Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 5/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00021/2016

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Equipo/usuario: 1

Modelo: N85860

N.I.G.: 37046 41 2 2013 0002737

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Julián

Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD MUÑOZ LUENGO

Abogado/a: D/Dª ANGELES SILVA GONZALEZ

Contra: Edurne , Inés

Procurador/a: D/Dª MANUELA PELAEZ CABO, MANUELA PELAEZ CABO

Abogado/a: D/Dª ELIAS CARCEDO FERNANDEZ, ELIAS CARCEDO FERNANDEZ

SENTENCIA NÚMERO 21 /2016

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ/

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA/

DON FERNANDO CARBAJO CASCON/

En la ciudad de Salamanca a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado 5/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Béjar (Salamanca) y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por el delito continuado de estafa contra:

- Edurne , con D.N.I. número NUM006 , antecedentes penales cancelados, nacida en Bourdeaux (Francia) el día NUM007 de 1976, hija de Inés y de Argimiro , con domicilio en Salamanca CALLE001 , nº NUM008 - NUM009 , sin antecedentes penales representada por el Procurador D. José Manuel López Carbajo y defendido por el Abogado D. Elías Carcedo Fernández.

- Inés , con D.N.I. número NUM010 , nacida en Croca (Portugal), el día NUM011 de 1950, hija de Pedro Jesús y de Apolonia con domicilio en Salamanca CALLE001 , nº NUM008 - NUM009 , sin antecedentes penales representada por el Procurador D. José Manuel López Carbajo y defendido por el Abogado D. Elías Carcedo Fernández.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Julián , que ha estado representado por la Procuradora Doña Mª Soledad Muñoz Luengo y defendida por la Abogada Doña Ángeles Silva González, siendo Ponente para este trámite el Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN BORJABAD GARCIA.

Antecedentes

Primero.-En virtud de atestado de la Guarda Civil de la Comandancia de Salamanca Compañía de Béjar y Puesto de Galinduste el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Béjar, incoo la referida mediante Auto, practicando las diligencias que estimó necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y por Auto de fecha 27 de enero de 2015 acordó la trasformación de las diligencias previas incoadas en Procedimiento Abreviado, dando traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que solicitaran la apertura del Juicio Oral y evacuado el trámite y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de las acusadas quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Segundo.-El Ministerio Fiscal califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado de los artículos 248 , 249 y 250-1º nº 5 (valor de la defraudación) y 6º (abuso de relaciones personales) y 74 del Código Penal , del que son autores las acusadas, a tenor del artículo 28 del Código Penal , no concurriendo en las acusadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer a cada na de las acusadas la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y diez meses de multa con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del C.P .; y costas según el artículo 123 del Código Penal , y las acusadas deberán indemnizar conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados a Julián en la cantidad de 132.000 euros.

La acusación particular en sus escritos califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada, del art. 248.1, en relación con los artículos 250.1.5 º y 6 º y artículo 74, todos ellos del Código Penal , siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, las acusadas Edurne y Inés , no concurriendo causas modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer a las acusadas por el delito estafa, la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a 10 € diarios, y a la devolución de la cantidad estafada que fijan en 1320.000 euros. Y condena en costas.

Por la defensa de las acusadas en su escrito de conclusiones manifestó que al no ser cierto loes hechos, no son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1 numerales 5 y 6 y 74 del Código Penal , no existe responsabilidad criminal alguna, por no existir ningún delito imputable a sus defendidas, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que no procede imponer pena alguna y si acordar la libre absolución de su defendidas con todas las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento incoado, y no existiendo delito imputable a sus defendidas no hay lugar a que estas satisfagan responsabilidad civil alguna.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 12 de julio de 2016 a partir de las 10 horas de su mañana.

En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, la Acusación particular alternativamente formuló acusación de un delito de apropiación indebida y la Defensa de las acusadas estimo que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicito su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Probado y así se declara que Julián , nacido en 1955, residente en la localidad de Montejo (Salamanca), con escasa formación, un nivel de inteligencia por debajo de los niveles estadísticos de la normalidad, escaso control de impulsos y con problemas con el alcohol, que le han llevado a una deficiencia intelectiva, sin habilidades sociales o comunicativas y sin estar incapacitado parcialmente, al enfermar su madre en el año 2010, en junio del 2010 aproximadamente contacto con Edurne nacida en 1976, sin antecedentes penales que reside en la misma localidad, Montejo, y con la madre de ésta, Inés ( sin antecedentes penales) nacida en 1950, ambas regentan el Bar Restaurante de la localidad denominado La Gloria del Olivo, para que Edurne atendiera y cuidara a su madre y efectuara las labores del hogar sin haber pactado una concreta retribución económica y Inés en el Bar- Restaurante le proporcionaba el desayuno, comida y cena a diario, así como la alimentación de la madre, sin que se pactara el precio por estos servicios.

A lo largo de mediados de Junio de 2010 hasta finales de 2012, Julián mantuvo un grado de amistad cuya intensidad, grado y alcance no han sido exactamente determinadas y concretadas con Edurne , con quien incluso cuando falleció su madre el 3-11-2012 se fue a vivir un mes a su casa en la que reside junto con un hijo, no teniendo ésta otros ingresos económicos que los que le facilita su madre con la que regenta el Bar-Restaurante. Durante este periodo temporal y a diferencia de épocas remotas Julián , que por sus vecinos es tenido por tacaño, retiró importantes cantidades en metálico de las cuentas bancarias en Caja Duero y Banesto, así entre el 23/06/2010 y el 11/01/2013 constan 33 reintegros de dinero de la cuenta de Caja Duero, por importe total de 121.250 euros y en la cuenta de Banesto entre el 10/03/2009 y el 26/11/2012, 37 reintegros por importe total de 33.156,60 euros de dichas cantidades no hay constancia de traspasos o ingresos en la cuenta que las acusadas tienen en el Banco Sabadell, tampoco que durante este periodo temporal hayan adquirido vehículos, inmuebles o similares.

Queda probado que con fecha 25-octubre-2011 Edurne emitió un pagare a favor de Julián por importe de 31.920 euros, fecha de vencimiento 25-octubre 2011, y por el reverso hay otras anotaciones de su puño y letra que alcanzan un total de 70.933,99 euros. Pagaré en poder del denunciante, que formalmente no se ha presentado al cobro, ni promovido reclamación judicial para ser satisfecho su legítimo derecho de crédito frente a la acusada Edurne , quien lo emitió sin el propósito de hacerlo efectivo y con quien al morir su madre el 3/11/2012 se fue a vivir durante un mes, y sin que hasta la fecha de la presentación de la denuncia el 5 de febrero de 2013 conste que se haya formulado reclamación de la cantidad recogida en la misma y que ascienda aproximadamente a 132.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1 nº5 (valor de la defraudación) y 6º (abuso de relaciones personales) del Código Penal por el que vienen acusadas en este procedimiento Edurne y Inés , tanto por parte del Ministerio Fiscal, como de la representación procesal de Don Julián , por ausencia de prueba suficiente y bastante que acredite la concurrencia de todos y cada uno de los elementos y presupuestos típicos que integran dichas infracciones delictivas; y tampoco del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal que de forma alternativa la acusación partícular formulo contra Edurne y Inés en el acto del juicio.

Por la trascendencia que tiene para un correcto análisis del material probatorio actuado en esta causa, conviene retener, de modo preliminar, las siguientes consideraciones jurisprudenciales, principiando por el análisis de la pretensión de condena a título de estafa:

1º) es reiterada e insistente la doctrina de la Sala 2ª del TS al proclamar que los elementos que estructuran la estafa no son otros, sino los de: a) la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; b) que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción; c) que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; d) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y e) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). (por todas, SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ).

2º) Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación...( SSTS 580/2000, de 19- 5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su status o profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

En palabras de las SSTS 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio:'... es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos..', etc.

Ciertamente, como recuerdan las SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril , la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas, pues, de hacerlo así, se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado...

SEGUNDO.-Pues bien la prueba practicada y desarrollada en el juicio oral, en unión con la documental aportada a la causa, valorada toda ella conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha servido para poner de manifiesto ante este Tribunal de modo suficiente y en la manera exigible, que la conducta enjuiciada e imputada a las acusadas presente la dinámica típica del delito de estafa, en lo referido al presupuesto de la utilización por parte de Edurne y Inés , de un engaño previo bastante, provocador de la entrega en metálico de la suma por determinar, según la acusación particular aproximadamente 132.000 euros (también el Ministerio Fiscal) que efectuó a lo largo de mediados del 2010 hasta principios de 2013 el denunciante Don Julián a Edurne y a Inés , por lo que deben ser absueltas del delito de estafa continuado que se les imputa previsto y penado en el artículo 248.1 , 249 , 250,1 nº 5 y 6º del Código Penal y a tal efecto se destaca.

Lo siguiente:

La acusación particular y la acusación pública han hecho especial hincapié en que la existencia del engaño y su carácter bastante vendría probado en atención a las circunstancias personales de la víctima, así el informe de la médico forense (folio 98 y 99) fechado el 2 de diciembre de 2014 es concluyente al señalar que Don Julián presenta una inteligencia por debajo de los niveles estadísticos de la normalidad. Falta de razonamiento y abstracción. Deficiencia intelectiva con abuso del alcohol (en la actualidad ya abandonado). Trastorno ansioso depresivo en tratamiento. Considerándolo una persona manejable y manipulable.

De dicho dictamen ratificado por la médico forense en el acto del juicio concluye la Sala con arreglo a las reglas de la sana critica, que Julián nacido en 1955, que es un hombre soltero, hijo único, que vivía con su madre fallecida el 3-11-2012, en la localidad de Montejo (Salamanca) con escasa formación, ha realizado trabajos temporales manuales contratado por el Ayuntamiento, con un nivel de inteligencia por debajo de los niveles estadísticos de la normalidad, escaso control de impulsos y problemas con el alcohol que le han llevado a una deficiencia intelectiva, sin habilidades sociales o comunicativas, hombre solitario y definido por varios testigos como tacaño, estos hechos pueden provocar una cierta afectación de su personalidad, pero no hasta el punto de considerarle vulnerable socialmente y además con una vulnerabilidad tan justificadora de un engaño como el que pretenden derivar las partes acusadoras.

No desconoce esta Sala que es doctrina consolidada la que analiza que el elemento normativo del engaño bastante en el delito de estafa, debe ser objeto en cada caso concreto de la adecuación correspondiente para establecer el juicio de idoneidad, debiendo considerarse como tal aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto; debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado (entre las que podían valorarse su edad, su carácter y su facilidad para ser ganada su confianza, su especial vulnerabilidad) y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (por todas SSTS 425/2008 y 585/2008 ).

En las presentes actuaciones no está objetivado o diagnosticado medicamente que a la fecha de los hechos enjuiciados o con anterioridad presente un retraso mental Don Julián . No hay más problema objetivado que el que se deriva del abuso del alcohol y aun siendo puntualmente manejable o manipulable, ello no significa que estuviera incapacitado para efectuar la retirada de dinero de las cuentas bancarias, en la oficina habitual, donde además es conocido por los empleados de dichas entidades, tramites que por otra parte efectuaba desde hace años y sin mayores problemas, en atención a la avanzada edad de su madre y después imposibilitada por su enfermedad.

Entre otras sentencias del Tribunal Supremo, ponente Doña Ana María Ferrer García de fecha 29/05/2015 de aplicación al caso enjuiciado 'La Sala de Instancia, si bien considero llamativos los actos del perjudicado y sospechosa la actuación de la acusada, no obstante, no consideró acreditado que hubiera engaño, entendido como aprovechamiento de que la víctima no se encontraba en pleno uso de sus facultades.

Esta cuestión remite a la estafa respecto de victimas incapaces, señalándose que, según los criterios jurisprudenciales, cuando se trata de victimas parcialmente incapaces, como sería este caso, se aplica el tipo penal de la estafa por lo que deben concurrir todos los elementos del mismo y como se apuntó, no se considera probado el engaño bastante. No hay pericial médica del estado del perjudicado en el momento de los hechos, por lo que se absuelve a la acusada...'

En las presentes actuaciones tampoco existe una pericial médica del estado del perjudicado, y los hechos enjuiciados además se prolongan desde mediados del 2010 hasta finales del 2012. La versión del denunciante gira en torno a que creía que eran amigas suyas Edurne y su madre Inés , a las que conocía de hacía años por vivir en el mismo pueblo, que le habían pedido dinero y se lo prestó y cuando su madre cayo gravemente enferma le pidió a Edurne que le ayudara y luego ya hacían cuentas, también desayunaba y comía en el Bar-Restaurante que regentaba Inés , sin concretar cantidad alguna, por entender que se descontaba de las cantidades de dinero entregadas y las que le fuera pidiendo. Lo llevaban engañado al banco y se quedaban con todo el dinero que se lo repartían en el bar. El dinero del Pagaré y las cantidades que figuran por detrás son de letra de Edurne y ese dinero era para devolverlo por el dinero que les había prestado a ambas. Pensó que le devolverían todo el dinero. Niega que tuviera una relación de pareja con Edurne , eran amigos.

Ha quedado probado que contrató a Edurne para atender a su madre, que como consecuencia de una caída quedo imposibilitada para valerse por sí misma y para el cuidado de la casa a mediados de 2010, sobre junio y a partir de ese momento acudía a diario al Bar-Restaurante que regentaban Inés y su hija a desayunar, comer y cenar. Según su versión Edurne le acompañaba en el coche a la oficina del Banco y luego el dinero que sacaba se lo entregaba en un sobre tanto a Edurne como a Inés . De este hecho no hay prueba alguna, ninguna testifical de empleados del Banco lo avalan y ciertamente a partir de Noviembre de 2011 Julián efectuó importantes retiradas de dinero de sus cuentas bancarias en Banesto y Caja Duero. No se constata que las acusadas durante este periodo temporal efectuaran adquisición alguna procedente del dinero que retiraba de sus cuentas el denunciante, ni vehículos, vivienda, etc. Sin embargo si hay un hecho incontestable con fecha 25-octubre-2011 Edurne emitió un pagaré a favor del denunciante por importe de 31.920 euros, fecha de vencimiento 25 octubre-2011 y por el reverso hay otras anotaciones de su puño y letra que alcanzan un total de 70.933,99 euros. Pagaré que no hay constancia de que haya sido presentado al cobro y según la versión ofrecida en el acto del juicio nunca tuvo intención de pagarlo. A modo jocoso indicó que le dijo a Julián que se lo pagaría si le tocaba la lotería. La explicación poco verosímil que ofreció del significado de dicho pagaré, que fue rellenado íntegramente por ella y también las anotaciones manuscritas en el reverso, fue que se lo dio a Julián como garantía de que cuidaría a su madre hasta que ella falleciera, ya que había empezado a recelar de ella porque por entonces había iniciado una relación con un muchacho.

En tanto que Julián , en el acto del juicio, manifestó que el pagaré recogía cantidades que les había prestado a ambas acusadas y que las cantidades por detrás eran anotaciones de más dinero que les había dado.

Este pagare, fechado el 25-octubre-2011, es decir cuando ya hacía más de un año que Edurne atendía a la madre de Julián y atendía las labores de la casa y de que Inés en el Bar-Restaurante regentado por ambas en la localidad de Montejo, le diera el desayuno, comida y cena de forma diaria a Julián , no se genera en una maniobra tendente a aparentar solvencia, no se dan en las presentes actuaciones los elementos característicos de supuestos habituales como el 'Timo del Nazareno' o como forma de pago de mercancías adquiridas. No está directamente vinculado a desplazamientos patrimoniales del denunciante.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo ponente Cándido Conde-Pumpido Touron de fecha 7/10/2002 , la estafa requiere que el dolo del agente anteceda o sea concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'.

En las presentes actuaciones, la acusada Edurne cuando libró el pagaré carecía de voluntad de pagar la cantidad consignada pero no hay ningún elemento que permita racionalmente inferir la concurrencia del engaño previo. La conducta integradora en el Código Penal anterior de un delito definido en el Art. 563 bis b , fue despenalizada y el legislador ha decidido prescindir de la penalización autónoma del cheque en descubierto y solamente castiga, como figura agravada de estafa, cuando se utilice como instrumento del engaño propio de este delito fraudulento. Pero para ello deben concurrir todos los elementos integradores de esta figura típica y fundamentalmente el engaño previo o concurrente que no consta en estas actuaciones al no entregarse el pagare como determinante de desplazamiento patrimonial y sin que pueda verse en este instrumento el medio idóneo para generar una apariencia de solvencia, ya que Julián era conocedor de que Edurne no tenía más recursos que los que le facilitaba su madre con quien regentaba el negocio y tenía que sacar adelante a un hijo, y Inés tampoco tenía una situación saneada económicamente, hasta el punto de que en una ocasión este hecho fue admitido por Inés en el acto del juicio, Julián le dio 20 euros para atender el pago urgente de un suministro del bar.

A todo ello añadir que no se presentó al cobro y que las acusadas continuaron prestando sus servicios hasta el fallecimiento de su madre el 3 de noviembre de 2012 y que después de esa fecha incluso Julián se fue un mes a vivir a casa de Edurne .

La testifical de Don Estanislao , quien fue párroco de la localidad durante 5 años, manifestó que en alguna ocasión lo había visto comer en el bar y le había dicho 'que buen trato te dan, corresponde igual', 'le trataban con cierta familiaridad'. Es decir, este trato frecuente del denunciante con Edurne , casi como de pareja y con la madre de ésta, Inés , que se ocupaba de las comidas incluidas las que precisaba su madre enferma, no es compatible con esa situación de chantaje que denuncia, se prolongó en el tiempo desde junio del 2010 hasta finales del 2012, incluso al fallecimiento de su madre, quien está en la casa para recibir al párroco, en el sacramento que se le dispensó a la madre, es la acusada Edurne y atiende la casa según la testifical del párroco, quien se quedó gratamente sorprendido con lo cuidada que estaba y lo atendida que estaba la enferma. A la fecha de su muerte, se comporta como una más de la familia, de luto riguroso, incluso disponiendo la compra de una corona de flores más generosa que la que tenía pensada la familia, así lo testificó la prima del denunciante en el acto del juicio y Julián que no tenía más familiares cercanos se fue a casa de Edurne donde permaneció un mes.

En este concreto contexto, sin que se pactara una concreta retribución por las labores que desempeñaba Edurne y tampoco del montante económico que representaba al menos mensualmente el servicio de restauración prestado por Inés , y sin una rendición de cuentas detallada, no se puede ver al pagare como un instrumento idóneo para simular solvencia o propiciar un engaño suficiente de que se abonaría una cantidad que al parecer según iba pasando el tiempo se incrementaba notablemente véase que en octubre de 2011 la cantidad recogida es de 31.920 y en el reverso llegara a superar los 70.000 euros.

A través de la documental bancaria, queda probado que Julián (cuentas en Banesto y Caja Duero), que solo tiene unos ingresos de una pensión de poco más de 400 euros efectuaba antes del 2011 una retirada mensual de dinero para atender las necesidades familiares (su madre y él) de aproximadamente unos 600 euros y a partir de 2011 retiró importantes cantidades en metálico, alcanzando en total entre el 23/06/2010 y el 11/01/2013, 33 reintegros de dinero en la cuenta de Caja Duero, por importe total de 121.250 euros y en la cuenta de Banesto, entre el 10/03/2009 y el 26/11/2012, 37 reintegros por importe total de 33.156,60 euros.

El denunciante sostiene la versión de que el dinero lo sacaba porque se lo exigían incluso con amenazas las denunciadas a las que se lo entregaba en el sobre y Edurne manifiesta que Julián sacaba el dinero que libremente quería y que se lo gastaba en lo que le apetecía. A ella la trataba como una reina y que no le faltaba de nada, incluso llegó a decirle que con él no le faltaría de nada y todo lo que tenía sería para ella. Inés manifestó que ella desconocía las retiradas de dinero que hacía Julián y que ella nunca pidió que le pagara lo del restaurante porque sabía que le daba dinero a su hija. No hay prueba alguna de que el dinero retirado por Julián de sus cuentas durante ese periodo temporal haya sido ingresado en la cuenta del Banco Sabadell, titularidad de las acusadas (folios 234 a 251) en la que se hace un ingreso en efectivo por importe de 12.000 euros el 31/10/2011, ingreso que aparece efectuado por Inés y que los traspasos por importe de 4.802,11 euros abonado en fecha 25/11/2011 y el traspaso por importe de 13.602,70 euros abonado el 3/11/2011 provienen de una cuenta interina de la entidad, es decir que en la cuenta abierta en el banco Sabadell titulares ambas acusadas y Juan Francisco y Argimiro , que a fecha 25- octubre-2011 presenta un saldo deudor de 282, 04 euros, no hay pruebas eficientes que acrediten que parte del dinero retirado de sus cuentas por el denunciante durante el periodo temporal enjuiciado ha sido ingresado en la cuenta de la que son titulares, junto con otros miembros de la familia las acusadas y sí constan traspasos efectuados desde otra cuenta de otros titulares de la propia entidad bancaria, que en el acto del juicio Inés manifestó que hacían a título de préstamo de unos conocidos.

En definitiva, no se constata que las denunciadas emplearan unas maniobras engañosas durante tan prolongados periodo temporal (y menos aún la extorsión o amenazas) aptas para mover la voluntad de la víctima, en cuanto persona solitaria, influenciable y vulnerable y conseguir así la entrega de una importante suma de dinero, sin poder precisar con exactitud pero en todo caso superior a los 70.000 euros y probablemente bastante más, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya reseñada hay que estimar insuficientemente acreditada la existencia de un engaño bastante, característico de la estafa por parte de las acusadas, que conduce a ratificar la absolución anticipada por tal delito y a continuación se examina brevemente si descartada la existencia del delito de estafa queda probada o no, la comisión por parte de las acusadas de un delito de apropiación indebida, que de forma alternativa en el acto del juicio la acusación particular introdujo.

TERCERO.-Tiene declarado el Tribunal Supremo entre otras sentencia 928/2005 que el hecho de que la duda deba resolverse necesariamente en sentido negativo a la existencia de estafa no conduce necesariamente a la atipicidad de la acción, porque es posible apreciar un delito de apropiación indebida, si así ha sido solicitado por alguna acusación y si se dan las condiciones precisas para la apreciación de tal delito.

En las presentes actuaciones la acusación particular efectuó en el acto del juicio una calificación alternativa, posibilidad que contempla el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referida al delito de apropiación indebida, sin que el principio acusatorio que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, en modo alguno haya resultado vulnerado.

El delito de apropiación indebida de inicio, se caracteriza por la existencia de una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; de un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir, sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en alguna gestión-comisión- o administración; de un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor- distracción-; y del elemento subjetivo -ánimo de lucro-, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Son, pues, sus elementos: a) que se reciba dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, entregarlos, o destinarlos a un fin convenido, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no traducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código Penal -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos, por lo que la jurisprudencia admite al efecto, con un criterio de numerus apertus, el mandato, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento, etc., e, incluso, relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal...; b) que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúa de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto o negándolos haberlos recibido, con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes...; c) que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido, es decir, conciencia del acto realizado y deseo de incorporar el bien a su patrimonio- animus rem sibi habendi-, dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación y d) que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad, etc. (por todas, SSTS de 14 de octubre de 1999 , 5 de abril de 2003 , 10 de octubre de 2004 ).

2º) en realidad, ya en el art. 535 del derogado Código de 1973 se yuxtaponían, como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente, dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes cuya disposición tiene a su alcance, siendo así que en esa segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status...

Con la segunda de las modalidades (así ya desde la STS de 26 de febrero de 1998 ), lo que se pretende es castigar como apropiación la no devolución del dinero o bien recibido, aunque no se pruebe que éstos se hayan incorporado ilícitamente al patrimonio del autor, porque el autor perjudica a su principal distrayendo el bien o dinero cuya disposición tiene a su alcance, si bien la distracción no supone el simple uso no autorizado de los bienes o dinero que se toman con el propósito de un posterior reintegro (apropiación de uso), sino la voluntad de disponer de los bienes para un fin distinto del exigible, a sabiendas del perjuicio que se ocasiona con ello, perjuicio que no puede ser otro que la privación definitiva del dinero o efectos entregados, sin que sea necesario acreditar que tales bienes hayan tenido como destino el propio enriquecimiento del autor; en definitiva, el delito de apropiación indebida, en esta variante de distracción o administración desleal, queda consumado aunque no se acredite que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador ( STS de 12 de mayo de 2000 , entre otras).

En las presentes actuaciones en el relato de los hechos en el escrito de la acusación particular como en su informe final, se pone el acento exclusivamente en el engaño como determinante de los actos de disposición patrimonial efectuados por Julián y aunque las explicaciones de entregas de dinero de Julián a Edurne , con quien mantenía una relación durante más de 2 años afectiva-sentimental, bien a modo de contraprestación a sus atenciones y cuidados a su madre enferma y hacia él, así como alimentación por parte de Inés , llegando incluso a irse al domicilio de Edurne cuando falleció su madre durante 1 mes, no se evidencia que el dinero entregado lo fuera para efectuar un fin concreto del que se apartasen una vez recibido, quedando pendiente por otra parte el efectuar la necesaria liquidación del montante al que ascendían los servicios contratados a ambas acusadas, parte del dinero que según la acusación particular asciende a 132.000 euros y que se puede deducir cuando menos por las cantidades que figuran en el reverso del pagaré hasta más allá de 70.000 euros, pueden ser retribución de unos servicios, pero no hay constancia de que el resto del montante del dinero se entregara a las acusadas ni en depósito, ni para efectuar una concreta gestión o adquisición. Si tenía una finalidad exclusivamente de préstamo libremente concedido al menos debió de presentar al cobro el pagaré aunque al parecer la acusada le había dejado claro que no tenía fondos y pese a ello entregó más dinero, sin que se pueda precisar qué cantidad lo era a modo de liberalidad o de préstamo con obligación de devolver, en todo caso tampoco la acusación particular individualiza los elementos facticos del tipo penal alternativo y puso su énfasis como así consta en su informe final en el engaño como elemento esencial que explicaba en atención a la personalidad de su cliente de los actos de disposición efectuados por éste durante el periodo temporal enjuiciado. De manera que no hay pruebas de cargo para condenar por apropiación indebida a las acusadas.

CUARTO.-En atención a los hechos que se declaran probados y el examen de las pruebas practicadas procede absolver a las acusadas de los delitos que en el presente juicio se les imputaban al no haber prueba de cargo con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en estas actuaciones sin que se haya apreciado temeridad o mala fe en la conducta procesal de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Leyes Procesales.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a las acusadas Edurne y a Inés de los delitos de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venían acusadas en este proceso sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en el curso del procedimiento a ninguna de las partes.

Se alzan y se dejan sin efecto cuantos embargos o trabas se hubieran practicado sobre las personas o bienes de los acusados por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal a las procesadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registro correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.