 8.7.2014 sea prospectiva, existen datos objetivos accesibles, expresados en la propia resolución y en los oficio policial al que se remite, que apuntan de a la conexión o presunta participación de Onesimo en la actividad delictiva investigada y justifican la intervención de sus comunicaciones telefónicas en el curso de aquella para el esclarecimiento de los hechos investigados atendida su gravedad.

Finalmente se denuncia la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, pero no se concreta los defectos apreciados en dicho control. La alegación con este planteamiento genérico debe ser desestimada si bien debe apuntarse que el examen de las actuaciones revela que la fuerza actuante ha dado cuenta periódicamente al Juzgado del resultado de las intervenciones y este ha ido tomando conocimiento de las diligencias y acordando nuevas intervenciones y/o prorrogas y/o ceses, según se ha estimado necesario para la investigación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -por lo que se refiere a la cocaína- previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del código penal , del que son responsables en concepto de autores, Rosendo , Onesimo , Pascual , Pio y Ramón . Y son igualmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud -en cuanto al hachis y marihuana-, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, inciso segundo del código penal , del que son responsables en concepto de autores Ramón , Rodolfo y Romeo .

En el caso de Ramón ambas infracciones en concurso de normas del artículo 8.4 del código penal .

Señala la jurisprudencia del TS, así el ATS 14 de de enero de 2016, que 'el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso'.

El art. 368 castiga así el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas , dice la STS de 9 de diciembre de 2015 'con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto. La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población'.

En relación con los elementos que exige el tipo penal imputado, la Sentencia de esta Sala de 21-4-2015, nº 9/2015, rec. 1/2015 , Pte: Serrano Frías, Isabel, con cita de la STS de 12-4-2000 señala, que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas'.

Todos estos elementos están presentes en los hechos declarados probados y resultan acreditados con una valoración conjunta y en conciencia de las pruebas practicadas, singularmente la prueba documental, testificales, periciales, interrogatorio de los acusados, intervenciones telefónicas y sustancias y efectos incautados a los acusados con motivo de las entradas y registros en sus respectivos domicilios y en el caso de Pascual , la sustancia intervenida en el momento de su detención y registro del vehículo Seat Ibiza matricula ....WWW .

Concurre así la posesión de la cocaína y hachís, en sus respectivos casos, como elemento objetivo del tipo, pues los acusados se encontraban en posesión o tenían a su disposición las sustancias intervenidas en los diferentes registros domiciliarios y en el registro del vehículo, además Ramón tenía la disponibilidad del hachís localizado en el trastero de la URBANIZACIÓN000 .

En cuanto a las sustancias incautadas, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 sobre sustancias Estupefacientes, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

Y la marihuana y el hachís son sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, pero sometidas igualmente a control internacional, incluida en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977; y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Finalmente concurre el elemento intencional o finalidad de tráfico, difusión o comercialización de las sustancias intervenidas, como admitieron los acusados en el acto del juicio -excepto Onesimo - y se desprende igualmente de la cantidad de las sustancias intervenidas. Según declara el ATS, Sala 2ª, de 10-4-2014 , es doctrina reiterada que 'la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 )'.

Los hechos declarados probados cuya autoría se imputa a los acusados: Rosendo , Pio , Ramón , Rodolfo , Romeo y Pascual resultan acreditados por el reconocimiento efectuado en el plenario por los propios acusados, así como por las propias sustancias -cantidad y pureza- e instrumentos intervenidos en las diligencias de entrada y registro (folios 2332 y 2333, 2344 a 2346, 2349 a 2371, 2428 a 2522, 2730 a 2736, 2754 a 2761, 2866 a 2868, 2890 a 2893, 2902 a 2904, 2905 y 2906) y actas de pesaje e informes periciales que obran en las actuaciones, sobre pesaje y análisis de las sustancia intervenidas en folios 46, 265 a 267, 462, 3358 a 3365, ratificados en el acto de la vista por la perito Sra. BARRIO000 ; e informes relativos a valoración de sustancias en folios 3671 a 3675 y aportado al comienzo de las sesiones del juicio oral.

En relación con el valor de la prueba de confesión indica la STS, Sala 2ª, de 17-6-2014, nº 499/2014, rec. 2422/2013 que 'la STS. 27.11.2007 , señala ... que es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 EDJ 1983/4812 , 25.6.84 ), 25.6.85 EDJ 1985/3787 , 23.12.86EDJ 1986/8628 , 9.10.95 EDJ 1995/5511 , 27.1.97 EDJ 1997/470 , 2.2.98 EDJ 1998/641 , 4.5.98 EDJ 1998/5161 , 8.7.2002 EDJ 2002/28439 , 12.5.2003 EDJ 2003/30181).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito (...). El art. 406 LECrim exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim ., establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En efecto el art. 406 LECrim no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría'.

El ATS. de 29.10.2009 significa en igual sentido; 'Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 , 27.1.97 EDJ 1997/470 , 2.2.98 EDJ 1998/641 , 6.4.98 , 4.5.98 EDJ 1998/5161 , 8.7.2002 EDJ 2002/28439). En efecto la STS. 498/2003 de 24.4 y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del TC. sentencia 86/95 de 56.6 EDJ 1995/2449 , que declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las SSTC 49/99 EDJ 1999/6871 , 161/99 EDJ 1999/27065 , 136/2000 EDJ 2000/13812 , 299/2000 EDJ 2000/46394 , 14/2001 EDJ 2001/461 , 138/2001 EDJ 2001/ 13841 y de esta Sala 550/2001 EDJ 2001/7743 , 676/2001 EDJ 2001/8325 , 998/2002 EDJ 2002/27784, entre otras'. Más recientemente la STC. 8.5.2006 , vuelve a reiterar esta doctrina declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida'.

En cuanto a los hechos que se imputan a Onesimo resultan acreditados con una valoración conjunta y en conciencia de las pruebas practicadas, singularmente la prueba documental, testificales, periciales y sustancias y efectos incautados con motivo de la entrada y registro en su domicilio que aportan elementos indiciarios o hechos base que permiten establecer con un grado de probabilidad muy elevado, que el acusado poseía cocaína con una finalidad preordenada al tráfico.

Debe recordarse a estos efectos con la STS, Sala 2ª, de 7-4-2016, nº 286/2016 que 'es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, (...) son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 y 45/97 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS 17.11.2000 , 11.12.2000 , 21.1.2001 , 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECR , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 )'.

En nuestro caso, aun cuando el acusado en el acto del juicio oral negó haberse dedicado o dedicarse a la venta de drogas o sustancias estupefacientes y refirió que los elementos incautados en su domicilio no eran suyos, lo cierto es que con motivo de la entrada y registro efectuada en aquel, como resulta del acta levantada por el secretario judicial que consta en folios 2863 a 2865: 'se comienza el registro por la habitación que según el detenido le pertenece. En el armario se halla una balanza de precisión Tanita y un sobre de sustancia blanca que pesa 9,5 gr (el detenido manifiesta el lugar en que la tiene). Seguidamente se procede por los funcionarios de la Guardia Civil a registrar el resto del dormitorio y en una mochila negra se encuentran utensilios de una prensa. Se continua el registro por el dormitorio de su hermana... se recogen tres botes de borasol. (...) Se registra seguidamente el dormitorio de su hermano y el baño y no hay nada. Manifiesta tener sustancia de corte en la terraza de la cocina, se busca en un armario y se localiza tal sustancia y el resto de la prensa en una neverita ... se vuelve al dormitorio de su hermano y se recoge otro bote de borasol con sustancia blanca similar a los tres anteriores (...) Se continua por el salón (...) se recoge un rollo de cable fino verde que se suele usar para tapar las bolsitas de las dosis (...) Los efectos intervenidos quedan en poder de la fuerza actuante.'

La diligencia de identificación, peso y depósito y las fotografías de las sustancias y efectos -balanza de precisión y prensa- intervenidas en el registro de su domicilio que constan en el atestado aportado, en folios 2349, 2352 y 2353 y 2369 a 2371, que fue ratificado en el acto del juicio por el instructor, quien manifestó que el propio acusado les había conducido por las dependencias de la casa e indicado donde se encontraban los efectos y sustancias intervenidas, así como que se había localizado una prensa para formar tabletas de cocaína.

El informe pericial relativo al análisis y pesaje de las sustancias intervenidas, efectuado por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Toledo, que obra en folios 3358 a 3365, ratificado en la vista por la perito que lo elaboró, revela que la balanza de precisión tenía restos de cocaína; la sustancia blanca contenida en los cuatro botes intervenidos pesaba 428'26 gramos y era ácido bórico; y en las dos bolsas localizadas que contenían polvo blanco se identificaron, en una de ellas 87'98 gramos de lidocaína y en otra 8'55 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 29'5 % adulterada o cortada con lidocaína, levamisol, ibuprofeno, procaína, cafeína y fenacetina.

La perito que suscribe estos informes los ratificó en el acto del juicio y refirió que la lidocaína se usaba para cortar sustancias, encontrándose en los alijos de cocaína con una frecuencia del 70%. De hecho en el análisis de la cocaína intervenida a Onesimo aparecía como sustancia de corte o adulterante, la lidocaína.

El informe de valoración aportado en folios 3671 a 3675 y el aportado al comienzo de las sesiones en el acto de la vista, refleja igualmente que los 8,55 gramos de cocaína intervenidos equivalen a 25,73 dosis.

Con esta pluralidad de indicios interrelacionados, no constando acreditado que el acusado fuera consumidor de cocaína al tiempo de los hechos; siendo poseedor de una balanza de precisión -que tenía restos de cocaína- y una prensa utilizada para formar tabletas de cocaína; siendo poseedor de 25 dosis de cocaína, así como de más de 90 gramos de lidocaína, utilizada frecuentemente para la adulteración o corte de aquella sustancia y presente, concretamente, en la cocaína hallada en su habitación; podemos establecer de forma sólida y conforme a las reglas del criterio humano, que el acusado poseía aquella sustancia, con fines de tráfico, lo que permite imputarle, a título de autor, el delito señalado del art. 368 párrafo primero, contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

No procede aplicar a Onesimo , el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP , como se propuso subsidiariamente por la defensa. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, dice: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', acogiendo así, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 de Octubre de 2005.

Como señalan las STS, Sala 2ª de 26 de julio de 2016 y 25 de enero de 2011, esta Disposición responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'. Mas estos criterios no concurren en el presente caso, porque los indicios referidos y valorados para fundar la acusación, no revelan que su participación fuera esporádica o de menor entidad, como tampoco forzada por las puntuales exigencias derivadas de la necesidad de obtener medios para la satisfacción del consumo, puesto que no consta su condición de drogodependiente al tiempo de los hechos.

TERCERO.- En la realización del delito que venimos analizando concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad:

En relación con los acusados Rosendo , Pascual , Ramón y Romeo , concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art 21.2 en relación con el 20.2 CP .

Así resulta acreditado, en relación con Ramón con el informe del médico forense adscrito al IML de Guadalajara (folios 3551 a 3554) y el informe del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología (folios 3593 a 3595), no cuestionados por ninguna de las partes, acreditativos de que el acusado es consumidor habitual de cocaína, circunstancia que como es notorio afecta a la personalidad, deformándola, y en este caso, aminorando las facultades volitivas del acusado, por lo que debe apreciarse la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2º del C.P Penal, fundada sustancialmente en su dependencia a las referidas sustancias durante un periodo dilatado de tiempo, dentro del que se estima comprendida la fecha de los hechos delictivos, y ponderándose también el grado de afectación que ello supone en su personalidad y en el nivel de reducción de la capacidad volitiva en relación con las conductas vinculadas a la obtención de la sustancia para satisfacer la adicción.

La misma circunstancia y grado de afectación sobre la voluntad del acusado resulta acreditada en relación con Rosendo , con el informe del médico forense adscrito al IML de Guadalajara (folios 3604 a 3607) y el informe del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología (folios 3661 a 3662).

También resulta acreditado en relación con el acusado Romeo , mediante informe del médico forense adscrito al IML de Guadalajara (folios 3685 a 3689)) y el informe del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología (folios 3775 a 3777) el consumo habitual de cannabis y cocaína con análogo grado de afectación que en los casos anteriores sobre la capacidad volitiva del acusado.

En relación con Pascual , consta aportado (folio 56 del rollo de Sala) el informe emitido por el equipo técnico de la Fundación Atenea que gestiona el Programa Ariadna de Apoyo psicosocial a Drogodependientes de Centros Penitenciarios, que pone de manifiesto que Pascual está siendo tratado en el programa de Narcóticos Anónimos. Asimismo al folio 124 y 125 de este rollo obra el informe, por lo que de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio fiscal procede acoger la aplicación de la atenuante señalada.

Concurre también en el acusado Pascual la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , al constar en su hoja histórico penal que fue condenado por sentencia firme de fecha de 6/6/2014 por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenado a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

No se aprecia en relación con Pascual , la concurrencia de la atenuante de art 21.4 del CP por 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades', como tampoco la analógica prevista en el art. 21.7 en relación con la del aparatado 4º por colaboración activa en el descubrimiento de los hechos.

Como señala la STS, Sala 2ª, de 19-5-2015 , 'La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión , los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante'.

Mas en el caso que enjuiciamos la admisión de los hechos por parte del acusado ha sido muy posterior al inicio de la investigación policial y a tener conocimiento de que le procedimiento se dirigía contra él. Desde esta realidad, como apunta la STS, Sala 2ª, de 26 de julio de 2016 , 'debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10.2000 o 420/13, de 23.5.2013 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP (1109/05, 28-9 o 1063/09, de 29-10)'. Pero en el caso de autos, al igual que en el contemplado en la STS referida de 26.7.2016 el acusado se ha limitado a reconocer aquello que la investigación había desvelado con otras fuentes de prueba, cual eran la intervenciones telefónicas, los seguimientos realizados por los agentes policiales que llevaban la investigación, así como la incautación de la cocaína que llevaba en su poder el día que los agentes procedieron a dar el alto al vehículo en el que viajaba, por lo que tampoco se aprecia colaboración alguna relevante en el descubrimiento o investigación de los hechos por parte del acusado.

Tampoco resulta acreditada en relación con Onesimo la eximente incompleta de drogadicción del nº 1 del art. 21 en relación con el 20.2 CP , ni la atenuante del art. 21.7 CP en relación con la anterior. Por esta Sala, a instancias de la defensa del acusado, se interesó al C.A.I.D. de Alcalá de Henares, la emisión de un informe relativo a las posibles adicciones y tratamientos recibidos por Onesimo , más al folio 115 del rollo de Sala consta el escrito remitido por dicho servicio, en el que se apunta que el Sr. Onesimo con fecha 16 de febrero de 2016, solicitó tratamiento por adicción a cocaína, realizando cuatro entrevistas de evaluación sin llegar a completarla: el 17.2.2016 con psicóloga Clínica, el 18.2.2016 con trabajadora Social y el 25 de febrero de 2016 con el médico, si bien tras las anteriores entrevistas no volvió a acudir a las citas programadas, ni se consiguió contactar con él, por lo que fue dado de baja con fecha 29 de abril por abandono. Es cierto que en este escrito se expresa que el acusado refirió consumo de sustancias desde los 16 años y de cocaína a partir de los 20 años, pero no existe ninguna prueba objetiva de que tal consumo realmente existiera, siendo en este punto cuestionable la verosimilitud de lo manifestado por el acusado, dado que en el acto del juicio refirió haber sido dado de alta en el CAID tras dos meses de tratamiento por estar recuperado, lo que a la vista del informe emitido por dicho centro resulta incierto. En definitiva la sola manifestación del acusado relativa al consumo de cocaína, ni acredita efectivamente tal consumo, ni acredita que el mismo existiera al tiempo de estos hechos, por lo que la aplicación de la atenuante pretendida en cualquiera de las modalidades propuestas por la defensa debe ser desestimada.

CUARTO.-Procede imponer a los acusados, por aplicación de los artículos 368.1 y 66 CP , valorando la concurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes señaladas en el fundamento anterior y demás circunstancias concurrentes, tales como cantidad de sustancia incautada y su valor y demás efectos intervenidos en los registros domiciliarios, las siguientes penas:

- A Rosendo , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 4.872,28 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 6 meses. Se aplica de este modo la pena mínima prevista para el delito imputado tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, tras admitir la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y reducir la pena inicialmente solicitada de 6 años de prisión, sin que se aprecie la concurrencia de elementos que justifiquen la imposición de la pena inferior en grado, como propone la defensa. En ejecución de sentencia y previa la emisión del correspondiente informe pericial se resolverá sobre la suspensión de la pena de acuerdo con el art 80.5 CP .

- A Pascual , 3 años, 11 meses y 20 días de prisión -superior a la pena mínima prevista por el art. 368 CP , atendida la cantidad de droga intervenida- inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 87.124,52 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses.

- A Pio , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1006,84 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses. En ejecución de sentencia y previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legales, se resolverá sobre la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , por cuanto esta petición fue introducida en fase de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, por lo que de acordarse en este momento, se limitarían las posibilidades de defensa del acusado.

- A Ramón , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 946,96 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses.

- A Rodolfo , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 26,5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

- A Romeo , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1366,3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

- En cuanto a la pena que procede imponer a Onesimo , se fija en 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 706,88 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses.

En todos los casos será de abono el tiempo que los acusados han permanecido en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda igualmente al comiso y la destrucción definitiva de las sustancias incautadas, así como el comiso de los restantes efectos y dinero intervenidos.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR , las costas causadas se imponen a los condenados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo , Onesimo , Pascual , Pio y Ramón como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero del CP , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.1 del CP respecto a Rosendo , Pascual , Ramón y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 para D. Pascual , a las siguientes penas:

- A Rosendo , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 4.872,28 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 6 meses. En ejecución de sentencia y previa la emisión del correspondiente informe pericial se resolverá sobre la suspensión de la pena de acuerdo con el art. 80.5 CP .

- A Pascual , 3 años, 11 meses y 20 días de prisión -superior a la pena mínima prevista por el art. 368 CP , atendida la cantidad de droga intervenida- inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 87.124,52 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses.

- A Pio , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1006,84 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses. En ejecución de sentencia y previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legales, se resolverá sobre la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

- A Ramón , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 946,96 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses.

- A Onesimo , 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 706,88 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses.

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo y Romeo como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero del CP , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el art 21.2 en relación con el art. 20.1 respecto a Romeo , a las siguientes penas:

- A Rodolfo , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 26,5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

- A Romeo , 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1366,3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

Se abonará a los condenados el tiempo que han permanecido en situación de prisión provisional por esta causa.

Se acuerda igualmente al comiso y la destrucción definitiva de las sustancias incautadas, así como el comiso de los restantes efectos y dinero intervenidos, dándoles el destino legal

Se imponen a los acusados las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.