Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 63/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00021/2016

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

N85860

N.I.G.: 36006 41 2 2013 0001151

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2015

Delito/falta: FRAUDE DE SUBVENCIONES

Denunciante/querellante: Jose Carlos , Luis Alberto , Ángel Daniel , Anselmo , Blas , Daniel , Eulogio , Gabino , Belen , Íñigo , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA VARELA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

Contra: Mariano , Paulino , Sabino , ASTILLEROS POLINAUTICA SL

Procurador/a: D/Dª DOLORES ABELLA OTERO, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS , MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS , MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Abogado/a: D/Dª FILIPPO PALA TORRES, VICTOR ARCEO TUÑEZ , VICTOR ARCEO TUÑEZ , VICTOR ARCEO TUNEZ

SENTENCIA

ILMAS SRAS

Presidenta:

Dª. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN

En PONTEVEDRA, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000063/2015,procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 000260/2013 del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN 2 CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FRAUDE DE SUBVENCIONEScontra Mariano DNI NUM000 nacido el NUM001 /1959 en Cambados (PONTEVEDRA) hijo de Belarmino y de Adelina con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM002 Castrelo-Cambados, representado por la Procuradora Dª. Dolores Abella Otero y defendido por el Letrado D. Filipo Pala Torres; Sabino DNI NUM003 , nacido el NUM004 /1953 en Cambados (PONTEVEDRA) hijo de Donato y de Carolina , con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM002 Castrelo-Cambados, representado por el Procurador D. Miguel A. Palacios Palacios y asistido del Letrado Víctor Arceo Tuñez; Paulino DNI NUM005 , nacido en Cambados (PONTEVEDRA) el NUM006 /1968, hijo de Gonzalo de Eufrasia con domicilio en Montiño do Medio núm. 2 Cambados, representado por el Procurador D. Miguel A. Palacios Palacios y defendido por el Letrado D. Victor Arceo Tuñez, y como Responsable Civil Astilleros Polinautica, asistido del Letrado Sr. Víctor Arceo Tuñez. Como acusación particular Jose Carlos , Luis Alberto , Ángel Daniel , Anselmo , Blas , Daniel , Eulogio , Gabino , Belen , Íñigo , representados por la Procuradora Dª. Ana María Varela Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Alberto Muñoz Rodríguez, y el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. NELIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las Diligencias Previas nº 260/2013 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 7 de marzo de 2013, decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 5 de Junio de 2015, siendo acordada la remisión de la causa el día 1 de septiembre de 2015. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal no presenta escrito de acusación.

TERCERO.-Por la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito de fraude a los presupuestos generales de la UE del artículo 306 del Código Penal . B) Alternativamente, delito de estafa que establece el Código Penal en el artículo 248 vigente, en su modalidad agravada prevista en el artículo 250.1-5 º del mismo texto normativo. C) En concurso real, el delito de apropiación indebida que establece el Código Penal en el artículo 252, en relación con los apartados 1 º.5ª del artículo 250., solicitando se le impongan las siguientes penas:

A) A cada uno, por el delito de fraude a los presupuestos generales de la UE del artículo 306, la pena de TRES AÑOS de prisión y multa del séxtuplo de la cuantía objeto de reintegro (84.082,58€). Accesorias y costas incluyendo las de la acusación particular.

B) Alternativamente de considerarse que la conducta es constitutiva de delito de estafa en su modalidad agravada, para cada uno, la pena de prisión de TRES AÑOS y SEIS MESES y multa de seis meses a razón de 30. Accesoria y costas, incluyendo las de la acusación particular.

C) Por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del vigente Código Penal , en relación con los apartados 1.5ª del artículo 25º para cada uno, la pena de TRES AÑOS y SEIS meses de prisión y multa de seis meses a razón de 30 euros/día.

En concepto de indemnización, conjunta y solidariamente solicita que los acusados indemnizarán a la COFRADIA DE PESCADORES SAN ANTONIO DE CAMBADOS con la cantidad de 84.082,58€ objeto de reintegro de la ayuda correspondientes a la cantidad total defraudada y que se halla pendiente de abono a la Xunta de Galicia y, en segundo lugar, en concepto de daños y perjuicios ocasionados a la Cofradía de pescadores por el impagado de la deuda con la Conselllería de Facenda-Xunta de Galicia la suma liquidada a 27.01.2014 en concepto de intereses por demora en el reintegro de la ayuda, en la cuantía de 11.264,775€ además de aquella cuantía final que se detrmine en revisión del expediente de revisión y actualización de dicho intereses por dicha Administración y en caso de insolvencia de los acusados, todas las cantidades ya expresadas serán satisfechas por la empresa ASTILLEROS POLINAUTICA SL, como responsables civiles directos o, en todo caso, subsidiarios de modo ilimitados.

En el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones con las siguientes modificaciones:

Se retira la petición por apropiación indebida y se reserva las acciones civiles a favor de la cofradía de pescadores de San Antonio.

CUARTO.-Por las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables. Por la defensa de Mariano se interesa la imposición de costas a la acusación particular, en el escrito de defensa.

El Tribunal declara probados los siguientes Hechos:

El acusado, Mariano , mayor de edad, sin antecedentes penales, como Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores San Antonio de Cambados y en representación de la misma, presentó en fecha 27 de marzo de 2009, solicitud de ayuda para la construcción de un barco auxiliar de acuicultura denominado Torre, al amparo de la Orden de 17/2/09, de la Conselleria del Mar (Conselleria do Medio Rural e do Mar) y del Reglamento CE 1198/de 27/7 para destinarla al apoyo de la 'acuicultura tradicional'. Dicho barco fue inscrito en el registro de buques, el día 18 de agosto de 2010, con el nombre de Tragove.

Con la solicitud de subvención se acompañó un Proyecto básico realizado por Herminia , y tres presupuestos, siendo uno de ellos el realizado por Astilleros Polinautica SL. en fecha 23 de marzo de 2009, a quien se encargó la construcción del barco, por importe de 293.507,63€ y 46.961,22€ de IVA.

Los acusados Paulino y Sabino , también mayores de edad y sin antecedentes penales, eran a la fecha los Administradores solidarios de Astilleros Polinautica SL.

La subvención fue aprobada el 15 de diciembre de 2009 por la Conselleria do Mar y en fecha 25/8/10, siendo el importe total de la ayuda concedida, para el importe de la inversión subvencionable que ascendía a 293. 507,63€, de 176.104,58€ y el importe restante de la factura, en cuantía de 117.403,05€ fue satisfecho por la Cofradía de Pescadores San Antonio.

Como consecuencia de control administrativo posterior, y a la vista del informe técnico elaborado por Jose María , por Resolución de 2 de mayo de 2013 de la Conselleria de Medio Rural e do Mar se declaró el reintegro parcial de la ayuda por importe de 84.082,58€ más intereses de demora por valoración de la embarcación superior al coste del mercado y por incumplimiento parcial del proyecto, confirmada por la de 12/9/13 que desestimó el Recurso de Reposición interpuesto por la Cofradía de Pescadores, Resoluciones contra las que la Cofradía de Pescadores interpuso Recurso Contencioso Administrativo pendiente de resolución.

En fecha 27 de noviembre de 2011 el barco fue entregado a la Cofradía de Pescadores San Antonio de Cambados y destinada, desde entonces, a la actividad para la que fue construida.

No ha quedado acreditado que el precio satisfecho por la construcción del barco Tragove a Polinautica SL. no se correspondiese con el real ni que el mismo no se correspondiese con los precios de mercado.

Por la acusación particular se hace expresa reserva de acciones civiles en el acto de Juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Se atribuye a los acusados por la acusación particular, retirada la acusación por el delito de Apropiación Indebida, la comisión de un delito de Fraude de Subvenciones o alternativo de Estafa que seria preferente, entendiendo que se realiza un desplazamiento patrimonial en base a un presupuesto por encima del valor real y que la Estafa existiría respecto de la cantidad no destinada al objeto de la misma, de acuerdo con el criterio establecido en la STS DE 28/11/13 .

El análisis en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( art 741 de la LECrim .)con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones de los acusados, testificales, periciales y prueba documental aportada, llevan al Tribunal a la convicción de que no ha quedado probada la concurrencia de los elementos esencial para la existencia de los delitos de estafa ni tampoco de fraude de subvenciones como sostiene por la acusación particular, por lo que procede declarar la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.-Ambas infracciones, estafa y fraude de subvenciones, tienen en común la acción engañosa y el perjuicio patrimonial, por ello, el delito del art. 308 el Código Penal , supone una especie de estafa privilegiada.

Es doctrina reiterada que el delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación o forma de relación que no lo es, como medio de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, a fin de mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas la SSTS de 2 de marzo de 2000 y de 11 Oct. 2004 . Es asimismo sabido que el engaño, sin haber sido el factor desencadenante de una relación negocial, podría surgir dentro de la misma en algún momento de su curso, determinando el posterior desarrollo y haciendo posible la emergencia del delito de estafa ( STS de 5 Noviembre de 2004 ).

En relación al delito de estafa el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , que son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto haya acreditado

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

En definitiva la existencia de un engaño precedente integra el elemento esencial de la estafa en tanto que con la maquinación ideada se acecha un patrimonio ajeno.

En el delito previsto en el art 308 del CP . que se plantea como alternativo, se protege el interés de la Administración de destinar al fin programado los fondos concedidos exclusivamente para ese fin y el legislador ha introducido una cuantificación del daño determinante de la relevancia penal del hecho al condicionar la punibilidad mediante un límite mínimo del perjuicio que el mismo debe haber causado.

Los elementos de los dos tipos establecidos en el art 308 del CP . consisten, por un lado, en uno especial: el falseamiento u omisión de datos para obtener indebidamente las subvenciones o la modificación sustancial del fin perseguido por la Hacienda pública para su concesión. Todos los demás elementos del tipo son comunes, y consisten, por un lado, en la obtención de las cantidades liquidas en concepto de subvenciones o ayudas y en la superación de la cuantía mínima mencionada vigente a partir del 1 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de la LO 15/03 que la modifica (y aplicable al ser más favorable) ambos elementos objetivos. Además, es precisa la existencia de un ánimo falsario o defraudatorio, elemento subjetivo, que evitará la posibilidad de comisión salvo que concurra el dolo específico que caracteriza esta figura delictiva.

Señala la STS de 28/11/13 los postulados que reflejarían la posición de la Jurisprudencia del TS. sobre la relación entre la estafa común y el fraude de subvenciones, diciendo:

a) Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente...) estaremos ante un delito de estafa.

b) El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art 8 del CP .) con la estafa: solo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc..., estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude del art 308 del CP .

Añadiendo que el contenido de los dos ilícitos no es coincidente. Mientras con la estafa el Legislador quiere sancionar conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda; la conducta que quiere castigarse con el art. 308, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones. Y que es posible deslindar los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que se aplicaría el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. El delito de estafa opera en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. En cambio, puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tiene reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución.

El delito de estafa, por su mayor desvalor, se configura como un delito principal sobre el subsidiario (delito de fraude de subvenciones.

En el presente caso, son hechos no controvertidos que se solicita una subvención para la construcción de un barco y que efectivamente se construye y que este está siendo utilizado por la Cofradía de Pescadores San Antonio de Cambados.

La acusación particular, en el caso que enjuiciamos, sostiene la existencia de una connivencia entre los acusados dirigido a engañar a la Administración y los propios miembros de la Cofradía de Pescadores San Antonio y basa la existencia de ese engaño antecedente relevante para la comisión del delito en que los acusados maquinaron un plan mediante el cual, los acusados, Administradores de Astilleros Polinautica SL. tenían el cometido de hacer el proyecto de construcción de un buque por un presupuesto incrementado notoriamente, por un precio muy superior al real, mientras que el también acusado, Mariano , en su condición de Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores, beneficiaria de la obra, se comprometía a contratar la ejecución de la obra, sabiendo que de esa forma se lograría una mayor subvención al ser mayor la suma sobre la que se aplica el porcentaje subvencionable.

Ninguna de las pruebas practicadas lleva a demostrar la presunta connivencia de los acusados ni que estos hubieran urdido un plan para lucrarse en perjuicio de la Cooperativa y de la Administración.

En efecto, el único dato que se apunta al respecto es que se solicitó un presupuesto a POLINAUTICA SL. para la construcción de un barco con unas determinadas características que finalmente y tras variaciones fue aceptado, precisamente y como señala el acusado Mariano , por ser la oferta más ventajosa.

Fuera de las meras conjeturas de la acusación, ningún dato, siquiera indiciario, se aporta acerca de que la manera de contratar a los Astilleros de los acusados, obedeciese a un plan común y fraudulento, pues su presupuesto es precisamente el más económico de los que se solicitan y además no consta ninguna vinculación previa entre los acusados.

No se cuestiona que el acusado Mariano era a la fecha de los hechos, y desde 24/1/99, el Patrón Mayor de la Cofradía de Pescadores San Antonio de Cambados, órgano rector de la misma, junto con la Xunta Xeral o Asamblea, el Cabildo o Comisión permanente, de acuerdo con el art 10 de sus Estatutos, que como tal ostentaba, en efecto, la representación legal de la misma(art 21) y como tal firma la solicitud de ayuda pero de acuerdo con los Estatutos de la Cofradía, dudoso seria que pudiese el Patrón por si solo, y no el Cabildo o Junta General, a quien, además corresponde el control y fiscalización de los demás órganos rectores (arts. 10 y ss. de los Estatutos), decidir la solicitud de la subvención y aceptar el presupuesto de la empresa de los acusados.

Al respecto, el acusado, Mariano , admite que solicitó la ayuda, pero nada sabe del proceso seguido, del que dice se encargan en la Secretaria de la Cofradía, añadiendo que se presentaron 3 presupuestos y la Gestoría se encargó de la tramitación.

Del Expediente relativo a la subvención cofinanciada por el Fondo Europeo de Pesca para la construcción de una embarcación auxiliar de acuicultura denominado Torre (Tragove) SXPA PE 205B 2009/111 8, cuya copia se remite por la Xunta de Galicia, Subdirección Xeral de Acuicultura, obrante a los folios 573 y ss. de las actuaciones, se desprende que por la Cofradía de Pescadores S. Antonio se realiza la solicitud de ayuda para la construcción del referido buque, solicitud que firma el Patrón Mayor como representante, aportando la documentación requerida para la tramitación del expediente, dentro de la cual como Anexo 3 se aportaba relación de ofertas realizadas y elegidas y los correspondientes presupuestos:

Presupuestos de ASTRIMAR (Astilleros Triñanes Domínguez) por importe de 357.492,29€; Astilleros del Ulla, por importe de 371.913,40€; Astilleros Polinautica SL., por importe de 293.507,63€, constando se optaba por este último por ser la oferta económica más ventajosa.

El acusado, Sabino , ninguna intervención dice haber tenido en los hechos, señalando tan solo que era el encargado de los trabajadores, que intervinieron en la fabricación y que la parte técnica la realiza el otro acusado, Paulino , quien manifiesta que la Cofradía les pidió un presupuesto para un barco 'tipo' pesca con características normales y a los pocos días les comunicaron que querían utilizarlo para otras cosas y que el presupuesto lo realizo materialmente Florian , afirmando este en el Plenario en el que declaró como testigo, haberlo realizado de acuerdo al tipo de construcción y características de la embarcación solicitada y en base a sus propias construcciones, sin que el precio presupuestado dependa de la existencia de subvenciones.

Los representantes de los Astilleros, Darío de Astilleros del Ulla, que encargó a Florian la elaboración del presupuesto, y Hugo de Astilleros Triñanes Domínguez, ratificaron en el Plenario al que fueron llamados como testigos, los Presupuestos por ellos confeccionados, afirmando que los presupuestos se realizan de acuerdo con los tipos de construcción y características que les solicitaron, que todos los presupuestos se realizan en base a sus embarcaciones y con independencia de que haya subvenciones, cuya existencia, evidentemente y en cuanto trabajaban en el sector, conocían en esa época, y vienen a añadir, además, que no fue el Patrón Mayor el único con el que se entrevistaron con esa finalidad, precisando, Darío que 'solo conocía a uno de verlo en TV', y apuntando, Hugo que entrevistó con el 'presidente' de la Cofradía y alguno más. Sus declaraciones fueron precisas, contundentes y claras para el Tribunal que ninguna duda alberga acerca de la veracidad de lo que declaran.

Consta, asimismo, que de la gestión del expediente de ayuda se encargó la Gestoría de Rodrigo , como el mismo pone de manifiesto en el Plenario, matizando, además, que esta concreta subvención fue auditada de forma aleatoria por Facenda y que no hubo problema alguno.

La embarcación fue efectivamente sometida a una serie de modificaciones respecto al proyecto de construcción inicial: construcción de un puente de gobierno de mayor tamaño con acceso independiente y sanitarios y toda la instalación de agua y descarga necesaria, sustitución de la grúa Guerra por otra de menor tonelaje pero adaptada a las características solicitadas, incluyendo maquinillas, con 2 muñones, pie de gua fabricado a medida y otros cambios, además de la instalación de un carretel de acero inoxidable 316 en todo el ancho de popa con platos y refuerzos para rastros, asimismo el motor previamente presupuestado un Volvo de 400 CV fue sustituido por un Catherpiller de 550 CV. Tales modificaciones que fueron acordadas por ambas partes, como se desprende del acuerdo suscrito por ambos (f. 263), respondían a una efectiva necesidad y fueron comunicadas oportunamente.

Por otra parte, la factura se corresponde con pagos reales abonados a Astilleros Polinautica SL. Al folio 197 de la causa figura Certificado de Juan Miguel , Director de la Caixa de Aforros Municipal de Vigo, Orense y Pontevedra, Sucursal de Cambados relativa a los pagos realizados por la Cofradía de Pescadores San Antonio de Cambados de fecha 17/2/10 por importe total de 340.468,85€. La factura refleja los elementos que figuran en el presupuesto detallado de Polinautica (f. 260 y ss.) y se documenta acta de entrega de fecha 27/11/09 de la referida la embarcación a la Cofradía de Pescadores acreditativa de que el barco se construyó a satisfacción de la misma y que, además, está destinado a la actividad para la que se construyó, como se desprende del simple examen de las fotografías que acompañan el Informe de actividades del buque Tragove (f.823) que la acusación no impugna, aunque señale en escrito que presenta al Juzgado de Instrucción que dicho informe es intrascendente y no justifica el valor (f.844).

Por Resolución de 15 de diciembre de 2009 se acuerda conceder a la Cofradía de Pescadores S. Antonio de Cambados una ayuda por importe de 176.104,58 €, haciéndose pago de dicho importe a la Cofradía en fecha 25/8/10 ascendiendo la inversión subvencionable a la suma de 293.507,63€.

Como consecuencia de control administrativo posterior, se emite informe técnico por Jose María , Ingeniero naval, que valora la embarcación, incluida la motorización en 161.170€, de los que tras la visita de inspección a la embarcación acuerda deducir 7.800€ (f.724) remitiéndose expediente a la Secretario Xeral Técnica para que proceda a reiniciar procedimiento de reintegro parcial por importe de 84.082,58€, agotándose la vía administrativa previa e interponiéndose por la Cofradía Recurso contencioso administrativo pendiente.

La prueba pericial practicada, que ha sido abundante al respecto, con conclusiones no idénticas, ha servido para llevar al ánimo de este Tribunal, en primer término, que la embarcación reúne las características que constan en el presupuesto detallado de la empresa Polinautica SL. y que el valor real de la embarcación no se ha acreditado fuese inferior al que se ha efectivamente satisfecho por la Cofradía de Pescadores San Antonio.

Es doctrina reiterada la que afirma que la valoración de la prueba pericial ha de hacerse no atendiendo a las conclusiones que se contienen en el dictamen pericial, sino a los razonamientos dados por el perito que sirven de soporte a aquéllas, así como a la cualificación técnica del informante, de modo que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más, preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de todo fuerza los que adolecen de tal fundamentación. De ahí que la STS de 11-7-1995 , RJA 5853 afirme que 'no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida', en el mismo sentido pueden ser citadas las SSTTSS 30-6-1994 RJA 4988, 29-11-1994, RJA 8958 y 18-7-1995, RJA 6178.

Desde esta perspectiva, hemos de señalar que el debate pericial se centro en acreditar el precio correcto de la embarcación, existiendo discrepancias en las periciales practicadas por técnicos con cualificaciones técnicas semejantes, Ingenieros Navales todos ellos, tanto respecto de los métodos utilizados para la realización de la tasación, como respecto de las conclusiones en sus valoraciones.

El informe del Perito de la Xunta, Erasmo , que valora el barco Tragove en la suma 161.170€ adolece de carencias, e inexactitudes que impiden tener ese informe como prueba pericial concluyente en el procedimiento penal en el que nos encontramos.

En primer lugar, el mismo refiere que vio el Proyecto inicial, no el visado, que no vio el certificado de Capitanía marítima y que la valoración se realizó de acuerdo con el Proyecto no con lo realmente construido.

Realiza el perito una valoración por componentes: los bienes definidos para los que establece una valoración directa en base a los que dice ser precios de fabricante o distribuidor y los no definidos en el proyecto a los que aplica un análisis estadístico de importes de los componentes para barcos similares en los últimos 15 años en expedientes de subvención, sin señalar la coincidencia de las mismas y sin tener en cuenta calidades de la construcción o servicios y elementos singulares.

Señala que el construido es un barco estándar, con algunas modificaciones, pero concreta solamente y de modo impreciso la existencia de una grúa. Además no hizo ensayos para calibrar espesores, y desconoce si hubo garantía a mayores, cuando consta al folio 374 de las actuaciones que se extendió garantía y servicio post -venta en fecha 30 de junio de 2009, para casco, estructura, mamparas, cubierta y semicubierta, refuerzos, travesaños y puente por 12 años, por 5 años para gel-coat, pintura de acabados, depósitos de fuel, hidráulico, aguas sucias, agua dulce, montura, mecánica, hidráulica y eléctrica y 3 años para aparatos electrónicos, motor y reductora, grúa y cabrestantes.

Tampoco puede estimarse preciso el cálculo de horas que se realiza dicho perito acorde al Proyecto básico de Herminia y no a lo efectivamente construido, cuando esta misma viene a afirmar en el Plenario que el suyo es un Proyecto orientativo mínimo para hacer el barco y añade que si el barco se aparta del mismo, indudablemente, el precio sería distinto.

Herminia realiza, efectivamente, el primer Proyecto por importe de 185.000€, para un barco que dice de vigilancia y pesca, pero ella misma señala que el primer proyecto es orientativo, que se trata de un proyecto mínimo para hacer el barco, que la dirección de obra garantiza que lo construido no sea menos que el proyecto, que el Proyecto básico no se viso, sí el que se presentó a Capitanía, añadiendo que es un barco de vigilancia y pesca, aunque no recuerda si molde se hizo específicamente para ese barco ni si cambió la grúa, aunque sí el motor y que valoración final la hace Capitanía.

A los folios 888 y 973 y ss., figura el informe valoración de TAXO, perito judicial, también ratificado en el Plenario, que valora el barco en 231.047€ y que emplea un método analítico a través de la estimación directa del costo de sus componentes.

Realiza dicho el perito la valoración según la Orden ECO 805/03, normativa de valoración inmobiliaria, apuntando ya el mismo que ciertos aspectos pueden no ser aplicables a valoración de efectos navales y sin ver el barco, con los datos extraídos de la pagina web del constructor y del censo de la flota y en base a los valores de mercado correspondientes al año 2009. Afirma que el valor de esta embarcación en el mercado solo depende de su coste de producción: materiales, mano de obra y beneficio industrial del astillero constructor y que no se requiere licencia específica, aunque pone de manifiesto que no es un buque de pesca normal, que pertenece a la cuarta lista en donde se encuadran los buques auxiliares de acuicultura, con una grúa de cubierta de accionamiento hidráulico de la marca Guerra, que dispone en popa de un rodillo de acero inoxidable para trabajar con halador o con el propio cabrestante de la grúa para auxilio de embarque a bordo de diversos tipos de pesos o material flotante.

Victorino , valora la embarcación en 231.047 € a la fecha de la construcción, en base a la inspección ocular y documentación aportada, señala en el Plenario que la toma de espesores es superior a la inicialmente proyectada, que tiene un aseo cubierta que en otros barcos no se contempla, una grúa que tiene curva de carga, cabestrante, contempla también el beneficio industrial, pero no la garantía postventa y concluye afirmando que el de Capitanía es un buen valor real.

El hecho de que se valore teniendo en cuenta el coste bruto de ejecución, que no se contemple un listado de trabajos, servicios y garantías postventa, haría, sin duda, en opinión del Tribunal, variar el valor calculado por el perito judicial.

En el acto del Plenario, Pedro Francisco , Ingeniero técnico naval, ratifica el informe -valoración obrante a los folios 254 y ss., realizado a instancia de los acusados, por importe de 293.507,63€ , en base a la inspección ocular, sin medición de espesores del casco y documentación aportada por el constructor, poniendo de manifiesto que no era un barco normal, sino que está adaptado para distintas labores , que se realiza un proyecto básico, en el que se hacen modificaciones (puente de gobierno, sustitución de grúa y adaptación a las características, motor) y que después lo que se tiene en cuanta es lo finalmente ejecutado y que una vez realizada la construcción, un inspector de Capitanía estima el valor real y extiende un certificado.

Alvaro , propuesto por la defensa, ratifica en el Plenario el informe valoración de buque obrante a los folios 388 y ss., que realiza teniendo en cuenta su dedicación como auxiliar de acuicultura, pesca y vigilancia y las características de la construcción, particularmente reforzada, su equipamiento completo y utilidad, estimando el valor de tasación en 293.100€

Florentino , ratifica su informe pericial de valoración obrante a los folios 403 y ss. realizado, a instancia también de la defensa, en base a la documental e inspección ocular del buque teniendo en cuenta la documentación, base de datos de Gestenaval SL, información recogida en el mercado de construcción de embarcaciones pesqueras de PRFV y su industria auxiliar, certificados de Capitania Marítima de Villagarcia, valorando, en definitiva, lo construido, apreciando singularidades, refuerzos, aseo, cinton, entre 244.300 y 301.600€.

Afirma que realizó 3 informes en este asunto, uno por encargo de los acusados, otro contradictorio al de TAXO y un tercer informe para el TSJ presentado por la Cofradía de Pescadores en el que precisamente se le solicitaba que se informase que se ajustaba al precio.

Señala el perito en su informe las variaciones o modificaciones respecto del Proyecto inicial, entre ellas, la construcción a instalación de un puente de gobierno de mayor tamaño, provisto de aseo independiente con sanitario e instalación de servicio de agua y descarga necesaria, que de acuerdo con la factura inicial supuso 5.956,54€, grúa nueva cuya factura supuso 30.245,50€, motor Caterpillear en lugar del Volvo inicial y se acompaña Medición de espesores por ultrasonidos (12/13 mm), realizado por la empresa Global Ultrasonic SL.

Estima el perito que la diferencia fundamental con otras tasaciones esta en las garantías extendidas que valora en unos seis mil € por año, que considera como coste del barco, así como los refuerzos especiales.

Si tenemos en cuenta que aparte lo apuntado en relación con el informe del perito de la Xunta, las diferencias fundamentales entre las periciales practicadas están fundamentalmente, aparte la singularidad o no del barco, en la valoración de los refuerzos especiales y la repercusión en horas de trabajo y en la aceptación de las garantías como valor incorporado y que las diferencias serian mínimas y si a ello añadimos que por los servicios de Inspección Marítima de la Capitanía Marítima de Villagarcia de Arousa, dependiente de la Dirección General de la Eufrasia Mercante, Ministerio de Fomento, se emitió un certificado valoración oficial de la embarcación con fecha 30 de abril de 2010 por un importe total de 293.507€, valor que se trasladó al Registro Marítimo español, sin que se pusiese tacha al mismo, habremos de concluir que no ha quedado acreditado que el precio satisfecho por la construcción del barco Tragove a Polinautica SL. no se corresponda con el real ni que el mismo no se corresponda con los precios de mercado.

Es decir que del análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio, se deduce que el importe de la subvención se destinó a la construcción del buque, que el engaño precedente necesario no concurrió en este caso ni tampoco se acredita la existencia de cuantía alguna defrauda, procediendo, como se ha dicho, la absolución de los acusados.

TERCERO.-Interesa la defensa de Mariano , en el escrito de defensa la imposición de las costas a la acusación particular.

El artículo 240.3 LECrim . admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular (acusador particular) y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS de 18/5/16 , señala que la imposición de las costas normativamente prevista en el art 240 de la LECrim . 'exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f)Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'. En igual sentido la STS de 18/2/16 , entre otras.

En suma, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y desde esta perspectiva, en el presente caso, el Tribunal estima una conducta procesal temeraria o de mala fe por parte de la acusación particular y considera procede la condena en costas en atención a las siguientes consideraciones:

La actuación de la acusación se produce en este procedimiento, después de la querella del Ministerio Fiscal una vez se tramita el expediente de reintegro y tras intervenir en el procedimiento administrativo, manteniéndola cuando el Ministerio Fiscal interesa el Sobreseimiento al estimar, a la vista del informe del perito judicial, que los hechos no rebasarían, en ningún caso, los límites de una infracción administrativa.

Su posición como perjudicada ejercitando la acusación particular, cuando ostenta una dudosa y confusa doble posición, aun cuando el personamiento fuese admitido, que determinó que en el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado (f 1162) se señale a la Cofradía de Pescadores como responsable civil subsidiaria y en la resolución de la Sección Segunda de fecha 13/2/15, expresamente se haga constar que 'dados los términos del Auto apelado en cuanto a la responsabilidad civil, la valoración sobre la legitimidad de pretensión acusatoria por parte de determinados miembros de la Cofradía, debe realizarse en fase posterior', no parece, cuando menos rigurosa.

Por otra parte que se acuse por los miembros de la Cofradía al Patrón Mayor de la Compañía, atribuyéndole solo a él, la gestión completa de todo el procedimiento de subvención, cuando serian funciones de la Junta General o Asamblea o Cabildo, visto además el resultado de la prueba practicada y que, además, uno de los que sostienen la acusación era miembro del Cabildo, no parece serio.

Como tampoco lo es que se señale un hipotético y futuro perjuicio, dependiente de la viabilidad del procedimiento administrativo y reservándose, en todo caso, las acciones civiles.

A ello debe unirse la parquedad probatoria, sosteniendo la tesis de los peritos que por ellos mismos se combatieron en vía a administrativa y a la inversa, como se desprende de las manifestaciones del Perito y consta en el expediente administrativo y que se dirija el esfuerzo a buscar tachas en algunos de los peritos cuando no se ejerció la oportunidad de recusarlos conforme a los artículos 662 , 467 y ss. de la LECrim . que no se llame a los querellantes.

Todo ello, revela a juicio del Tribunal la concurrencia de 'un comportamiento procesal irreflexivo', una falta de pulcritud en la actuación de la acusación particular merecedora de la condena en costas por temeridad al amparo de lo dispuesto en el art 240 del CP .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos ABSOLVERy absolvemos a Mariano y Paulino y Sabino , de los delitos de Estafa y alternativo de Fraude de Subvenciones de que venían siendo acusados, con expresa condena en costas a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª.NELIDA CID GUEDE, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-