Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 36/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00021/2016

Apelación Penal Nº 36/2015 S290216.9J

Sentencia Apelación Penal Número 21

PRESIDENTE*

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS*

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a veintinueve de febrero del año dos mil dieciséis.

Vista en nombre del Rey por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa número 356 del año 2011, del Juzgado de Instrucción Nº Uno de Jaca, tramitada como Procedimiento Abreviado, rollo 530/2013, ante el Juzgado de lo Penal de Huesca por delito de insolvencia punible contra los acusados Amparo , Arcadio , Eulalia y Emilio , cuyas respectivas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Jeronimo , Rogelio , Rita , Angelina y Florencia . Dicha causa, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 36 del año 2015, se hella pendiente en virtud del recurso de apelación interpuesto por los acusados Amparo , Arcadio y Eulalia , quienes intervienen asistidos por el Letrado Sr. Martí Díaz y representados por el Procurador Sr. Laguarta Valero, siendo partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y los expresados acusadores particulares, quienes actúan asistidos por los Letrados Sres. Gómez Pitarch y Ferreira González y representados por la Procuradora Sra. Callau Noguero, así como el otro acusado, asistido por la Letrada Sra. Aínsa Montañés y representado por la Procuradora Sra. Barrio Puyal. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa antes reseñada, se dictó el día treinta de marzo de dos mil quince la Sentencia combatida, en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva:

'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO A Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 del C.P sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con cuota diaria en 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P . y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de comercio durante dos años y seis meses.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amparo como autora penalmente responsable de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses con cuota diaria en 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

SE DECLARA LA NULIDAD de las siguientes escrituras con los correspondientes asientos registrales si los hubiere y respetando los derechos adquiridos por terceros de buena de, cuya completa determinación se difiere a fase de ejecución:

-escritura pública de fecha de 20 de junio de 2006 otorgada ante el Notario de Jaca, D. Rafael Abad Echevarría por la que los cónyuges pactan regirsé por el régimen económico patrimonia1 de absoluta separación de bienes.

- escritura pública de fecha de 14 de abril de 2010 otorgada ante el Notario de Jaca D. Pedro Martínez Viamonte por la que los hijos del matrimonio reciben la nuda propiedad de la vivienda familiar por mitades indivisas y la madre se reserva para sí el usufructo.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Emilio del delito de insolvencia punible del que venia siendo acusado en la presente causa con todos los pronunciamientos favorables.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Eulalia del delito de insolvencia punible del que venia siendo acusado en la presente causa con todos los pronunciamientos favorables.

SE IMPONE a los acusados Arcadio y Amparo el pago de las costas procesales a razón de una cuarta parte cada uno de ellos, declarándose las dos cuartas partes restantes de oficio'.

SEGUNDO: Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación de los acusados Amparo , Arcadio y Eulalia el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimaron procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia absolutoria para los acusados que fueron condenados en la instancia.

TERCERO: El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las demás partes personadas, en cuyo trámite el también acusado Emilio se adhirió al recurso a fin de solicitar que se anule la declaración de nulidad de las escrituras públicas, en tanto que el MINISTERIO FISCAL y los acusadores particulares Jeronimo , Rogelio , Rita , Angelina y Florencia solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, debiendo añadirseque el acusado Arcadio fue juzgado en Zaragoza por un delito de insolvencia punible referido a la despatrimonialización de Galdón Hita S.L., dictándose Sentencia absolutoria respecto de dicho delito por el Juzgado de lo Penal Nº Cinco de dicha capital y siendo confirmada dicha resolución, en cuanto a la absolución ya citada, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO: Mediante el primer motivo de recurso se reproduce ante esta Sala la excepción de cosa juzgada con relación al acusado y ahora apelante Arcadio , quien ha sido condenado en primera instancia como autor de un delito de insolvencia punible. Como tenemos declarado, entre otras, en nuestra Sentencia de 15 de mayo de 2015 , la cosa juzgada material, que exige las identidades objetiva -identidad sustancial de los hechos recogidos en la sentencia penal ya dictada y de los que se enjuician en el segundo proceso- y subjetiva -identidad de sujetos pasivos o de personas sentenciadas y acusadas-, se caracteriza conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 porque 'la única eficacia que [la cosa juzgada material] produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona'.

En la Sentencia de instancia se desestimó esta excepción teniendo en cuenta que el hecho declarado probado en la Sentencia correspondiente al otro procedimiento fue estrictamente la enajenación fraudulenta a un tercero de un solar y un edificio en construcción sitos en Villanúa, mientras que en el presente procedimiento hay otros hechos, aparte del ya citado, que conformarían, según las tesis de las acusaciones, el delito de alzamiento de bienes.

El procedimiento respecto del cual se plantea la cosa juzgada es el rollo penal seguido bajo el núm. 106/2009 ante el Juzgado de lo Penal Núm. Cinco de Zaragoza por delitos de estafa, insolvencia punible y falsedad documental contra el ahora apelante y un tercero. Dicho proceso finalizó en la primera instancia mediante Sentencia de 16 de diciembre de 2009 en la que se condenaba al hoy apelante por un delito de estafa, siendo dicha resolución confirmada, salvo en el particular de la responsabilidad civil, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 26 de mayo de 2010 . No disponemos de mucha información sobre este proceso, pues sólo se aportaron las dos Sentencias ya citadas, no así los escritos de calificación de las partes acusadoras o los Autos de acomodación del procedimiento y de apertura del juicio oral dictados por el Juzgado instructor de la causa. Sin embargo, las dos resoluciones aportan algunos datos relevantes. Así, una de las acusaciones particulares, ejercida por las mismas personas que ostentan la misma condición en la presente causa, solicitó en el otro proceso la condena del hoy apelante como autor de un delito de insolvencia punible -aunque dicha calificación no fuera compartida por el Fiscal, que se limitó a acusar por estafa-, si bien fue aquél absuelto por dicho delito, aunque condenado por estafa, argumentándose en la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Zaragoza que la disposición que realizó el acusado, respecto de los bienes pertenecientes a la sociedad de la que era administrador, no podía entenderse constitutiva de una acción posterior al delito de estafa, que sería la constitutiva del delito de alzamiento de bienes, sino que supondría el agotamiento del tipo de la estafa, en el cual quedaría subsumida la referida actuación.

Por su parte, en el relato de hechos probados de la Sentencia del Juzgado de Zaragoza, tras describirse que el acusado era administrador único de una empresa, Galdón Hita S.L., que inició la promoción y construcción de un edificio de viviendas en Villanúa, y también que dicha mercantil vendió mediante contrato privado varias viviendas a otros tantos compradores -los acusadores particulares- que entregaron diversas sumas a cuenta, se declara probado asimismo que la empresa no pudo llevar a término las obras por una serie de razones y que por ello vendió, entre otros inmuebles, el solar y el edificio en construcción de Villanúa a un tercero, que no consta que fuera sabedor de que varias viviendas ya habían sido vendidas -por lo que se le absuelve de la estafa-. Y en la Sentencia de apelación dictada por la Audiencia de Zaragoza, aparte de confirmar la condena del hoy apelante por un delito de estafa así como su absolución implícita (no llega a acordarse expresamente en el fallo de la Sentencia de instancia) por el delito de insolvencia punible, se afirma en su Fundamento Jurídico segundo que, habiéndose recurrido la absolución del acusado por un delito de insolvencia punible, no cabe revertir dicho pronunciamiento porque, pese a que el Juzgado habla de otros inmueblesaparte del de Villanúa, no se ha practicado prueba bastante tendente a su determinación.

Volviendo a la presente causa, es lo cierto que la Sra. Juez de lo Penal detalla en los hechos probados de su resolución una cadena de actos que se dicen preordenados a la despatrimonalización de la empresa Galdón Hita S.L., de la que los cuatro acusados -el matrimonio y los dos hijos- llegaron a ser socios, siendo dicha empresa, como ya hemos apuntado, la que vendió los pisos a los querellantes, y se declara probado, en efecto, que el acusado constituyó una segunda empresa, llamada Valerio Forjados y Cubiertas S.L.U., con el objetivo de trasvasar todo el patrimonio y activo, personal y material, de la mercantil Galdón HitaS.L. hasta su disolución , aparte de insistir también en la venta de la promoción de Villanúa. Finalmente, también se declara probado que los esposos disolvieron su consorcio conyugal para constituir un régimen económico de separación de bienes, así como que el matrimonio donó a sus hijos la nuda propiedad del inmueble que había constituído su domicilio conyugal reservándose la madre el usufructo del bien. De todo ello concluímos que lo único que, de entre todo lo que se declara probado, puede constituir una base fáctica suficiente para que haya lugar a un delito de alzamiento de bienes es, amén de lo relativo a la venta de la promoción de Villanúa, el traspaso del patrimonio y de los activos de Galdón Hita S.L. hacia Valerio Forjados y Cubiertas S.L.U. con el propósito de descapitalizar la primera sociedad, con el consiguiente perjuicio de los compradores de las viviendas de la referida promoción, ya que, si se ha probado que fue Galdón Hita S.L. quien vendió las viviendas a los querellantes, como así consta en la causa, quien resultaría civilmente responsable por el incumplimiento de lo pactado sería dicha empresa, y no el apelante como persona física, si bien, habiéndose cometido estos hechos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, que fue la que introdujo en el Código Penal la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, había de ser el administrador de hecho o de derecho quien en su caso resultara penalmente responsable conforme al art. 31 bis del citado Cuerpo legal . Con esto se quiere significar que ni la modificación del régimen económico matrimonial de los aquí acusados ni mucho menos la donación del domicilio familiar, que había sido adquirido poco antes no por la sociedad sino por los esposos, siendo así un bien perteneciente al consorcio conyugal, tienen nada que ver ni con la sociedad vendedora de las viviendas ni con el patrimonio propio de dicha sociedad.

Es evidente que la labor de la Sala sería más fácil si en las Sentencias de los dos Juzgados de lo Penal se hubieran concretado o especificado cuáles eran los bienes del patrimonio de Galdón Hita S.L. de los que el administrador habría dispuesto en perjuicio de los acreedores de dicha empresa, pero en ambas resoluciones no hay sino referencias genéricas. En cualquier caso, y a partir de los datos de los que sí disponemos, podemos afirmar que en el proceso seguido en Zaragoza se acusaba al hoy apelante, por parte de quienes allí y aquí son acusadores particulares, por un delito de insolvencia punible basado en la progresiva despatrimonialización de la empresa vendedora de las viviendas, que viene a ser lo mismo por lo que se le ha condenado a aquél en el presente proceso, precisamente por un delito de insolvencia punible, declarándose probado que los bienes de dicha sociedad salieron del patrimonio empresarial para pasar a otra sociedad creada a tal efecto. Concluímos, por tanto, que el apelante ya había sido juzgado en Zaragoza, y además absuelto, respecto de los mismos hechos por los que ahora se le ha condenado, lo que nos conduce a estimar la excepción de cosa juzgada alegada por su defensa, lo cual, en el trámite en que ahora nos encontramos, debe dar lugar a la absolución del expresado recurrente.

SEGUNDO: Se interesa también la absolución de la acusada Amparo , esposa del anterior, respecto del delito, también de alzamiento de bienes, por el que se le ha condenado, alegándose en primer lugar la prescripción de dicho delito. Lo primero que debe quedar claro a este respecto es que, antes y después de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, el art. 131.1 establece un plazo de prescripción de cinco años para los delitos cuya pena máxima sea de prisión entre tres años (y un día, ya que el precepto decía más de tresantes de la reforma) y cinco años, que es lo que ocurre con el delito previsto en el art. 257.1, sancionado a la sazón, también antes y después de la Ley Orgánica 5/2010 , con prisión de uno a cuatro años, por lo que no cabe sostener que dicho delito prescriba a los tres años.

Dicho esto, el examen de la causa revela que la querella formulada contra la acusada, así como contra su esposo y sus hijos, entró en el Juzgado Decano el día 6 de abril de 2011, siendo ésta, ya que no consta lo contrario, la primera vez que se dirigía una acción penal contra aquélla, pues no había sido acusada en el proceso seguido en Zaragoza. Podrá decirse que no habían transcurrido cinco años entre la venta del solar y del edificio en construcción de Villanúa, que se realizó mediante escritura pública de 27 de septiembre de 2006, y la formulación de la querella, pero es importante recordar que quien intervino como vendedora en aquella operación fue la sociedad Galdón Hita S.L., respecto de la cual, y como se declara probado en la Sentencia ahora apelada, la acusada, que en un principio había sido administradora única, había dejado de serlo unos meses antes de la venta, en concreto tras la junta general universal de 4 de julio de 2006 en la que se nombró como administrador único a su esposo. De este modo, la acusada, pese a seguir siendo socia de la empresa -junto con su esposo y sus hijos-, no desempeñaba las facultades de gestión propias del administrador cuando la promoción de Villanúa fue vendida.

Dicho esto, hay que preguntarse qué actuaciones ha llevado a cabo la acusada como para que se le declare responsable de un delito de alzamiento de bienes. No consta que tuviera nada que ver, como acabamos de decir, en una venta llevada a cabo por una sociedad de la que había dejado de ser administradora. En cuanto a los actos tendentes a la descapitalización de la sociedad, la Sentencia aquí apelada se limita a decir que se trasvasó todo el patrimonio y activo, personal y material, a otra sociedad, que era Valerio Forjados y Cubiertas S.L., si bien esta última fue creada el 7 de julio de 2006, o sea, tres días después de que la acusada hubiera dejado de ser administradora única de Galdón Hita S.L. Por otra parte, ya hemos apuntado que la variación del régimen económico matrimonial no tiene, al menos aparentemente, ninguna relevancia en cuanto al proceso de despatrimonialización de la referida empresa. Y lo mismo cabría decir respecto de la donación de la vivienda familiar, pues dicho bien, adquirido por los acusados constante matrimonio, pertenecía al consorcio conyugal, y no a la empresa de la que los cónyuges eran socios, hasta que, con ocasión de la liquidación del consorcio, se atribuyó a la esposa, que fue, por tanto, quien intervino como donante. De este modo, y a partir de los propios hechos declarados probados por el Órgano a quo, consideramos que no hay una prueba bastante para condenar a la acusada por un delito de insolvencia punible, imponiéndose así su absolución en aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, y sin que, por tanto, proceda pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

TERCERO: La estimación del recurso, con la consiguiente absolución de los dos acusados que habían sido condenados en la instancia, debe dar lugar a la declaración de oficio de las costas de ambas instancias al amparo de lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de los acusados Amparo , Arcadio y Eulalia , al que se adhirió el acusado Emilio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, debemos revocar la indicada resolución en el sentido de que absolvemos libremente a los cuatro acusados Amparo , Arcadio , Eulalia y Emilio , estos dos últimos ya absueltos por el Juzgado, respecto del delito de insolvencia punible que se les imputaba, con declaración de oficio del pago de las costas de ambas instancias y cancelación de las medidas de aseguramiento que en su día se hayan adoptado.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.