Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9177/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 21/16

ROLLO 9177/2015

Procedimiento Abreviado 99/2003

Juzgado de Instrucción3 de Utrera.

Magistrados:

D. Javier González Fernández, presidente.

Dª Mercedes Alaya Rodríguez

Dª Ángeles Sáez Elegido, ponente

En Sevilla, a 21 de marzo de 2016

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por D. Arcadio Martínez Henares.

La Acusación Particular de , BELLE EQUIPOS, S.L, y MAQUINTER, S.A.representados por el procurador D. Antonio León Roca y defendidos por el letrado D. Antonio Lorenzo Amador.

El acusado, Victorino , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona, el día NUM001 de 1972, hijo de Luis Alberto y Rosana , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª María Teresa Blanco Bonilla y defendido por el Letrado D. Manuel Manzaneque García.

SEGUNDO.-El Juicio Oral tuvo lugar en sesión pública celebrada el día 8 de marzo de 2016. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de Dª Marí Trini , D. Agustín , D. Aureliano , D. Cayetano , y Guardia Civil NUM002 ; la pericial de D. Elias y de D. Felix ; y la documental que se dio por reproducida.

Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta grabada al efecto.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos conforman un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el 249, ambos del CP y un delito de estafa de los arts 248 y 249 del CP , formulando respecto a este último alternativamente idéntica calificación al anterior e igual pena, de los que responde el acusado en concepto de autor. Con la concurrencia de la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas solicitando las penas para cada uno de los delitos de 1 año de prisión con las accesorias de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo instó que se le condenase al pago de las costas, e interesó por último una indemnización de 22.800 € para la mercantil Belle Equipos S.L. y 44.000 euros para Maquinter S.A.

CUARTO.-La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos conforman un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el 249 y 250 , todos del CP y un delito de estafa de los arts 248 en relación con los arts 249 y 250.6ª todos del mismo texto legal de los que responde el acusado en concepto de autor. No concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y solicitando las penas para cada uno de los delitos de 3 años de prisión. Asimismo instó que se le condenase al pago de las costas, e interesó por último una indemnización de 44.000 euros para Maquinter S.A y para Belle Equipos SL 151.167,52 euros, concretamente, por la máquina Belle, NUM003 , así como barredora, 29.437,57 euros; por miniexcavadora Belle 761XP serie NUM004 , miniexcavadora Belle 761 serie Reach 2176B y miniexcavadora Belle 761 serie sin identificar 74.910,14 euros.; y por siete máquinas retroexcavadoras modelo OP03C series NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , la cantidad total de 46.277 euros.

QUINTO.-La defensa interesó la absolución de su representado y alternativamente la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

PRIMERO.- Victorino siendo administrador único de la mercantil VAMI S.L. inició en 1998 relaciones comerciales con BELLE EQUIPOS S.L., negociando verbalmente con el director comercial y socio de la empresa, D. Rafael , el contenido de las mismas, relaciones que en esencia consistían en que Vami distribuía maquinaria de Belle Equipos en Andalucía.

El modo operativo entre ambas entidades era variado, y así:

en ocasiones Vami recibía las máquinas en depósito para su venta, es decir, el proveedor depositaba allí su mercancía y sólo se materializa la venta cuando Vami revendía la mercancía a un tercero facturándose directamente por Belle a Vami.

en otras ocasiones VAMI vendía máquinas que tenía en stock, es decir en exposición, produciéndose la venta directamente entre el propietario del bien (Belle Equipos) y el adquirente.

Y en ocasiones compraba él la máquina para destinarla a su negocio de alquiler acordando con la mercantil la forma de pago

Las formas de pago, en atención a las diferentes operativas también difería, de manera que en ocasiones Vami pagaba directamente a la proveedora y en otras el pago a ésta lo hacía directamente el adquirente. Y también eran diferentes los formas de pago acordadas entre Belle y Vami que en ocasiones libraba pagarés y en otros le endosaba letras libradas a su nombre.

SEGUNDO.-En el marco de dichas relaciones, con fecha 13 de Marzo de 2.000, BELLE EQUIPOS S.L. trasladó a través de Tradocks S.L. desde Valdemoro, provincia de Madrid, hasta Utrera, donde VAMI S.L. tenía su domicilio social, la minicargadora modelo BELLE con nº de serie NUM003 , maquinaria que permaneció en la mercantil hasta que con fecha 5 de Marzo de 2001 fue vendida, (atribuyéndose el acusado como administrador de VAMI S.L. la condición de dueño de la misma), a la entidad Hermanos Moreno Cotilla con domicilio social en Alhaurín de la Torre (Málaga), pactándose un precio de 4.500.000 pesetas y como forma de pago, además de una máquina que la compradora entregaba a Vami valorada en 1 millón de pesetas, el libramiento con dicha fecha DE 7 pagares de 500.000 pesetas cada uno con vencimiento a 30, 60, 90, 120, 150, 180 y 210 días a favor de VAMI, ignorándose el destino de los mismos. Esta máquina no fue facturada a Vami por Belle Equipos.

TERCERO.-Vami S.L. en pago de ésta minicargadora y de otras cantidades adeudadas a la mercantil proveedora, le endosó diferentes pagarés librados a su favor por Adrian , concretamente:

Uno de la entidad Unicaja librado el 28.1.2000 por 500.000 pesetas y fecha de vencimiento 25.12.00

Uno de la entidad Unicaja librado el 28.1.2000 por 604.000 pesetas y fechas de vencimiento 25.1.02

Uno del Banco de Andalucía por 532.000 pesetas librado el 1.3.01 y fecha de vencimiento 25.4.01.

Dos de Caja de Ahorros El Monte librados el 3 de agosto de 2000, con fechas de vencimiento de 25 de septiembre y 25 de diciembre de 2001 y por importe cada uno de 500.000 pesetas.

Todos ellos fueron negociados por Belle Equipos S. L. sin éxito en sus respectivas fechas de vencimiento manteniendo el Sr. Rafael entrevistas con el Sr. Adrian para solucionar con dichos pagarés el problema relativo a la máquina Belle NUM003 sin lograrlo y sin haber recibido, ni entonces ni en la actualidad, el precio ni recuperado la máquina.

CUARTO.-El 10 de Agosto de 2.000, el acusado solicitó de la mercantil MAQUINTER S.A. con domicilio social en Madrid, la entrega de una máquina minicargadora T/245 HDS con nº de serie NUM011 ., que efectivamente fue recibida en las dependencias de su empresa en Utrera.

Maquinter SA emitió la correspondiente factura por un total de 5.330.200 pesetas el 21 de agosto de 2000, en la que acepta como forma de pago letra a 90 días con fecha de primer vencimiento 19 de noviembre de 2000.

El acusado libró como forma de pago el pagaré nº NUM012 del Banco Bilbao Vizcaya por dicha cantidad el 30.10.00 con fecha de vencimiento 30.1.01 a sabiendas de no poder ser atendido, de manera que llegado la fecha del vencimiento no fue cobrado por Maquinter SA que inició conversaciones con el acusado en las que este se comprometió a devolver la máquina ante el impago del pagaré lo que no lo realizó pues la escondió en sus instalaciones impidiendo su entrega, e ignorándose el lugar donde la misma se encuentra.

SEXTO.-La minicargadora BELLE NUM003 ha sido judicialmente tasada en la cantidad de 22.800,00 euros.

SÉPTIMO.-La minicargadora T/245 HDS con nº de serie NUM011 ha sido tasada en la cantidad de 44.000,00 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Victorino , formula como cuestión previa la prescripción de los delitos por los que viene acusado articulando, con ocasión de su anuncio, un primer argumento en el que venía a manifestar que habiéndose dictado en relación a su defendido auto de prescripción por el juzgado de lo penal 15 de Sevilla que fue revocado por la sección primera de la Audiencia Provincial, dicha resolución había sido dictada por juez incompetente para ello a la vista de que el enjuiciamiento de la causa acabó remitiéndose a esta Audiencia Provincial y en consecuencia debía considerarse nula, motivo que decae por la simple razón de que cuando el juez de lo penal dictó el auto si era el competente para ello pues solo con posterioridad se acordó remitir la causa a la Audiencia, lo que incluso tácitamente pareció entender el letrado al no hacer mención alguna a dicho motivo cuando con ocasión de su informe desarrolló ampliamente la prescripción interesada, haciendo hincapié exclusivamente a los largos periodos de paralización del procedimiento, mas de 5 años, en relación a su patrocinado, concretamente desde el dictado del auto de procedimiento abreviado, el 25 de noviembre de 2003, hasta el de apertura de juicio oral de 27 de septiembre de 2011, entendiendo que todas las actuaciones entre estas fechas vienen referidas al Sr. Adrian , investigado y acusado por delito de receptación en la misma causa y respecto al cual se declaró extinguida la responsabilidad penal por prescripción del delito.

Para resolver la petición hemos de partir necesariamente de la consideración de que la apropiación indebida y la estafa de un lado, y la receptación de otro son delitos conexos para en base a ello acudir al Acuerdo de 26 de octubre de 2010 [del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que proclamó lo siguiente: '... para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

De manera pues que ante delitos conexos, para evitar la ruptura de la cognitio judicial, respecto a los términos de prescripción, habrá de estarse a la del delito más grave de los que se conozcan en la causa, tesis defendida, además, en los AATS 2472/2010, 2 de diciembre y 245/2012, 2 de febrero .

Acerca de la conexidad entre los delitos de autos, la Sala Segunda del Tribuna Supremo en el Auto nº 1327/15 de 10 de septiembre ha considerado que son delitos conexos la estafa y la receptación y ha señalado:' La relación de supuestos de conexidad del art. 17 LECrim , es determinante pero está necesitada de aclaraciones que han venido de la mano de la jurisprudencia. Adviértase por ejemplo, que en una interpretación rígida no encajaría en tal norma el enjuiciamiento conjunto de los delitos de receptación y robo previo (supuesto en que el tipo de vínculo entre ambas infracciones guarda analogía con el aquí examinado, dejando a un lado el problema del autoblanqueo). Ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que corregir esa consecuencia estableciendo la posibilidad -más que imperatividad- del enjuiciamiento conjunto ( STS 26-06-12 ).

...la cuestión atinente al enjuiciamiento conjunto del delito de receptación atribuido al recurrente y del delito de estafa, por el que han sido condenados los coacusados, ha sido resuelta en la sentencia recurrida de modo motivado, razonable y carente de arbitrariedad. Dice la Sala de instancia, en definitiva, que es aplicable el criterio mantenido en la aludida sentencia de esta Sala de 21-9-87 , en la que se estudiaba el supuesto de un robo con una receptación ulterior, señalando que dicho supuesto no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 17 de la L.E.Cr ., 'pero que razones de conexidad material entre los delitos a los efectos de determinación de la competencia, puede no agotarse con las previsiones expresa de dicho precepto legal y que además la fórmula utilizada permite la posibilidad de que otros delitos puedan ser conexos al margen de tal consideración explícita. Se mantiene en esta sentencia que la conexidad entre el delito contra los bienes y la receptación descansa en al estructura de los tipos penales y señala como fuero preferente el del Tribunal competente para conocer del robo. Esta doctrina y Jurisprudencia tienen como consecuencia necesaria la desestimación de la cuestión previa planteada, puesto que esta Audiencia Provincial es la competente territorialmente para conocer de la causa relativa al delito de estafa y, por tanto y por conexidad material, la del delito de receptación'.

Partiendo pues de que la conexidad material entre los delitos contra los bienes y la receptación descansa en la estructura de los tipos penales, los argumentos son extensibles a la conexidad entre la apropiación indebida, que también es un delito contra los bienes y la receptación y por ello, y a los efectos de la prescripción, ha de estarse al acuerdo del Tribunal Supremo antes indicado.

Para concluir traemos también a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 2270/14 de 5 de junio que manifiesta' Los recurrentes confunden dentro del instituto de la prescripción dos momentos distintos: la prescripción por no iniciarse frente a un sujeto las correspondientes diligencias, imputándole; y la prescripción consecuencia de la paralización de una causa ya iniciada.

La hipótesis que nos concierne es la mencionada en segundo término, y en este sentido no deben tenerse únicamente en cuenta las diligencias interruptivas que se refieran específicamente a los acusados, ya imputados desde el inicio de la causa, sino que tendrían eficacia interruptiva todas aquellas decisiones judiciales acordadas en el procedimiento judicial tendentes al esclarecimiento de los hechos objeto de la causa que revisten caracteres de delito y a la determinación de las personas responsables, acumulando pruebas que justifiquen su intervención en el delito, así como todas las circunstancias que puedan influir en la calificación penal y culpabilidad de los partícipes en cuyo concepto se incluirían todas las diligencias encaminadas a estos fines.'.

Concluimos pues que de un lado estamos ante delitos conexos, y de otro que los actos procesales realizados en el procedimiento tendentes al esclarecimiento de los hechos relevantes tienen eficacia interruptiva , restando por último evaluar si las actuaciones procesales, sin distinción de si venían o no referidas al Sr. Victorino , han estado interrumpidas durante mas de 3 años

Pues bien, el examen de las actuaciones revelan que el 25 de noviembre de 2003 se dictó auto de procedimiento abreviado contra elSr. Victorino tras el cual se acordó la practica de diligencias complementarias de interés para la causa, concretamente las declaraciones de dos testigos que se practicaron el 3, y el 11 de febrero y el 2 de marzo de 2004 y tras ello, en virtud de providencia de 5 de abril de 2004, se acordó, a petición del Ministerio Fiscal, incorporar a la causa las diligencias previas 2154/03 del Juzgado de instrucción 1 de Utrera seguidas contra el citado Sr. Adrian por delito de receptación a los efectos de su acumulación; que encontrándose Adrian en paradero desconocido, el 31 de enero de 2005 se dicta auto acordando seguir las actuaciones respecto al acusado y sobreseer provisionalmente respecto al Sr. Adrian ordenando su busca por requisitorias, el Ministerio Fiscal interesa la valoración pericial de la minicargadora Belle NUM003 y su accesoria barredora, la máquina Belle 761 XP y la minicargadora T/245 HDS con nº de bastidor NUM011 que se practica el 30 de marzo de 2005, para a continuación, el 16 de mayo siguiente presentar el MF su escrito de acusación.

A partir de entonces, y por lo que al acusado y a la instrucción de la causa para él se refiere nada se practica tras estas actuaciones, hasta que el 15 de marzo de 2010 la Acusación particular formula su escrito de calificación, dictándose auto de apertura de juicio oral el 27 de septiembre de 2011. Es decir que en relación a D. Victorino desde el 16 de mayo de 2005 en que el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra él, hasta el 15 de marzo de 2010 en que lo hace la Acusación particular ninguna de las actuaciones practicadas eran relativas al citado.

Ahora bien, el procedimiento siguió su curso respecto al otro imputado, D. Adrian pues el auto de 31 de enero de 2005 que recordemos acordaba seguir las actuaciones respecto al acusado y sobreseer provisionalmente respecto al Sr. Adrian ordenando su busca por requisitorias, fue recurrido por la acusación particular el 22 de febrero de 2006, siendo estimado el 27 de junio de 2006 ordenándose oírle como imputado lo que se practicó el 4 de enero de 2007 y se amplió el 4 de septiembre de 2007, tras su declaración se dictó auto el 21 de abril de 2008 acordando respecto a él el sobreseimiento que recurrió en reforma la acusación particular el 28 de octubre de 2008 que se desestimó en auto de 14 de abril de 2009 contra el que formuló apelación el 9 de marzo de 2010 que se resolvió el 28 de enero de 2011 estimándose el recurso. El juzgado de instrucción dictó auto el 27 de noviembre de 2011 de apertura de juicio oral respecto a ambos acusados.

Lo así expresado, revela que el procedimiento nunca estuvo paralizado mas de 3 años pues fueron muchas las actuaciones relevantes practicadas y como los realizados en el procedimiento respecto al Sr. Adrian tienen eficacia interruptiva, debemos desestimar la prescripción interesada por la representación procesal del acusado.

SEGUNDO.-Interesan el MF y la Acusación Particular la condena del acusado como autor responsables de un delito de apropiación indebida en relación a la minicargadora modelo BELLE con nº de serie NUM003 .

Pues bien, este tribunal entiende tras la valoración de la prueba practicada con respeto a los principios de oralidad, inmediación, defensa y contradicción que los hechos imputados no han quedado demostrados lo que impide el pronunciamiento de condena solicitado

Para llegar a dicha conclusión se han tenido en cuenta las siguientes argumentos:

1.- Parte el Ministerio Fiscal para fundar su petición, no así la Acusación Particular pues nada al respecto formula en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, de que la relación mercantil existente entre la entidad Belle Equipos S. L y Vami S. L, se articulaban de manera tal que Belle cedía en depósito maquinaria a Vami para su posterior venta, facturándose directamente por Belle a Vami en el momento de entrega de la máquina cuando esta manifestaba tener ya comprador, o bien en ocasiones, Vami recibía la mercancía en depósito y Belle facturaba cuando Vami lograba finalmente venderla.

El examen de la prueba practicada revela que fue la testigo, Dª Zaira , la que ya en su primera declaración ante la guardia civil denunciando los hechos, explicó la operativa de la relación entre ambas empresas de la forma que expresa el Ministerio Fiscal, lo que reitera en el juicio oral donde además aclara que al principio de la relación entre las mercantiles se entregaba la máquina y se facturaba y cobraba, siendo posteriormente cuando se dejaba en depósito facturándose cuando Vami vendía la mercancía.

Ahora bien, aceptando como posible dicha operativa, ello no descarta otras posibles, pues observamos que en el folio 62 y 63 de las actuaciones la mercantil Belle Equipos manifiesta que el acuerdo entre Belle y Vami '... evidentemente no abarcaba máquinas en depósito'...' el modo o marco para vender máquinas a clientes finales, a través de Vami, era que ésta solicitaba a Belle una hoja de pedido sobre una máquina concreta cuando se producía una solicitud para uno de sus clientes, como por ejemplo se puede observar en el documento que acompañamos como nº 4 en el que hemos señalado con un círculo cliente: Vami-operación Málaga, y en la casilla máquina: en stock',.' Para concluir afirmando lo contrario ' Por tanto eran máquinas dejadas en depósito, que una vez que el cliente final las solicita se realiza un pedido y su correspondiente factura'. La oscuridad de estas alegaciones que afirman y al mismo tiempo niegan que se dejaran a Vami máquinas en depósito, unido a la ausencia de acreditación por la mercantil denunciante sobre la verdadera naturaleza del contenido de la relación entre ambas empresas, lo que fácilmente hubiera podido resolverse trayendo a juicio como testigo al Sr. Rafael , director comercial y socio de la entidad acusadora que tal y como explica el acusado, y confirma la testigo Dª Zaira era el que negociaba directamente con Victorino las relaciones entre ambas mercantiles, determina la imposibilidad de tener por acreditada, con la contundencia que exige un pronunciamiento de condena, que la minicargadora modelo BELLE con nº de serie NUM003 estuviera en poder del acusado en depósito y que al venderla, y no satisfacer a la propietaria el precio de su venta cometió el delito de apropiación indebida, máxime si atendemos a que el acusado acepta la venta de la máquina y el cobro de su precio mediante pagarés librados a su favor por el comprador, Adrian , acreditando también que endosó a Belle pagarés que la propia mercantil admitió haber aceptado llegando a negociarlos y que además, tal y como revela el fax remitido por el Sr, Rafael al comprador, Sr. Adrian , obrante en el folio 41, intentó llegar a un acuerdo con éste, lo que es también afirmado por la testigo Dª Zaira en su denuncia ante la Guardia civil y que ratifica en el juicio oral.

Así pues podemos concluir que la ausencia de prueba acerca de la naturaleza de la relación comercial mantenida entre el acusado y la mercantil Belle Equipos SL, impide afirmar que el acusado tuviera en depósito la máquina y que una vez vendida se apropiara del dinero en perjuicio de la citada mercantil cometiendo el delito imputado, pues lo analizado revela que vendió la máquina y no cobró su precio pues los pagarés librados por el comprador resultaron sin fondos, endosando parte de estos y otros librados por Adrian a la propietaria de la minicargadora que los aceptó y negoció, operativa esta que no podemos negar fuera la pactada ante la falta de prueba practicada acerca de la naturaleza de las relaciones comerciales antes analizada.

2.-) La mercantil Belle Equipos S.L. en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, hace también descansar el delito de apropiación indebida en que el acusado vendió el 3 de septiembre de 2001 a D. Adrian tres miniexcavadoras Belle, la 761XP serie NUM004 por valor de 2.500.000 pesetas, la 761 serie Reach 2176B por 2.000.000 de pesetas, y la 761 serie sin identificar por 2.000.000 de pesetas, precios que considera inferiores al de mercado. Y que en fecha no determinada, pero según dice próxima, vendió al mismo comprador por 600.000 pesetas cada una 7 máquinas retroexcavadoras modelo OP03C series NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 cuando su valor era de 1.100.00 pesetas la unidad, concluyendo que con el fruto de estas ventas se benefició el acusado, transacciones que no hemos incluidos en los hechos probados de esta resolución por considerar, como a continuación analizaremos, que no constituyen el objeto de este procedimiento.

Y así ponemos de manifiesto en primer lugar que la propia mercantil en escrito que obra en el folio 67 a 69 de las actuaciones de fecha 2 de noviembre de 2002 expone literalmente: ' Empezamos por la situación que da origen a la denuncia penal realizada por mi representada. Así, además de las posibles relaciones mercantiles y civiles entre mi mandante y el Sr. Victorino (VAMI SL ), en las que evidentemente este Juzgado no puede entrar a conocer por no ser competente el ámbito penal ni originarse responsabilidad criminal alguna, lo que denuncia es la venta de una máquina, en concreto la modelo 761 con el número NUM003 .. .' . Lo que viene a reiterar en escrito de 5 de junio de 2002 cuando explica que es la indicada máquina sobre la que se centra la denuncia. Ello nos permite afirmar que el resto de las operaciones antes indicadas no constituyeron el objeto de este procedimiento sin que sobre las mismas fuera imputado ni interrogado en sus declaraciones obrantes en los folios 90 a 91 y 152 a 154 de las actuaciones el Sr. Victorino , lo que le impide sin más solicitar por primera vez con ocasión de su escrito de calificación la condena por hechos no imputados. Pero es que además, en segundo lugar, apreciamos que frente a lo manifestado por la representación procesal de Belle Equipos en el juicio oral, es dicha mercantil la que aporta los documentos, (acompañando a su escrito de 2 de noviembre de 2002), de los que pretende extraer la condena del acusado por estas operaciones, documentos que éste no reconoce como propios negando ser suya la firma y el sello estampado correspondiente a su empresa, y como quiera que además tampoco se ha interesado prueba pericial caligráfica para determinar la autoría de la citada firma, ni testifical de Adrian acerca de la realidad de dichas operaciones, es por lo que también la pretensión de condena articulada en los términos analizados debe desestimarse.

Concluimos pues en atención a lo expuesto con la necesaria absolución de Victorino del delito de apropiación indebida referido a la mercantil Belle equipos SL.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la Acusación particular interesan asimismo la condena del Sr. Victorino como autor de un delito de estafa referido a su proceder con la entidad MAQUINTER S.A. y a la máquina minicargadora T/245 HDS con nº de serie NUM011 .

Pues bien, la valoración de la prueba practicada permite afirmar que el acusado solicitó de la citada mercantil la entrega de la máquina, que fue recibida en la nave propiedad de VAMI S.L. y que entregó en pago un pagaré, el nº NUM012 del Banco Bilbao Vizcaya por dicha cantidad el 30.10.00 con fecha de vencimiento 30.1.01, es decir, 90 días, el cual, llegada dicha fecha no fue atendido, y que además, habiéndose comprometido a devolver la máquina ante el pagaré sin fondos no lo realizó y la escondió en sus instalaciones impidiendo su entrega.

Llegamos a dicha conclusión en atención a los siguiente pruebas practicadas:

1.-) La declaración del propio acusado en cuanto reconoce haber recibido la máquina y haber emitido un pagaré a 90 días para su pago, pagaré que admite no fue atendido pues sabía que no había fondos, pretendiendo justificar que el objeto del mismo no era constituir una forma de pago sino una garantía de 'buena fe' para continuar trabajando con la citada empresa.

2.-) la declaración testifical de D. Agustín , representante legal de Maquinter SA al tiempo de los hechos y en la actualidad. Este nos explica que acordó con Vami SL la entrega de la máquina para su venta y aceptó como forma de pago la emisión de un pagaré a 90 días; niega reiteradas veces que el objeto del pagaré fuera garantizar el pago cuando la máquina se vendiera por Vami SL a un tercero, insistiendo que si llegado su vencimiento no se hace efectivo pierde fuerza en garantía del cobro. Añade que acordó con el acusado ante el impago que éste le devolvía el pagaré y que aquel le devolvía la máquina, y por último nos explica que envió a una empresa para que retirara la mercancía lo que no pudo llevarse a efecto.

3.-) la declaración del testigo D. Aureliano que ya declaró en la instrucción de la causa, recordando que fue trabajador del acusado en VAMI y después le compró una máquina trabajando como autónomo, recordando que el Sr. Victorino dio la orden expresa de que guardaran al fondo de la nave, en el lavadero, la máquina Thomas para que no la vieran cuando vinieran a recogerla.

Indicar respecto a este testigo que el acusado alega una enemistad manifiesta con él, la existencia de denuncias e incluso la celebración de un juicio en el que resultó absuelto, pretendiendo con ello que su testimonio no sea valorado como creíble por la concurrencia de móviles espúreos o de animadversión. Ahora bien la enemistad es negada por el testigo así como la existencia de denuncias y juicios entre ambos y como quiera que la representación procesal del acusado ni siquiera aporta denuncias o la sentencia en que dice el Sr. Victorino resultó absuelto, no consideramos que el testigo carezca de credibilidad valorando su testimonio como cierto, máxime si apreciamos como lo corrobora otro de los empleados del acusado.

4.-) La declaración del testigo D. Cayetano . Ciertamente en el plenario tras manifestar que fue trabajador del acusado en Vami, declaró que no recibió la concreta orden respecto a ninguna máquina de esconderla o negarse a entregarla si era reclamada, ahora bien, advertida por el letrado de la acusación particular la contradicción respecto a lo declarado ante el juez instructor al tiempo de los hechos, concretamente el 28 de mayo de 2002, (folio 77) sin precisión alguna y titubeante manifestó creer recordar que ciertamente así ocurrió, que algo recordaba, para después negar de nuevo dicho recuerdo, dudas pues mantenidas en el juicio oral que esta Sala entiende lógicas visto el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos, recordemos año 2001. Es por ello, que no apreciando en el testigo elementos de incredibilidad subjetiva, y siendo razonables las dudas mostradas en el plenario, si bien no negó categóricamente al advertirle la contradicción, la posibilidad de que si recibiera la concreta orden, considera esta Sala que lo manifestado ante el juez instructor es lo sucedido por su cercanía temporal con el acontecimiento narrado, lo que además vine corroborado por el testigo analizado anteriormente.

5.-) Por último, la documental obrante en autos, aportada por la mercantil Maquinter S. A. Consistente en el fax que remitió el acusado a la mercantil el 10 de agosto de 2000 solicitando la minicargadora (folio 130), el albarán de entrega (folio 131) y la correspondiente factura ( folio 134). Asimismo los fax remitidos entre los representantes de ambas mercantiles, ( folios 134 y 135) que corroboran la emisión de un pagaré con vencimiento a los 90 días como forma de pago, el conocimiento del acusado acerca de que el mismo no podría ser atendido, pretendiendo que su naturaleza no fuera la de hacer frente al pago del producto recibido sino garantizar que en su día, cuando se vendiera la máquina, se pagaría, y su aceptación a devolver la minicargadora.

Lo así acreditado permite afirmar que el acusado compró una máquina a Manquinter librando como forma de pago un pagaré con fecha de vencimiento a 90 días a sabiendas que no iba a satisfacer dicha cantidad y que luego, en lugar de devolver la máquina ordenó a sus trabajadores que la ocultaran e impidiera su salida al ser reclamada.

Esos hechos conforman el delito de estafa del que principalmente es acusado pues empleó engaño mediante el libramiento de un pagaré a sabiendas de que carecía de fondos para hacerle efectivo, para lograr con ello engañar a la mercantil Maquinter SA que realizó un desplazamiento patrimonial al entregarle la miniexcavadora valorada en 5.330.200 pesetas, impidiendo incluso dar por extinguido el negocio fraudulento devolviendo la máquina pues, al contrario, ordenó a sus empleados que se escondiera. Concurren pues todos los elementos del delito de estafa por el que viene acusado y que describe el art 248.1 del CP procediendo su condena.

La Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, aclaró que invocaba el art 250.1.6ª del CP vigente al tiempo de los hechos, señalando que por error se había hecho constar la circunstancia 3ª del citado artículo.

Pues bien, el precepto venía cualificando la condena cuando en atención al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima revista especial gravedad. A falta de explicación por el letrado y sin que conste la situación económica en que quedó la mercantil Maquinter SA con ocasión de esta venta, hemos de entender que ha de estarse al valor de lo defraudado, pues nada alega ni acredita sobre los otros aspectos. Y sobre el valor de lo defraudado la reforma introducida en el CP por la LO 15/2003 vino a fijar una cuantía objetiva a partir de la cual la estafa se agravaba, concretamente 50.000 euros, cantidad que se mantiene con la reforma vigente en la actualidad, lo que determina, que siendo dicha redacción mas beneficiosa para el reo, por aplicación de el artículo 9.2 de la Constitución que '.. garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.'.Y en consonancia con lo anterior, y por lo que a la aplicación retroactiva del normas penales favorables, el artículo 2.2 del CP menciona que '...tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena...'deberemos estar a la nueva redacción y en consecuencia desestimar la agravación pues la cuantía de lo defraudado en el supuesto traído a nuestra consideración se fija en 44.000 euros, cantidad inferior a la objetivamente prevista en el tipo.

Concluimos pues que procede la condena del acusado como autor de un delito de estafa previsto en los arts 248.1 y 249 del CP .

QUINTO.-Del delito de estafa previsto en los arts 248.1 y 249 del CP , es responsable penalmente como autor D. Victorino , a tenor de los arts 27 y 28 del CP , por la participación directa, material y dolosa que en su comisión tuvo, conforme acreditaron las pruebas practicadas.

SÉXTO.- La defensa del procesado interesa en sus conclusiones la concurrencia,en la ejecución del delito, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6.

Exige la concurrencia de la atenuante invocada un lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento, que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca, y una mayor aflicción de la pena correspondiente por consecuencia del retraso. La sustancia jurídica de la atenuante, conectada a esenciales derechos fundamentales, está basado en que el cumplimiento de la pena, pasado un cierto tiempo, cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia, suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento. 2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también, por mas que sea un criterio secundario, al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

En cuanto a las circunstancias a valorar para apreciarla, se reproducen en resoluciones del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, los parámetros asentados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, y en síntesis ha de atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles (entre otras SSTS 078/2013 de 05-02 ).

Pues bien desde esta perspectiva lo primero que llama la atención es que es en marzo de 2016 cuando se enjuician hechos acontecidos en los años 2000 y 2001, es decir que han transcurrido al menos 15 años desde su comisión, lo segundo que apreciamos es que la causa carece de complejidad que justifique una tan dilatada instrucción, y lo tercero que valoramos es que al acusado no le es achacable el retraso., baste para ello atender a las actuaciones relatadas en el fundamento jurídico primero al resolver acerca de la prescripción.

Pero es que además la causa fue remitida al Juzgado de lo Penal 15 de Sevilla el 11 de junio de 2012, se señaló juicio oral para los días 17 de enero de 2013, 4 de julio de 2013, 31 de diciembre de 2013, 28 de agosto de 2014 y 15 de abril de 2015 sin que las suspensiones fueran a él achacables.

Concluimos pues con la consideración de que las dilaciones indebidas han de reputarse muy cualificadas tal y como interesa la defensa y no como simple atenuante que entiende el Ministerio Fiscal, lo que determina para la concreción de la pena la aplicación de la regla 2º del art 66.1 del CP y fijamos en 5 meses de prisión pues la prevista al tiempo de los hechos iba de 6 meses a 4 años de prisión pudiendo ser establecida entre 3 meses y 1 día a 5 meses y 29 días, considerando ajustados los 5 meses en atención a la cuantía elevada del bien defraudado.

SÉPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, en consecuencia el acusado deberá indemnizar a Maquinter SA en 44.000 euros que solicitan las acusaciones conforme a la peritación de la máquina.

OCTAVO.-Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione debiéndose imponer al acusado la mitad de las causadas.

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

1.-) Condenamos a D. Victorino como autor de un delito de estafade los arts 248 y 249 del CP vigente al tiempo de los hechos, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costascausadas y el abono a la entidad MAQUINTER S.A. de 44.000 euros.

2.-) Absolvemos a D. Victorino como autor de un delito de apropiación indebidade los arts 252 , 249 y 250 del CP vigente al tiempo de los hechos, y declaramos de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, a la Acusación Particular y personalmente al acusado y a su procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.