Sentencia Penal Nº 21/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 26/2014 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00021/2016
Rollo Núm. ............... 26/2014.-
Juzg. Instruc. Núm. 5, Illescas.-
P. Abreviado Núm. ... 61/2009.-
SENTENCIA NÚM. 21
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 61 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 5 de Illescas, por delito de insolvencia punible, alzamiento de bienes y estafa, figurando como parte
acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusador particular la mercantil Airo Tools, S.L., representada
por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sr. López Morán; contra
Lorenza , con DNI. núm. NUM000 , hija de Alvaro y de Palmira , de estado civil casada, nacida en
Madrid, el NUM001 de 1951, y vecino de Madrid, con domicilio en c/ AVENIDA000 NUM002 , NUM003
NUM004 , con instrucción, de no acreditada conducta, y de la que no constan antecedentes penales; y en
libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; y contra Sixto
, con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Carlos Manuel y de Jesús Carlos , de estado civil casado, nacido
en Orgaz, el NUM006 de 1947, y vecino de Seseña, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM007 , con
instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa,
de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; ambos representa do por el Procurador de los
Tribunales Sra. Borrego Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Rodríguez-Piñero Cebrián; contra Cipriano
, con DNI. núm. NUM008 , hijo de Ernesto y de Adoracion , de estado civil desconocido, nacido en Madrid,
el 12 de septiembre de 1.971, y vecino de Madrid, c/ AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM004 , con
instrucción, de no acreditada conducta, y que carece de antecedentes penales; y en libertad provisional por
esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; y contra Leonardo , con D.N.I. núm.

NUM009 , hijo de Ernesto y de Adoracion , de estado civil desconocido, nacido en Madrid, el NUM010
de 1975, y vecino de de Seseña, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM011 , con instrucción, de no
acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha
estado privado, salvo ulterior comprobación; ambos representados por el Procurador de los Tribunales Sra.
Dorrego Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Villacañas Gallardo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes, previsto y penado en el 257.1, estimando criminalmente responsable en concepto de los cuatro acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de ellos la pena de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 del CP ); y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a la mercantil Airo Tools S.L., en la cantidad de 99.306,16 euros .-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Airo Tools S.L., calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.4 º, 5 º y 6º, en concurso real ( art. 73) con un delito de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal , solicitando la pena de seis años de prisión por el primer delito y multa de seis a doce meses; y dos años de y seis meses de prisión, y multa de seis a doce meses por el segundo, sin concurrencia de circunstancias modificativas, estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los cuatro acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a Airo Tools S.L. en 99.306,16 euros.-

TERCERO: La defensa de los acusados Lorenza y Sixto , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

CUARTO: La defensa de los acusados Leonardo y Cipriano , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'durante el año 2006, la empresa Airo Tools S.L., dedicada al suministro y distribución de equipos de calefacción, fontanería y protección de incendios, mantuvo relaciones comerciales con la también mercantil Instalaciones Fernández Cabrera, S.L., documentándose el pago a través de las facturas que la empresa Airo Tools emitía, y que se llevaba a cabo mediante domiciliación bancada; resultando que a principios del año 2007, Instalaciones Fernández Cabrera S.L., cerró la misma, teniendo una deuda contraída con Airo Tools S.L., que cifran en 99.306,16 euros. De Instalaciones Fernández Cabrera S.L., era administradora, desde su constitución, la acusada Lorenza ; mientras que el acusado, Sixto , era socio, apoderado y gerente; y la gerencia, desde el año 2006, era llevada a cabo de forma efectiva, por el también acusado Leonardo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales; y deuda que se reconoce por los acusados.

El 2 de noviembre de 2006, se constituyó la sociedad Instalaciones Ferca de Seseña S.L., de la que formaban parte Sixto , con 3.000 participaciones y Cipriano , con tres participaciones, nombrándose como administrador único al primero de ellos; y el 6 de marzo de 2007, el socio mayoritario y administrador, transmitió sus acciones a Luis Alberto ; que por otra escritura de la misma fecha, le cesó como administrador, nombrándose como tal al nuevo adquirente mayoritario.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados no constituyen los delitos de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.4 º, 5 º y 6º, en concurso real ( art. 73) con un delito de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal que se imputan a los acusados por la acusación particular; ni del de de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes del art.

257.1 del Código Penal que se les imputa por el Ministerio Fiscal.

A la vista de la redacción del escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas por la acusación particular, no se contiene descripción de hecho alguno, ni siquiera a través de una manifestación meramente indiciaria, a partir de la cual pueda conocer la Sala la existencia del delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.4 º, 5 º y 6º, del Código Penal . El delito de estafa, tal se integra por los siguientes elementos: a) la existencia de un engaño precedente o concurrente suficiente y bastante, efectuado por el agente con ánimo de lucro (asimismo o un tercero); b) originador de un error con el sujeto pasivo y que le conduzca a efectuar una disposición patrimonial que le origine un perjuicio (a él mismo o a un tercero); y c) que exista relación causalidad entre el engaño y el acto dispositivo y perjudicial para el sujeto pasivo ( STS. Sala 2ª, Núm. 654/2002, de 17.4 ; Núm. 665/2003, de 22.5 ; y Núm. 1217/2004, de 2.11 , entre otras). Asimismo, la jurisprudencia ( STS. Sala 2ª, Núm. 895/2003 , de 186; Núm. 297/2004, de 5.5 y Núm. 436/2006, de 17.4 , entre otras), ha venido reiterando que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defrau-datorio frente al afectado. Ninguno de dicho requisitos concurren. Nos movemos en el marzo de unas relaciones comerciales, en cuyo desarrollo, a través de sucesivos suministros, algunos de los cuales resultan impagados, por los que se genera una deuda, de ese carácter, que por ese mismo motivo, y por aseverar -sin desplegar prueba alguna a través de la cual se pudiera llegar, aún indiciariamente, a ese resultado-, se califica el hecho como estafa. No se aprecia engaño, que sea ex ante, que produzca efectos en el sujeto pasivo, hasta el punto de que que no habría realizado la transmisión litigiosa de conocer tal engaño, ni acto de disposición entre uno y otro.

Respecto al delito de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes, previsto y penado en el 257.1, del Código Penal, y que sostienen la acusación pública y particular, a la última debe efectuársele el mismo reproche que con el delito de estafa; y a ambas, la falta de acreditación de sus requisitos del tipo.

Se cifra la concurrencia del tipo en la frase contenida en el hecho de la calificación de la acusación pública relativa a que en noviembre de 2006 , la entidad querellada traspasó el fondo íntegro de comercio y los trabajadores de la empresa Instalaciones Fernández Cabrera S.L., a Instalaciones Ferca Seseña S.L., con la finalidad de eludir la responsabilidad -deuda- contraída, siendo accionista mayoritario y administrador Sixto , y minoritario Cipriano . Por tanto, la esencia de la insolvencia estaría en la transmisión del fondo de comercio, lo que en modo alguno se ha probado. Si en principio Instalaciones Fernández Cabrera S.L., ha acreditado documentalmente la existencia de otras muchas relaciones comerciales con otras mercantiles, incluso de años posteriores a los hechos aquí acotados; de otro, la prueba testifical ha sido irrelvante a los fines perseguidos por las acusaciones, en cuanto ha depuesto un testigo que nada ha aportado a la resolución de la controversia, y sus escasas afirmaciones lo han sido porque se las había oído a un sobrino que vino por Seseña, a todas luces insuficientes para que se integren los elementos del tipo de la insolvencia punible. Cierto es que la querellante Airo Tools S.L. puede tener un crédito frente a la mercantil Instalaciones Fernández Cabrera S.L., pero no ha sido probado, con el rigor que el Derecho Penal requiere, que esta mercantil, y en este caso sus administradores acusados, hayan cometido el delito del que se les acusa, estando amparados por la presunción de uinocencia en cuanto la prueba practicada ha resultado absolutamente insuficiente para destruir aquél, y lo que lleva a que deba dictarse una resolución absolutoria.-

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente a los acusados Lorenza , Sixto , Leonardo y Cipriano de los delitos que les venían siendo imputados por las acusaciones.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Lorenza , Sixto , Leonardo y Cipriano de los delitos de estafa e insolvencia punibles de que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-