Sentencia Penal Nº 21/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 12/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00021/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: mBR

Modelo: N30800 CEDULA CITACIÓN PERITOS, TESTIGOS, INTERPRETES

N.I.G:33024 43 2 2016 0002123

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2017

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000473 /2016

Acusación:

Procurador/a:

Abogado/a:

Contra: Sergio

Procurador/a: MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA

Abogado/a: CARLOS SUAREZ SOUBRIER

SENTENCIA Nº 21/17

PRESIDENTE:..ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

MAGISTRADOS:ILMO. SR.D. JOSE FRANCISO PALLICER MERCADAL

..ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ

En Gijón, a dieciséis de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 473/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 12/17,sobreDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Sergio , nacido el NUM000 /1971 en Gijón (Asturias), hijo de Juan Enrique y Camino , con D.N.I.: NUM001 , con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 de Gijón, pensionista, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 10 al 11 de marzo de 2016, representado por la Procuradora Dª. Marta de la Paz Martínez Vega, y defendido por el Letrado D. Carlos Suárez Soubrier, siendo parte acusadora elMINISTERIO FISCALy Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de estas actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de grave daño a la salud, de los artículos 368 y 374 del Código Penal reputando como autor responsable del mismo al acusado, Sergio , y solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.000 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 euros impagados, comiso y costas.

SEGUNDO. -La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, aceptó el relato del Ministerio Fiscal, interesando que se aprecie la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, de los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal , y de drogadicción, solicitando la imposición de una pena de un año de prisión y multa de 2.000 euros.

Sobre las 12,30 horas del 10 de marzo de 2016, el acusado se encontraba en la Avda. de la Costa con General Suárez Valdés de Gijón, intercambiando con una mujer una cajetilla de tabaco y entregándole ella unos billetes. Interceptados por la policía se incautó en poder de ella dicha cajetilla conteniendo dos envoltorios de lo que una vez analizados resulta ser sustancia estupefaciente heroína.

En ese mismo momento se intervinieron al acusado 6 envoltorios similares más en el interior de otra cajetilla así como 70 euros en dinero fraccionado, producto de anteriores ventas de sustancia.

Practicada con su aquiescencia diligencia de entrega y registro en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Gijón se intervinieron varios envoltorios y papelinas, una piedra de heroína, una balanza de precisión, recortes, y papeles con múltiples anotaciones y 21.310 euros en metálico, producto de su ilícito comercio.

Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser 0,23 gramos de cocaína y 10,12 gramos de heroína, con un valor en el mercado de 926,44 euros; sustancias que el acusado destinaba a su distribución.

El acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El acusado padecía, al tiempo de comisión de los hechos, una dependencia de opiáceos.

Fundamentos

PRIMERO.-La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art. 24.2 C.E .) y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

En el caso enjuiciado, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario, con sujeción a los principios de publicidad, contradicción e inmediación, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditados los hechos declarados probados, convicción que se alcanza una vez valorada la prueba documental, testifical y pericial practicada, y en concreto, las siguientes.Primero; la testifical del agente NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía, que a medio metro de distancia vio cómo el detenido entregaba una cajetilla de tabaco, blanca y roja, a la compradora, Purificacion , que ésta dejó caer al suelo, disimuladamente, cuando fueron interceptados, cajetilla que fue presentada con el atestado, conteniendo dos papelinas, con un peso aproximado de un gramo cada una, de sustancia 'pulverulenta de color marrón, al parecer heroína' (folio 5).Segundo; el atestado número NUM005 , instruido con motivo de los anteriores hechos, ratificado por el instructor, agente NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía, y que evidencia que el acusado, en el momento de su detención, llevaba, una cajetilla de tabaco, conteniendo seis papelinas, con un peso total aproximado de dos gramos de sustancia 'pulverulenta de color marrón, al parecer heroína', así como dinero fraccionado en dos billetes de veinte euros, un billete de diez, y cuatro billetes de cinco euros (folio 5).Tercero;la diligencia con el resultado de la entrada y registro, practicada en el domicilio del acusado, que acredita la intervención de los siguientes efectos; una balanza de precisión; tres papelinas con un peso total aproximado de 2,67 gramos de sustancia que dio positivo a heroína al aplicar el producto Narcotest; una sustancia en forma de roca, color marrón con un peso aproximado de 1,12 gramos, al parecer heroína; un envoltorio conteniendo sustancia de color marrón que arroja un peso aproximado de 3,92 gramos; una caja de plástico con un gran número de recortes circulares para la confección de papelinas, tipo bomba; cuatro papelinas en formato bomba, conteniendo una sustancia en forma de polvo de color marrón, al parecer heroína, con un peso total de 1,41 gramos; la cantidad de 1.360 euros, distribuidos en veintiún billetes de cincuenta euros, catorce de veinte euros y tres de diez euros; quince papeles de diferentes tamaños con anotaciones manuscritas; una libreta con anotaciones manuscritas, consistentes en múltiples sumas y restas y cantidades numéricas en ocasiones asociadas a nombres; una caja conteniendo la suma de 19.950 euros, distribuidos en dos billetes de quinientos euros, cuatro de cien euros, trescientos setenta y un billete de cincuenta euros (folios 8 y 9). Cuarto;la pericial, ratificada en el acto del juicio, que evidencia que los distintos envoltorios, intervenidos al acusado, con un peso neto de 1,34 g., 0,91 g., 3,64 g., 1,06 g., 0,94 g., 2,23 g, contenían heroína y 0,23 g. cocaína (folios, 75 y 78).Quinto; la propia declaración del acusado que se ratificó en su declaración prestada en fase de instrucción, donde manifestaba que 'es consumidor habitual de heroína y para sufragarse los gastos derivados de tal consumo se dedica a la venta de dicha sustancia' (folio 38), aunque en el acto del juicio no lo considere venta, como también niega que hubiera entregado nada a la compradora, Purificacion , o que la cantidad de dinero intervenida, más de 20.000 euros, con ocasión de la entrada y registro en su domicilio, proceda de la venta de droga, lo que entra en contradicción con sus anteriores manifestaciones, pues dice que 'se dedica a la venta de dicha sustancia', es decir, que no tiene ninguna otra dedicación que no sea la referida venta, por lo que cabe deducir que el dinero hallado en el domicilio es producto de esa única actividad, pues del salario social básico, que dice que cobra y que reintegra en la suma mensual de 442 euros, no puede resultar la elevada cantidad que guardaba en una caja (folio 9), deducidos los gastos que se reputan necesarios para vivir y los destinados a sufragar el alcohol, cocaína o cánnabis que consume (folio 100) y teléfono móvil del que dispone (folios 5 y 35), que no son las necesidades básicas que dice que se encargan de atender sus progenitores (folio 38).

En conclusión, la prueba anterior es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y acreditar la intencionalidad de la posesión de la heroína intervenida, sustancia que causa grave daño a la salud (por todas, STS de 5 de diciembre de 1992 ) y cuya cantidad excede de la que se considera como destinada al consumo propio, según la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, a que se remite la Jurisprudencia (por todas, STS 1 de noviembre de 2003 ) que mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo, la cantidad necesaria para cinco días que se sitúa en 3 gramos de heroína, a lo que se añade, como prueba directa de la posesión ordenada al tráfico, la testifical del agente que observó el intercambio y que resulta preferible, por su imparcialidad, a la testifical de la compradora, Purificacion , que conoce a Sergio y que niega que éste le hubiera entregado nada ese día, aunque no explica el hecho objetivo que se refiere a la intervención de la cajetilla de tabaco, objeto de transacción, conteniendo exclusivamente dos envoltorios de plástico termosellados (papelinas) con un peso bruto aproximado de un gramo cada uno (en total dos gramos) de sustancia pulverulenta de color marrón, que resultó ser heroína (folios 5 y 78).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

TERCERO.-Del expresado delito, en virtud de los artículos 28 y 29 del Código Penal , es responsable criminalmente, en concepto de autor, Sergio , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No puede apreciarse la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , como analógica, tal y como pretende la defensa, pues el acusado no solo no confiesa la infracción sino que niega haber realizado el acto de tráfico que ha quedado probado, como tampoco la sola dependencia de opiáceos que resulta de la prueba pericial y documental practicada (folios 99 y 104), es causa legal de atenuación de la responsabilidad ( STS 15 de diciembre de 1994 , entre muchas).

QUINTO.-Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistoslos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Sergio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a lapena deTRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ymulta de DOS MIL EUROS(2.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, y abono de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de las sustancias aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciséis de Mayo de dos mil diecisiete.