Sentencia Penal Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 3/2018 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00021/2018
AUDI ENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL
SECCION PRIMERA
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E02 lj
Modelo: 213100
N.I.G.: 13034 41 2 2012 0051619
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000003 /2018
Delito/falta: ESTAF A (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Estela
Procurador/a: D/Dª RAFAE L ALBA LOPEZ
Abogado/a: D/Dª ROBER TO CARLOS ORTEGA CARO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 21
ILMO S/AS SR./SRAS
Pres idente/a:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados/as
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON(Ponente)
En CIUDAD REAL, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador de los Tribunales Sr. Alba López, en nombre y representación de Estela , asistido del Letrado
Sr. Ortega Caro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Ciudad Real, en autos

de Procedimiento Abreviado 608/15, de fecha 24 de octubre de dos mil diecisiete, siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 10 de noviembre de dos mil diecisiete, cuyos hechos probados y parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. - En el mes de julio de 2.012, la acusada Estela , nacida en Colombia el NUM000 -1.965 con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales, a través de correo electrónico contactó con una supuesta empresa que le ofrecía trabajar en procesos de transferencia o pago. El trabajo consistía en que se le ingresaría en su cuenta cantidades de dinero, que debía de remitir a las direcciones que en su momento se le facilitarían a cambio de una remuneración a cargo de las transferencias recibidas.

Para el desempeño de dicha actividad la acusada procedió a la apertura de la cuenta NUM002 en la sucursal de la entidad bancaria BBVA situada en la calle Larga de la localidad de Jerez de la Frontera.

De esta forma y por parte de persona(s) cuya identidad no ha podido determinarse se consiguió incorporar a la acusada a la actividad fraudulenta ideada con el objeto de detraer cantidades de cuentas corrientes ajenas.

Luis Angel era titular de la cuenta nº NUM003 en la sucursal BBVA situada en la calle Paquito León de Miguelturra.

Mediante el empleo de 'troyanos' o artificios informáticos semejantes, el individuo(s) cuya identidad se ignora, en ejecución del plan ideado dio el 31 de julio de 2.012, la orden que activó una transferencia por importe de 2.915 euros de la cuenta titularidad de Luis Angel a la cuenta aperturada por la acusada.

Una vez recibida en la cuenta dicha cantidad la acusada se dirigió a la sucursal en la que había abierto la cuenta con el objeto de retirar dicho importe y transferirlo a la dirección que se le indicara, si bien no pudo realizar el reintegro al detectarse el fraude.

El nombre ficticio de la empresa era utilizado por persona(s) cuya identidad se ignora para con ánimo de lucro, desarrollar su actividad ilícita captando colaboradores, como la aquí enjuiciada, para realizar las detracciones de dinero de las cuentas de sus legítimos titulares y enviarlas a diversos destinatarios de otros países, logrando de esta forma la disposición efectiva del dinero.

La acusada se prestó a la actividad descrita, sin adoptar las más elementales cautelas para la comprobación de la licitud de la operación, que por sus características permitía pensar o representarse el posible origen irregular y que de haber desplegado la diligencia debida hubiera impedido, si realmente la buena fe, hubiera presidido la voluntad de la acusada, la ilícita actividad.

Luis Angel en ningún momento había prestado el consentimiento para dicha transferencia, siendo totalmente ajeno a la misma.

La transferencia fraudulenta fue posteriormente anulada por la entidad bancaria.



SEGUNDO.- La causa se ha retrasado en el tiempo, sin causa imputable a la acusada y sin que sea debido a la complejidad de la causa, dado que los hechos son de fecha 31 de julio de 2.012, el auto de apertura del juicio oral es de fecha 24 de marzo de 2.015 y los hechos no son enjuiciados hasta octubre de 2.017.' Dict ándose el siguiente FALLO: 'Debo Condenar y Condeno a Estela con D.N.I. nº NUM001 , como autora de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301. 1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C. Penal como muy cualificada en relación con el artículo t66.1.2ª del Código Penal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.457,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago conforme dispone el artículo 53 del Código penal ' SEGU NDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del recurrente Estela , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERC ERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se opuso a la estimación del recurso por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUAR TO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2017.

HECH OS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recu rre la defensa la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, aduciendo error en la valoración de la prueba y calificación de los hechos, en tanto entiende que la apelante no es más que una víctima del plan preconcebido de phishing, sin formación y sin recursos, que fue captada. Niega realizara actividad que pueda calificarse de colaboración, que no se prestó a actividad ninguna, ni consumó hecho alguno, ya que no participó en la transferencia anterior, ni se materializó la misma dado que fue anulada por la entidad bancaria. Incide en que no es exigible a la acusada mayor diligencia en la comprobación de una oferta de trabajo, ni concurre ignorancia deliberada, ni conocimiento del origen ilícito de la transferencia, por lo que concluye no existe dolo ni tipo subjetivo en la conducta de colaborador ni en el blanqueo de capitales.

Igualmente cuestiona la imprudencia que se le imputa, ni se cumple ningún indicio que pudiera inferir, a su entender el origen ilícito de la cantidad de dinero, ni conocía a quien le transfería ni sus actividades.

Insiste en la ignorancia y precariedad de la apelante para aducir la inexistencia de imprudencia grave que pudiera imputársele. Considera contradictorio si se descarta medie imprudencia deliberada, se le condene por un delito de blanqueo por imprudencia grave. Aduce que la acusada es una víctima, incide en la declaración del agente de policía, en cuanto no considera a la misma perteneciente o integrada en ninguna trama, así como que el contrato laboral le dio una apariencia de seguridad.

Entiende, pues, existe duda razonable, que ha de determinar la procedencia del dictado de una Sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Si bien no existe contradicción en la diferente graduación de la culpabilidad, en cuanto la imprudencia grave, si bien requiere una falta de diligencia de tal entidad en orden a la previsibilidad y representación de un posible origen ilícito, la ignorancia deliberada, supone la construcción del dolo eventual, que quien, más que ignorante, desprecia toda previsibilidad de la ilicitud de la conducta, asumiendo la acción en su beneficio. Es decir, se sitúa en la imprudencia de modo deliberado.

Partiendo de la base que no escapa al entendimiento más mínimo, sea cual sea la formación que se tenga, que cuando alguien ofrece una cantidad de dinero que multiplica el valor medio de dicha gestión por cualquier entidad dedicada a tales fines de transferencia de dinero, utilizándose una persona interpuesta, dicho requerimiento implica ya la representación del posible origen ilícito del dinero. Que se desprecie, no indagar sobre dicho origen, sino obviar todo condicionamiento sobre aquel, y se acepte para obtener el lucro propio, por mucho que se le de apariencia de una actividad 'laboral', no excusa la evidencia que constata ese actuar. Hemos afirmado en numerosas resoluciones dictadas por esta audiencia que nuestra Sentencia de fecha 16 de mayo de dos mil trece , doctrina que no procede sino reiterar, ratificando los adecuados y correctos fundamentos de la Resolución recurrida, con desestimación del recurso. Y así recordábamos, entre numerosas, en nuestra Sentencia de doce de noviembre , con cita de nuestra Sentencia 159/12 de veinte de septiembre en la que textualmente afirmábamos que 'Considera el recurrente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no entiende resulte acreditado que el acusado hubiera aceptado el trabajo ofrecido con conciencia de su ilicitud, sino que pensó se le estaba ofreciendo un trabajo legal y fácil con el que reunir un poco de dinero y que aliviara su situación económica.

Incide en la inexistencia de participación directa alguna en la estafa informática, no siendo quien averiguando las claves de la perjudicada realizó transferencias desde su cuenta. Niega concurra dolo eventual, ya que en el presente caso ha de considerarse como circunstancias que, a entender de la defensa, destierran la constancia de dolo eventual las siguientes: oferta de trabajo mediante internet y normalidad de la contratación on line; al acusado no le pareció exagerada la remuneración ofrecida; abrió la cuenta corriente con los datos reales, lo que de haber sospechado algo ilícito no lo hubiera realizado, no participó en ningún artificio informático, y realizó la primera transferencia , más no la segunda, al ver que se trataba de remitirla a un País extranjero, por lo que tan pronto comienza a sospechar, no realiza transferencia alguna, lo cual excluye la existencia de dolo.

....... El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informática de las denominadas phishing, mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como mulas o muleros, personas que, a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Union.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor- se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el mulero , considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y trabajo que se propone es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo, SAP de 29 de junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa, al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática, mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete , en un supuesto similar : se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero...

Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Unión como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad. En los mismos términos se pronuncia la STS 845/2014, de 2 de diciembre : abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa. No basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa.

Lo referido en los hechos probados, pues, ya determinaría a esta Sala, conformes sus reiteradas resoluciones, a calificar los hechos como de estafa informática, y entender concurrente el dolo eventual.

TERC ERO- Sin embargo, como la Sentencia de Instancia entiende roto el título de imputación, y califica la conducta de imprudencia grave, no siendo controvertida esta calificación, sino en cuanto se niega siquiera concurra el título de imprudencia, la consecuencia ha de ser confirmar la misma, ya que la conducta, así estimada, puede ser calificada como un delito de blanqueo de capitales a título de imprudencia del art.301 del código penal .

TERC ERO.- Recuerda la Jurisprudencia, citamos entre otras sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 506/2015 de 27 julio ,que, una persona omite las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.

Los hechos, por lo tanto, pueden ser calificados como delito de blanqueo de capitales a título de imprudencia, sin que se requiera cualidad alguna especial en el sujeto activo. Concurren los actos típicos en cuanto, con la omisión de las normas más elementales de cuidado, la acusada acepta se apertura una cuenta, se le ingresen cantidades para proceder a su transmisión. Procede, pues, ratificar los fundamentos en este particular de la Resolución recurrida.

CUAR TO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alba López, en nombre y representación de Estela , asistido del Letrado Sr. Ortega Caro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Abreviado 608/15, de fecha 24 de octubre de dos mil diecisiete, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y en consecuencia SE CONFIRMA la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase el procedimiento al Juzgado de origen, junto con la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.