Sentencia Penal Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2831/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2009/0525641
Procedimiento Abreviado 2831/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 8301/2009
SENTENCIA NUM: 21/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA
D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ
D. PAZ REDONDO GIL
D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO
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En Madrid a 5 de Marzo de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 1 de esta capital seguida por razón de querella por delito de apropiación indebida
contra Indalecio , mayor de edad con D.N.I NUM000 , con antecedentes penales, cancelables, de solvencia
o insolvencia no acreditada y en libertad por la presente causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Dª. María Victoria Ruiz Garijo; la Acusación particular constituida por el Banco
Español de crédito (en la actualidad Grupo Santander S.A.) representada por la Procuradora Dª. Cecilia Díaz
Caneja y defendida por el Letrado D. José Ramón García García y acusado representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Rosa Martínez Serrano y defendido por el letrado D. Julio Santos Martin, y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO .

Antecedentes

PRIMERO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6 y art. 74 del Código Penal reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Indalecio , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad consistente en la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , solicitando la pena de dos años de prisión y multa de cinco meses a razón de cinco euros diarios y costas, incluidas expresamente las de la acusación particular y a que indemnice al Grupo Santander S.A. en la cantidad de 22.854,50 euros.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal y la defensa de Indalecio en su calificación definitiva solicitaron la libre absolución; la defensa del anterior, alternativamente, solicitó la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Indalecio , mayor de edad con D.N.I. número NUM000 y con antecedentes penales cancelados y susceptibles de cancelación, durante los años 2009 y 2010 en su calidad de empleado de la entidad Cegima prestó servicios para la entidad Banesto quien había contratado con ésta última empresa la puesta a disposición de aquél y siendo destinado en la entidad Banesto (en la actualidad Grupo Santander S.A.) a su departamento de recuperaciones.

Las funciones encomendadas a Indalecio , cuya especificidad no ha quedado probada, le permiten entrar en contacto con diversos clientes con los que con anterioridad la entidad Banesto había concertado sendos préstamos hipotecarios en calidad de prestamista y que no se encontraba al corriente de las oportunas amortizaciones y a los que les hace creer con ánimo de lucro que haciéndole a él abono de las cantidades con éllo regularizaban la falta de pago de cuotas anteriores.

Así entre agosto del 2009 hasta enero del 2010 la persona de Doroteo vino en hacerle pago en metálico en la gasolinera Repsol del polígono industrial de Pinto de la suma de 2400 euros más un ingreso de 600 euros en la cuenta de Caixa Manleu con número NUM001 .

Así entre junio hasta diciembre del 2009 Matías y Caridad le entregaron en el domicilio de aquéllos 6.100 euros a cuenta de las sumas debidas por razón de préstamo hipotecario que tenían concertado con Banesto.

Así entre abril del 2009 hasta enero del 2010 Luis Manuel y Amanda le entregaron un total de 3.500 euros para abono de las sumas debidas por razón de préstamo concertado con la entidad Banesto.

Indalecio con ánimo de lucro vino en hacer suyas las sumas recibidas; si bien la entidad Banesto las tuvo por abonadas.

No ha quedado acreditado que el anterior con ánimo de lucro con ocasión de préstamos concertados con la entidad Banesto recibiere a cuenta de cantidades impagadas por parte de Marisa la suma de 1.500 euros en tres entregas respectivas de fecha 15 del 6 del 2009, en fecha 15 del 7 del 2009 y 5 del 8 del 2009; de Domingo la suma de 720 euros en dos entregas de 500 euros y 220 euros en fecha 14 del 8 del 2009 y 21 del 8 del 2009; de Lucas la suma de 500 euros en fecha indeterminada del 2009, la suma de 1.200 euros entre los meses de mayo y julio del 2009 por Jose Augusto y Belarmino ; y, finalmente, la suma de 6.334 euros con 50 céntimos de euro entregados por Humberto y Enma el 26 del 6 del 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos reputados probados traen causa de las declaraciones del propio acusado en cuanto declara que en el 2009 y 2010 trabajaba para la entidad Cegima y que era una ETT; que su función era localizar en los domicilios a los propietarios y demás para hablar con ellos y hacer un informe que entregaba a Banesto sin que tuviera que percibir cantidades y luego ingresarlas.

Por su parte los testigos Doroteo , Amanda y Caridad son conformes en que concertaron un préstamo hipotecario con la entidad Banesto como que entraron en contacto con Indalecio por tener problemas en los pagos y al cual le entregaron un dinero por ello y para pago y que les daba unos recibos, habiendo declarado el primero que los abono los hacía en la gasolinera Respsol del polígono industrial de Pinto a salvo un ingreso en la cuenta de esa persona, la segunda en su domicilio y la tercera también en su domicilio y una vez en Arguelles; reconociendo los anteriores los recibos que obran en las actuaciones: el primero, los obrantes al folio quincuagésimo sexto a sexagésimo sexto; la segunda, los obrantes a los folios trigésimo sexto a trigésimo noveno y la tercera, los obrantes sexagésimo cuarto a septuagésimo quinto; recibos que les entrego Indalecio . A su vez de su testimonios resulta que el banco les reclamo las cantidades que habían entregado a Indalecio .

Ciertamente no ha habido por los anteriores un formal reconocimiento con respecto del acusado pero no lo menos cierto que la testigo Caridad en el plenario dice expresa y espontáneamente que había en Banesto una persona que es el hombre que está aquí y que fueron a Banesto para pagar una cuota más baja y esta persona les dijo que para hacer una cuota más baja se las iba a cobrar a casa; o sea con relación a los hechos relativos de esta última testigo la identidad del acusado queda evidenciada y en cuanto a los otros dos testigos a quien se refiere es a Indalecio , en particular la testigo Amanda además especifica parte del apellido pues afirma que cuando va al banco aquí aparece Indalecio ; de otra parte, es inequívoco por la declaración del propio encartado que el mismo estaba puesto a disposición de Banesto por la empresa de empleo Temporal en la que estaba contratados y con función lo entrar en contacto con prestatarios en dificultad en atender los pagos regulares de las cuotas de amortización; tal conjunción conduce a entender de manera racional que es el acusado quien efectuó con ánimo de lucro los cobros fijados en hechos probados anteriores con respecto de las personas de Amanda y Caridad .



SEGUNDO .- A su vez no han quedado acreditados el resto de los hechos fijados en la calificación ya definitiva de la Acusación Particular.

En efecto, no cabe dar como probado que el acusado recibiera en los términos fácticos fijados por la acusación particular cantidades de las personas de: Marisa , Domingo , Lucas , Jose Augusto y Belarmino y Humberto y Enma .

Aunque la primera de la relación de personas antes indicada viene en declarar en el acto del juicio como ya hizo en la fase de instrucción, sin embargo su testimonio ha sido impreciso y adolece de ausencia de toda concreción sobre los hechos que atañen a élla.

El resto de las demás personas relacionadas en el presente fundamento de derecho no han venido en prestar declaración alguna durante la instrucción de la causa y lo que es más relevante en el acto del plenario sin que por otra parte la documentación obrante y relativa a éstos tenga valor probatorio pues se trata de documentos privados que no siendo reconocidos por el encartado no han quedado adverados por los anteriores mediante la práctica de la testifical oportuna.



TERCERO .- La Acusación Particular viene en formular acusación contra el encartado por razón de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6 del Código Penal .

Ciertamente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 del Código penal la figura delictiva que recoge el artículo 252 del Código Penal no es otra que la de la administración desleal, estando tipificada la apropiación indebida con tal nomen iuris en el artículo 253 del Código penal .

Pero ahora bien, los hechos objeto del enjuiciamiento lo son del año 2009 y 2010 y por tanto anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica dicha y estando con anterioridad prevista la figura delictiva de la apropiación indebida en el artículo 252 del Código penal .

Como quiera que la actual redacción de los artículo 252 y 253 del Código penal y la anterior redacción de su artículo 252 vienen en coincidir en la descripción de la conducta típica y sancionarla con igual pena vendría en ser de aplicación la figura delictiva por la que se ha formulado acusación en redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de modificación del Código Penal.



CUARTO .- Requisitos de la figura de la apropiación indebida son: a) un inicial posesión legitima por el sujeto activo de dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte del agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierte en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega y d) el ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia y de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Objeto material de la apropiación indebida conforme a la redacción anterior del artículo 252 del C.Penal era el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble pero también un activo patrimonial. De esta enumeración se extraía que el objeto material de la apropiación indebida (era) cualquier elemento patrimonial con valor económico tenga carácter mueble o no, tenga carácter fungible o no y si por activo patrimonial se entiende cualquier elemento que integra su carácter el haber de una persona (era) evidente que al igual que en la estafa, la conducta típica podía recaer sobre cualquier elemento patrimonial, con ello se (ampliaba) el objeto material a los derechos, sobre muebles o inmuebles, u otros que por ausencia de materialidad antes podían reputarse excluidos de la apropiación indebida'; en todo caso para reputar delito el hecho es preciso que el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Pues bien, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y a tenor del artículo 253 del C.Penal del objeto material típico de la apropiación indebida desaparece el consistente en cualquier otro activo patrimonial; o sea resulta que el bien sobre el que recae la apropiación indebida ha de ser una cosa mueble. El dinero tiene la consideración de cosa mueble con arreglo a la definición legal del artículo 335 del Código Civil .



QUINTO. - Antes de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos enunciados sobre la figura de la apropiación indebida, cuestión a decidir es sí la entrega al acusado por los prestatarios de Banesto: Doroteo , Amanda y Caridad de las cantidades que han quedado fijado en los hechos probados conlleva que por ello quedarán incorporadas al patrimonio de la entidad Banesto y sí ésta tiene la condición de perjudicado por el delito.

Lo cierto es que no obra en actuaciones ejemplar del contrato de puesta a disposición suscrito ente la Acusación y la entidad Cegima así como del contrato de trabajo suscrito entre el acusado y la dicha entidad Cegima; como tampoco a través de la testifical practicada se ha llegado a una determinación precisa de las funciones del acusado por la puesta a disposición de su empresa de él, la entidad Cegima, a la entidad querellante; a salvo que actuaba en el departamento de reclamaciones de la entidad Banesto con las funciones a que hizo mención en su declaración.

Por tanto, lo que resulta es que el acusado era empleado de la empresa Cegima aunque conforme al artículo 15 de la Ley 14/1994 de 1 de junio la querellante tiene la dirección y control de su actividad laboral pero ello supone que el anterior no es propiamente un empleado de la querellante ni tampoco ha resultado acreditado que estuvieren autorizados para regir las operaciones de préstamos singulares en calidad de factor o en los términos de los artículos 292 y 293 del Código de Comercio ; no aparece que sus facultades fueren más allá de recabadoras de información y levantamiento de un informe al respecto.

En definitiva, perjudicado por la acción del encartado, si ésta es subsumible en la figura de la apropiación indebida, son quienes ven malogrado el fin económico jurídico por cuya virtud entregaron al encartado unas sumas dinerarias a cuenta y para amortización de intereses y, en su caso de capital, a fin de que éste las destinara a dicho objetivo; o sea, son los prestatarios antes dichos; y ello siempre que no entendamos que lo que medió fue una acción fraudulenta para lograr un desplazamiento patrimonial por los prestatarios al acusado; siendo inequívoco entonces que el querellante carece de la condición de perjudicado por el delito.

Lo anterior naturalmente lo es sin perjuicio de que habiendo aceptado el querellante a posteriori que los abonos hechos por los prestatarios se imputare a la satisfacción del crédito que le es debido por aquéllos, le coloque en una situación de subrogado en el crédito de los perjudicados para con el acusado; pero ahora bien tal aceptación de pago conduce a que la posición procesal del querellante no traspasase la propia de la posición de un actor civil.

Carece por tanto la acusación particular de legitimación activa para sostener la pretensión penal acusatoria formulada.

Pero es más, lo anterior también es relevante porque el Ministerio Fiscal no ha venido en ejercer pretensión acusatoria contra el acusado sino que ha solicitado su libre absolución e incluso ya en la fase intermedia sostuvo que se acordare el sobreseimiento provisional con respecto del acusado.

Y en efecto, aunque se hubiere venido en ejercitar la acción popular, lo que no ha sido el caso, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 27 de diciembre del 2007 y 8 de abril del 2008 conduciría a que, como quiera que el bien jurídico tutelado no es de carácter público ni semipúblico sino individual, sería de apreciar una falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal por quién no es perjudicado por el delito.

En todo caso, también es de tener en cuenta que los hechos reputados probados en rigor serían más propios de la figura delictiva de la estafa pues en definitiva el encausado despliega un artificio en el que se sirve de la apariencia creada por su puesta a disposición laboral en la entidad bancaria para venir en hacer creer a los prestatarios ya indicados que podrían regularizar la situación de impago de las cuotas de amortización derivadas del préstamo hipotecario concertado mediante un abono al mismo en condiciones podría decirse clandestinas de las cantidades fijadas en hechos probados cuyo desplazamiento llevan a cabo aquéllos en la confianza de que servirían para amortización de cuotas debidas; lo que no se llevó a cabo por el acusado, quien las hizo suyas con ánimo de lucro.

Resulta así meridiano que los realmente perjudicados por la acción fraudulenta llevada a cabo con ánimo de lucro por el encartado serían los prestatarios engañados por él; pero los delitos de la apropiación indebida y la estafa son heterogéneos pues en el primero el ataque al patrimonio se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo.

Pero el principio acusatorio exige que el acusado no sea condenado por hechos distintos.

Por lo anterior procede la absolución del acusado del delito de apropiación indebida de que ha venido en ser acusado.



SEXTO .- A tenor del artículo 240 y ss. de la L.E.Cr . se declaran de oficio las costas causadas Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a Indalecio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con su art 250.1.6 de que venía acusado, y con declaración de oficio de las costas causadas; y con reserva de la acciones civiles que pudieren corresponder a la entidad Banco Español de Crédito (en la actualidad Grupo Santander S.A.).

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.