Sentencia Penal Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 58/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00021/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: FNC
Modelo: 787530
N.I.G.: 30024 41 2 2013 0052201
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2017
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Leon
Procurador/a: D/Dª MANUEL CARLOS MAS PINILLA
Abogado/a: D/Dª MONICA MOYA SANCHEZ
Ilmos. Sres.:
Don Francisco Navarro Campillo
Presidente
Doña María Angeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistradas
SENTENCIA Nº 21/18
En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un presunto delito contra la salud pública, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el

ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparece acusado D. Leon , con DNI NUM000 , sin
antecedentes penales, y representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Carlos Más Pinilla, y
asistido por la Letrada Dª. Mónica Moya Sánchez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena del acusado D. Leon , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el art.

21.6, y de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C. Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, accesorias, y multa de 26 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que durante al menos el mes de noviembre de 2.013, el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, se ha dedicado a la venta de sustancias estupefacientes en la localidad de Puerto Lumbreras.

El acusado tenía escondidas papelinas, principalmente de cocaína, en dicho establecimiento y las vendía a los clientes que acudían al mismo. Sobre las 21,50 horas del día 23 de noviembre de 2.013 un cliente del bar que se encontraba fumando un cigarro en la puesta vio pasar a un vehículo de la Guardia Civil, entró rápidamente en el local y avisó al acusado para que escondiese la droga que estaba vendiendo esa noche.

Los agentes con T.I.P. NUM001 y NUM002 , que iban dentro del vehículo prestando servicio de Seguridad Ciudadana, se percataron de lo que hizo esa persona, pararon el coche, entraron en el bar y vieron al acusado dirigirse rápidamente hacia un cuarto que había junto a la barra tratando de esconder la sustancia estupefaciente que tenía esa noche. Los agentes al ver esto, le preguntaron que qué hacía y al no recibir una respuesta convincente y saberse que ya el 11 de mayo se había encontrado cocaína es ese establecimiento, decidieron inspeccionar el mismo. En dicha inspección los agentes encontraron tres botes de coca-cola con doble fondo mezclados con las demás latas que se servían en el bar, dentro de los cuales el acusado escondía la droga que vendía. En una de ellas los agentes intervinieron tres papelinas de cocaína que el acusado iba a destinar a la venta esa noche.

Efectuado análisis de la sustancia intervenida resultó ser 2 dosis de cocaína con un peso total de 0,06 gramos y una pureza del 39 % y otra dosis con un peso de 0,62 gramos y una pureza del 51,41%, teniendo un precio total en el mercado de 51,02 euros.

D. Leon cometió los hechos con la finalidad de obtener dinero para adquirir sustancias estupefacientes debido a la grave adicción que tenía de consumo de éstas en esas fechas.

La presente causa fue incoada en fecha 27-11-13, no celebrándose el acto del juicio oral hasta el día 18-1-18'.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que 'La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.'.

Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , declara que 'Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos queda suficientemente acreditado, en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación de los acusados en los mismos.

Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el propio reconocimiento de hechos realizado por el acusado en el acto del Plenario, afirmando dedicarse a la venta de cocaína en los alrededores del establecimiento que tenía abierto al público.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito ..., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ). Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.

En segundo lugar, se cuenta con la abundante prueba documental obrante en autos, entre la que se encuentra en el atestado policial en que se describe la concreta intervención de la sustancia estupefaciente al acusado en el interior del local que regentaba, que mantenía oculta en botes de un refresco con doble fondo, lo que ha sido ratificado por el agente con TIP nº NUM001 , ratificando del mismo modo el agente con TIP nº NUM003 el atestado instruido por el mismo, constando además en la causa un informe pericial practicado relativo a la sustancia intervenida.

En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , resultando del mismo modo acreditada la concurrencia tanto de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 en relación dado el tiempo transcurrido desde la incoación de la causa hasta la celebración del acto del juicio, como la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C. Penal , a la vista de la documentación médica aportada a la causa por el acusado.

Del expresado delito es responsable en concepto de autor D. Leon por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo del mismo conforme al artículo 28 del Código Penal , extremos que han quedado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio, de acuerdo con lo expuesto en este Fundamento Jurídico.



TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer, partiendo de la pena señalada en el art. 368.2 del C. Penal , a la vista de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, dada la concurrencia de dos atenuantes, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 66 del C. Penal , procede la imposición al acusado D. Leon de las penas de un año y seis meses de prisión, accesorias, y multa de 26 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



CUARTO .- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida (folio 191). Y, asimismo, procede en su caso el decomiso del dinero que hubiera sido aprehendido, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas.



QUINTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena al acusado al pago de las costas procesales.



SEXTO.- En relación a la suspensión de la ejecución de la pena, el artículo 80.1 del Código Penal , establece que los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el Juez o Tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Por su parte el apartado segundo fija las condiciones para dar lugar a la suspensión de la ejecución de la pena y que son: que se trate de un delincuente primario, no teniéndose en cuenta para así considerarlo las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo; tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros; que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa; y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, y se haya efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el Juez o Tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

El artículo 81 establece que el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijara por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.

En el presente caso, a la vista de la solicitud formulada por la Defensa, y la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal, procede acordar la suspensión de la pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión impuesta, al no tener el condenado a la fecha de los hechos antecedentes penales y no superar la pena impuesta los dos años de prisión, quedando condicionada la misma a que durante el plazo de cuatro años el condenado no delinca, bajo apercibimiento que de no verificarlo se le podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir la pena suspendida.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado D. Leon , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el art. 21.6, y de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C. Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, accesorias, y multa de 26 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales que se hubieran causado.

Abónese al acusado, en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como en su caso el decomiso del dinero intervenido, y todo ello queda a disposición del Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas).

El presente fallo fue dictado 'in voce' en el acto del juicio oral, siendo declarada su firmeza al mostrar conformidad con la misma la totalidad de las partes procesales.

Se ACUERDA la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión impuesta a D. Leon , quedando condicionada la misma a que durante el plazo de custro años el condenado no delinca, bajo expreso apercibimiento de que de no verificarlo se le podría revocar el beneficio concedido debiendo cumplir la pena suspendida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como a los acusados de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.