Sentencia Penal Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 825/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03079-41-1-2009-0000398
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000825/2016- RECURSOS-T1 -
Dimana del Nº 000327/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Apelante CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A. y Alejandro
Abogado JOSE ANTONIO DOMENECH BARRANCA
Procurador BEGOÑA SANTANA OLIVER
Apelado/s Erasmo y Laureano
Abogado GONZALO RIVERO MANERO y JOAQUIN TORREJON VELARDIEZ
Procurador FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ y FRANCISCO JAVIER MARTINEZ
MARTINEZ
SENTENCIA Nº 000021/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 24 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en juicio oral número
000327/2012 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 3/10 de los trámitados por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm. 2 de Ibi, por delito de apropiación indebida; Han intervenido en el recurso,
en calidad de apelante, CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A. y Alejandro , representado por la
Procuradora de los Tribunales D. BEGOÑA SANTANA OLIVER y dirigido por el Letrado D. JOSE ANTONIO
DOMENECH BARRANCA; y en calidad de apelados, Erasmo y Laureano representados ambos por el
Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ y dirigidos, respectivamente,
por los Letrados D. GONZALO RIVERO MANERO y D. JOAQUIN TORREJON VELARDIEZ; y el MINISTERIO
FISCAL representado por la Ilma. Sra. D.ª BLANCA LAGUNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:' Alejandro , mayor de edad, sin antecedentes, en representación de la entidad CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A. se dedicaba a la construcción y en el año 2003 y 2004 y recibieron cantidades por una parte de Erasmo y por otra de Laureano a cuenta de construcción de viviendas, y no se les ha devuelto nada del dinero cuya devolución reclamaron, que tampoco fue depositado, ni tampoco dedicado a la construcción de las viviendas que nunca ha llegado a iniciarse, tal como a continuación se expondrá con mayor concreción.

D. Erasmo es un particular que con fecha 14 de julio de 2.004, entregó en concepto de 'reserva de parcela y construcción de vivienda' la cantidad de 12.000 euros (doce mil euros) a D. Alejandro quién la recibió en ese concepto, en nombre propio y en su calidad de legal representante de la mercantil Construcciones Bellot y Vidal, S.A. A tales efectos se confeccionó un documento contra la entrega de dicha cantidad debidamente firmado por el querellante y el ahora querellado., Pese a las reclamaciones, y el tiempo transcurrido, el querellado no ha devuelto esa cantidad ni dado ninguna explicación de cual ha sido el destino de ese dinero, habiéndolo hecho suyo a pesar de los múltiples requerimientos que se le han hecho al objeto que procediera a la devolución de la cantidad de 12.000,00 euros en su día entregada con sus intereses correspondientes.

D. Laureano , como persona particular, entregó en fecha 2 de abril de 2003 , por la 'reserva de la parcela n° NUM000 , en DIRECCION000 , Cotes Altes (Alcoy)', la cantidad de 6.000 euros en efectivo a D. Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien lo recibió en nombre propio y en su calidad de Administrador individual solidario de la mercantil CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A., emitiendo contra dicho pago documento debidamente firmado en el que hizo constar como concepto: 'RESERVA DE PARCELA Y CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA'.

En fecha 26 de diciembre de 2003 D. Laureano y D. Alejandro suscriben documento sobre la referida reserva de parcela y construcción de vivienda, efectuando ese mismo día el SR. Laureano dos pagos más: uno en efectivo de 18.030,36 euros que entregó a D. Alejandro , y otro, por importe de 36.060,73 euros, mediante ingreso en la cuenta de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de la que es beneficiaria CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A..

El total importe abonado por D. Laureano se eleva a 60.091,09 euros, cantidad muy inferior al precio total de la vivienda, y a pesar del tiempo transcurrido no se ha devuelto cantidad alguna, habiéndose apropiado del referido importe a pesar de los múltiples requerimientos para que procedieran a la devolución de la cantidad entregada con los intereses correspondientes.

La mercantil fue declarada en concurso de acreedores en el año 2011, en los Autos 632/2011 del Juzgado de lo Mercantil de Valencia.

Nunca se ha llegado a iniciar la construcción de la vivienda, y carecían de las oportunas licencias de urbanización hasta el año 2013, resultando inviable económicante para la sociedad en la actualidad su inicio.

Alejandro y la mercantil no han garantizado la devolución de las cantidades recibidas, más lo intereses ni han depositado el importe en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos, tal como exige la ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Tampoco ha destinado las cantidades recibidas a la construcción de las vivienda reservadas.

La reserva de parcela y construcción de vivienda en su día acordada con el acusado, tenía por objeto la construcción de viviendas. Los querellantes vivían y poseían en otras viviendas y aun cuando es posible que el Sr Laureano y Erasmo tuviera intención de que en el futuro pudiera llegar a ser su vivienda habitual ello no ha podido quedar suficientemente acreditado.

El procedimiento se inició en 2009 y ha estado paralizado por causas no imputables al acusado desde el 4 de junio de 2012 a 2 de abril de 2015. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: '
PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro y CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A. como autor de un delito de Apropiación Indebida ( art. 252 CP ) con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de: A) CINCO MESES DEDE PRISION B) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y, deberá indemnizar, junto con la mercantil CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A. como responsable civil directa, en vía de responsabilidad civil a Erasmo en la cantidad de 12.000,00 euros , más los intereses moratorios y legales de esa cantidad, y abonará el interés legal establecido en la ley 57/68 desde la fecha la fecha de entrega de las cantidades hasta su pago.



SEGUNDO. -Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejandro y CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A.como autor de un delito de Apropiación Indebida de especial gravedad ( art 250 y 250.1.6 LO 10/95 ), con la atenuante muy caualificada de dilaciones indebidas a las penas de A) ONCE MESES DE DE PRISION B) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, C) MULTA de cinco meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad del art.53 3en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, D) inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad de construcción y promoción de viviendas, por tiempo de CUATRO AÑOS, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y Alejandro abonará como indemnización en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a D. Laureano , la cantidad de 60.091,09 euros , más los intereses y legales abonará el interés legal establecido en la ley 57/68 desde la fecha la fecha de entrega de las cantidades hasta su pago, con la responsabilidad civil directa a la mercantil CONSTRUCCIONES BELLOT Y VIDAL, S.A.. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Construciones Bellot y Vidal S.A. y Alejandro , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba, aplicación del principio de intervención mínima e infracción de precepto legal.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy .



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL , Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . El motivo esencial de impugnación es un error en la valoración de la prueba, pues considera que no se ha acreditado que concurran los elementos fácticos en que se fundamenta el reproche sobre le que se dispone la condena, aduciendo asimismo el carácter fragmentario y de 'ultima ratio' del Derecho Penal y la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 252 del CP .

Aun cuando el apelante aduce error en la valoración de la prueba, no cuestiona en puridad los elementos cuya resultancia fáctica consigna el Juzgador en los hechos probados, sino las inferencias que obtiene a partir de los mismos en cuanto a la concurrencia de los requisitos típicos de la apropiación indebida.

Ciertamente, no puede mantenerse que los hechos que establece la sentencia y que se basa en la prueba documental y los elementos reconocidos por el propio acusado y los denunciantes sean erróneos, como tampoco lo son las circunstancias que describe, relacionadas con la entrega de las cantidades, su destino a la futura construcción de viviendas y la falta de aplicación de dichas cantidades a una cuenta específica de la promoción, así como que el destino final de las mismas no ha sido la construcción de la obra (que no se ha ejecutado) ni la devolución a quien en su día las entregó, tal como se reconoce por todos los intervinientes.

Sobre estas premisas se construye la condena realizando una actualizada aplicación de los últimos criterios jurisprudenciales -con abundante y atinada cita de los mismos- sobre la apropiación indebida de cantidades entregadas para construcción de viviendas, cuando el promotor no reserva las mismas a una cuenta específica de la promoción, ni se ha garantizado la devolución de las mismas.

Ahora bien, aunque el estado de la cuestión es el que centra el Juzgador de instancia, no resulta pacífica la anterior doctrina, ni desde el punto de vista de los autores jurídicos, ni en el seno del propio Tribunal Supremo, pues, a pesar de tratarse de una realidad que no puede considerarse nueva en la aplicación jurídica, recientes sentencias sobre estos pronunciamientos contienen en ocasiones votos particulares que mantienen el carácter civil de estos incumplimientos y su falta de significación penal (vid STS 89/2016, de 12 de febrero o STS 15 de diciembre de 2016 ).

No obstante, al menos en uno de los casos, no aprecia la sala que sea necesario llegar a profundizar en la preferencia sobre una u otra interpretación -que forzosamente habría de decantarse por el contenido que refleja el Juzgador de instancia, por respetables que sean los argumentos de los votos particulares, en virtud del carácter vinculante de la jurisprudencia-, pues del propio contenido de los documentos a que se refieren los pagos puede establecerse sin duda que las cantidades entregadas por el perjudicado Erasmo , lo fueron en concepto de 'reserva' o 'señal' y no como pago del precio, por lo que tienen la consideración de contrato de arras y no en puridad de compraventa de vivienda. Debe mantenerse tal calificación no solo por el nomen que los propios documentos establecen al acuerdo, sino por las características de su clausulado que claramente se refieren a 'reserva de parcela' que impiden considerar que el mismo sea una auténtica compraventa.

Consecuencia de dicha calificación debe ser la estimación del recurso, toda vez que las entregas de cantidades en concepto de arras se vienen considerando por la jurisprudencia como atípicas en orden a fundar la imputación por delito de apropiación indebida. Así, la STS 7/2008, de 17 de enero establece: ' requisito esencial para una correcta calificación de la conducta de la acusada como delito de apropiación indebida, de acuerdo con la propia dicción del precepto penal al que se refiere la Resolución de instancia, es que el acusado estuviere obligado a devolver el dinero, en este caso, percibido con anterioridad, lo que obviamente aquí requiere la correcta y expresa concreción de si nos hallamos ante una entrega de metálico que pudiere calificarse como 'señal', a los efectos de lo dispuesto en las normas civiles, o si, por el contrario, esa cantidad de dinero no tenía esa condición.

Pues es evidente que si se tratase del primero de esos casos el comprador que renuncia a llevar a cabo la operación no tiene derecho a la recuperación de lo entregado en tal concepto ( art. 1454 CC ), por lo que no cabría afirmar que nos hallemos ante un delito de apropiación indebida, al no existir ese requisito esencial de la obligación de retorno de lo recibido.

Y a este respecto la Sentencia recurrida se refiere a la cantidad en discusión denominándola tan sólo 'reserva'. Término jurídicamente inconcreto y que no precisa si realmente existía o no ese compromiso vinculado a la realización definitiva de la compra '.

Por consiguiente, procede estimar el recurso respecto de este concreto perjudicado, sin perjuicio de las posibles acciones que el mismo puedan entablar o mantener en otras jurisdicciones.



SEGUNDO.- Respecto de la posición de Laureano , su situación es distinta, pues aunque las cantidades entregadas se dice lo fueron en concepto de arras o señal, lo cierto es que, comprometido el contrato con la primera entrega, el abono de las restantes sumas (18.030,36 € y 36.060,73 €) sólo puede entenderse como pago anticipado del precio y nunca como una renovación del contrato de arras que se encontraba previamente constituido y en vigor con anterioridad. En este sentido, se ha de recordar que la calificación de los contratos no queda a voluntad de lo que las partes puedan nominar, sino que deriva de la naturaleza propia de sus estipulaciones, y de su contenido sólo cabe inferir que se trata de entrega a cuenta de la vivienda adquirida.

Sobre la naturaleza de la entrega de estas cantidades y su aptitud para fundar un título hábil en que establecer la posible tipicidad del delito de apropiación indebida, debe estarse al razonamiento del Juzgador de instancia que considera que en el supuesto de compraventas de viviendas en promoción se produce un negocio jurídico complejo que trasciende de las estipulaciones propias de un simple contrato de compraventa, representando la entrega de las cantidades en pago del precio un verdadero mandato, en el sentido de que las mismas únicamente pueden tener el destino para el que se entregan, que, en el caso de la promoción inmobiliaria de viviendas, tienen un destino legal de garantía al comprador, en cuanto deben ingresarse en la específica cuenta de la promoción y para sufragar la misma, sin posibilidad de confusión con el patrimonio del promotor.

Dice la STS 10/2014, de 21 de enero (ROJ: STS 356/2014 ), confirmando la anterior consideración: ' En la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero , se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP . Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad.

En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ' . Asimismo, la STS de 2 de diciembre de 2009 señala: ' En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta '.

Se aduce en el recurso que la nueva regulación de la Disposición Adicional 1ª de la LOE operada por la Ley 20/15, concreta la obligación del promotor únicamente desde la obtención de la licencia de obra y ésta no tuvo lugar hasta el año 2013, pero dicha previsión, por posterior a los hechos, no resulta de aplicación a los hechos enjuiciados. Por el contrario, en la fecha de su comisión eran exigibles al promotor las garantías del indicado precepto conforme a su redacción en el momento de contratación, que exigía las garantías (aseguramiento y destino a específica cuenta de la construcción) respecto de cualesquiera cantidades entregadas en pago de viviendas. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, sirviendo como muestra la STS 540/2013, de 13 de septiembre (pleno Sala I) que señala: ' el Decreto 3114/1968 parcialmente transcrito en el fundamento jurídico anterior, distinto del Decreto 2114/1968 de 24 de julio al que atiende la sentencia recurrida y que en realidad es la disposición por la que se aprobó el Reglamento de la Ley sobre viviendas de Protección Oficial, somete a la Ley 57/68 el anticipo de cantidades previo incluso a la adquisición del solar, es decir en esa'fase embrionaria'que tanto la aseguradora demandada como la sentencia recurrida consideran excluida de dicha ley.

5ª) Se trata, por tanto, no de un problema de jerarquía normativa, que no lo hay, ni tampoco de derogación de unas normas por otras posteriores de superior rango, sino de prevalencia de la ley especial sobre la general, de que la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre estas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar. Es desde este punto de vista como debe interpretarse la disposición adicional primera de la mucho más reciente LOE de 1999 cuando extiende las garantías de la Ley 57/68 a la'promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa' '.

Así pues, comoquiera que, conforme a los hechos probados, no se destinaron las cantidades entregadas como precio de la adquisición de una vivienda a ninguna cuenta especial, y, reclamadas ante el incumplimiento contractual, no fueron objeto de devolución, se llegó al punto sin retorno en el que nuestra jurisprudencia considera se produce el ilícito penal, que es objeto de condena, sin que por ello sea aplicable el principio de intervención mínima que se invoca en el recurso, que no puede regir ante situaciones que presentan una tipicidad penal reconocida, que no se desvanece por el hecho de que puedan actuarse acciones civiles que pretendan reparar el quebranto patrimonial, como sugiere el apelante.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Begoña Santana Oliver en nombre y representación de la mercantil Construcciones Bellot y Vidal S.A, y Alejandro , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2016 dictada en Juicio Oral núm. 327/12 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 3/10 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ibi, y, en su virtud, debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de ABSOLVER a Alejandro del delito de apropiación indebida cometido respecto de Erasmo por el que se le había condenado, CONFIRMANDO en lo demás el resto de la sentencia (condena respecto de Laureano ); declarando de oficio las costas de esta alzada y la mitad de la instancia en cuanto a la absolución decretada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-