Sentencia Penal Nº 21/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2016/0148424

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 56/2016

Recurrente: Leticia

PROCURADOR. D .JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 21/2016

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

lmos. Sres. Magistrados:

Don Eduardo de Urbano Castrillo

Don Jesús Santos Vijande

En Madrid, a diez de octubre del dos mil dieciséis. .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1591/2016 sentencia el 17 de mayo de 2016 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Sobre las 19 horas del día 15 de diciembre de 2015, la acusada Leticia , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcó en el Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid Barajas procedente de Santiago de Chile en el vuelo de la Cía. Iberia NUM000 , portando como equipaje una maleta, tipo trolley, de lona de color negro, marca 'HC NEW CONCEPT', en cuyo interior y oculto en un doble fondo realizado en el contorno de la maleta, fabricado en plástico transparente y cinta adhesiva de color negro, se encuentra una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.707,2 gramos y una pureza del 69%, sustancia que introducida así en España iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

La droga incautada tiene un precio en el mercado ilícito de 270.718,68 euros.

La acusada permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de diciembre de 2015.

La acusada portaba las cantidades de 400 euros y 314 dólares producto de su ilícita actividad'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'F A L L O:

Que debamos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Leticia , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de arrepentimiento, a la pena de DE SEIS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se será sustituida por la de expulsión del territorio nacional durante 15 años cuando la condenada alcance el tercer grado penitenciario o cumpla las Â? partes de dicha condena, conforme establece el artículo 89 del Código Penal , y MULTA DE 400.000,- euros, y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero aprehendido, dándose al mismo el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiera computado a otra'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de la acusada Leticia .

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 14 de julio de 2016 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma al Procurador Don José María Torrejón Sampedro en nombre y representación de Doña Leticia , y se acordó dar cuenta a la Sala de las actuaciones.

SEXTO.-En escrito de 14 de julio de 2016, la Magistrada Doña Susana Polo García comunicó a la Sala su voluntad de abstenerse, lo que fue aceptado en auto de 20 de julio de 2016, en el que se estimó justificada la abstención y se acordó apartarla definitivamente del conocimiento de estas actuaciones, quedando sustituida por el Magistrado Don Eduardo de Urbano Castrillo.

SÉPTIMO.-En diligencia de ordenación de 22 de julio de 2016 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 13 de septiembre de 2016, fecha que fue cambiada por la del 27 de septiembre de 2016 mediante diligencia de ordenación de 5 de septiembre.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa en un solo motivo: error en la apreciación de las pruebas.

Alega la defensa de la acusada apelante que en ningún momento sabía que la maleta que le facilitaron en Chile contuviera droga, lo que corrobora el hecho de que no se viera la droga en la maleta al estar bien escondida, como declararon los policías en el juicio oral. Añade que la acusada creía que la maleta podría transportar documentos o diamantes, en cualquier caso objetos nada vinculaos con la droga, reflejando su sorpresa el hecho de que, al ver que llevaba droga, pusiera de manifiesto a la policía su deseo de colaborar, facilitando teléfonos y dirección de las personas que deberían recoger la mercancía. Por todo ello, considera que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del delito, pues la acusada no tenía conciencia de lo que transportaba.

Asimismo, la defensa de la recurrente considera que la atenuante analógica de colaboración debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la pena concreta y que debe también aplicarse la atenuante de estado de necesidad, rebajando al menos en un grado la pena de privación de libertad impuesta.

SEGUNDO.- Discutido únicamente en el recurso, con carácter principal, la concurrencia del elemento subjetivo del delito contra la salud pública imputado, la sentencia apelada deduce el conocimiento por parte de la acusada de la sustancia que transportaba de los datos que facilitó la acusada en su declaración, al reconocer que le fue entregada la maleta en Santiago de Chile, por persona de la que no da datos identificativos, para que la trajera a España, después de trasladarse desde Ciudad del Este (República de Paraguay), pasando por Brasil y Argentina, comprándole dicha persona el billete de vuelo de ida y vuelta y financiándole el viaje, percibiendo como remuneración 6.000 euros, con el encargo de llevar la maleta a Alicante, donde una persona, de la que no proporciona dato alguno, acudiría al hotel que le habían reservado para recoger la maleta.

En la declaración prestada por la acusada en el juicio oral reconoció haber aceptado el transporte de la maleta a cambio de recibir seis mil euros, que tenía que entregarla a una persona en Alicante, que no preguntó a la persona que le dio la maleta qué llevaba en su interior y que ella pensaba que contenía algo de valor, documentos o diamantes, pero nunca imaginó que era droga.

Conforme a esa declaración, aceptado por la acusada el transporte de una maleta recibiendo a cambio una importante cantidad de dinero, aparte de serle financiado completamente el coste del viaje, contraría las reglas de la lógica que no fuera consciente de la naturaleza de lo transportado o, al menos, que aceptara el transporte con independencia de lo que hubiera disimulado en el interior de la maleta. Su propia declaración, reconociendo que suponía que había algo de valor (cuya posesión o transporte necesariamente habría de ser ilícito ante las cautelas realizadas para su ocultación y el periplo que habría de realizar) y que no preguntó a la persona que se la entregó sobre lo que llevaba en su interior, evidencian la aceptación consciente de la realización del transporte fuera cual fuese lo que hubiera en el interior de la maleta, incluida la presencia de sustancias estupefacientes.

Ante la imposibilidad de acreditar el elemento subjetivo del delito contra la salud pública sin la sincera declaración del autor, que puede omitir en uso de su legítimo derecho a no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable, puede deducirse de las circunstancias concurrentes, que en este caso evidencian palmariamente, como mínimo, la voluntaria aceptación por parte de la acusada del posible transporte de droga en la maleta que trajo a España desde Chile, lo que integra el dolo eventual. Como dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22 de mayo , 1583/2000 de 16 de octubre ). El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de diciembre de 2012 ( ROJ: STS 8316/2012 - ECLI:ES: TS:2012:8316), reiterada en sentencias de 23 de julio de 2014 (Roj: STS 3085/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3085 ) y 17 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2216/2016 - ECLI:ES:TS :2016:2216) señala en casos similares: 'Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto a la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del Art. 14.1º del Código Penal . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en delitos de tenencia o tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo.'

Y no cabe duda de que en este caso, aparte de la escasa credibilidad que ofrece el desconocimiento que alega la acusada sobre la droga que transportaba -dado el trayecto que realizó desde su lugar de residencia hasta llegar finalmente a Madrid, las precauciones tomadas para la ocultación de la droga y la compensación económica que iba a recibir junto al pago del coste de todo el viaje-, de sus propias declaraciones se infiere que, como mínimo, se habría situado conscientemente en una situación de ignorancia sobre el objeto transportado, lo que integra el dolo, aunque sea eventual, característico de la infracción criminal por la que ha sido condenada en primera instancia.

TERCERO.-Subsidiariamente, la defensa de la apelante reclama la aplicación de la atenuante de estado de necesidad.

En la sentencia apelada se hace referencia a que, según la acusada, accedió a realizar el transporte de droga para la obtención de dinero suficiente para hacer frente a los problemas económicos que padece y le impedían atender a las necesidades básicas de su hijo menor y de ella misma, aunque reconoció en su declaración en el juicio oral que tiene un trabajo remunerado que es importante.

Esta situación que describe la propia acusada en su declaración no se corresponde en absoluto con una situación de necesidad económica extrema. Pero con independencia de ello, sebe recordarse la excepcionalidad de la aplicación de la atenuante que se reclama a los delitos de tráfico de drogas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 (ROJ: STS 3618/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3618), con cita de múltiples sentencias del mismo Tribunal (STS 945/2013, de 16 de diciembre , SSTS. 231/2000 de 15 de febrero , 1629/2002 de 2 de octubre , 924/2003 de 23 de junio , 359/2008 de 19 de junio , 468/2009 de 30 de abril , 1216/2009 de 3 de diciembre , 13/2010 de 21 de enero , 853/2010 de 15 de octubre y 129/2011 de 10 de marzo , entre otras) ese Tribunalmantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes. En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad. Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 , entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999 ). Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.

Por tanto, debe rechazarse la apreciación de la atenuante propugna la defensa de la apelante, con desestimación del recurso.

CUARTO.-No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Torrejón Sampedro, en nombre y representación de Dª Leticia , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 17 de mayo de 2016 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid ; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, haciendo entrega de la misma en Secretaría el 20/10/2016, de lo que yo, el/la Letrado Admon. Justicia, certifico.