Sentencia Penal Nº 21/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00021/2018
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0001127
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000014 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Romeo
Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES
Contra: MINISTERIO FISCAL, Dulce , Santiago , Sebastián
Procurador/a: D/Dª , MARIA MERCEDES FERNANDEZ PROL , MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO
RODRIGUEZ , LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , MANUEL DACAL RODRIGUEZ , MIRIAM ELENA GONZALEZ MARIÑO , MONICA
VICTOR FORTES
S E N T E N C I A Nº 21
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 14/2018) el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo nº 11/2017 ), partiendo de la causa que con el número
550/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de Ourense por el delito de tráfico de drogas que causan
grave daños a la salud contra los acusados Romeo , Dulce , Santiago y Sebastián . Son partes en este

recurso, como apelante Romeo , representado por la procuradora doña María Ángeles Fernández Rodríguez
y defendido por el letrado don Luis Manuel Salgado Carbajales y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 10 de noviembre de 2017 contiene los siguientes hechos probados: 'En virtud de investigaciones realizadas y de informaciones recibidas por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada provincial de Policía Judicial de Ourense, se tuvo conocimiento de que en el NUM000 del n ° NUM001 de la PLAZA000 de Ourense, pudiera desarrollarse venta de sustancias estupefacientes, por lo que se estableció un dispositivo policial de vigilancia del referido inmueble en horario vespertino y nocturno desde el día 22 de enero de 2016 al 17 de febrero de 2016, periodo en el cual se realizaron ocho vigilancias.

Con ocasión de este dispositivo los agentes interceptaron e identificaron a personas que salían del referido inmueble llevando consigo una o dos dosis de cocaína/y o heroína extendiéndose las correspondientes actas de denuncia por posesión de drogas, y asimismo pudieron observar cómo había un continuo trasiego de personas que entraban y salían del inmueble, interceptando e identificando a algunas de ellas, a una de las cuales le intervinieron dos papelinas de heroína y otra de cocaína.

A consecuencia de este dispositivo de vigilancia y control se solicitó por el Inspector Jefe agente NUM002 mandamiento de entrada y registro en el indicado domicilio sito en el NUM000 del n° NUM001 de la PLAZA000 , en el cual se identificaba como moradores del mismo a los acusados Romeo y a Dulce , siendo autorizada judicialmente la entrada y registro en el referido domicilio en virtud de auto de fecha 24.2.2016.

Inmediatamente antes de proceder a la entrada autorizada los agentes del Grupo de Operaciones Especiales hicieron una detonación en la calle -en la parte delantera a la altura del portal- que provocó estruendo en la vivienda; los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con n° de carnet profesional NUM003 y NUM004 , igualmente comisionados para la práctica de la diligencia, vestidos de paisano vieron como por una ventana de la parte posterior el acusado Romeo , con DNI NUM005 , porta una escopeta de cañones recortados, escopeta que porta ya antes de que el acusado los vea, y una vez que el acusado los ve los apunta con la referida escopeta, conminándolo varias veces los agentes a que la entregara para lo cual se identificaron de viva voz como policías nacionales, exhibieron su placa profesional, al tiempo que cogían sus escudos de protección con la visible leyenda de 'policía', diciéndole varias veces al acusado que ellos eran policías y que no eran otras personas, que no se pusiera nervioso y como el acusado no deponía su actitud pese a tener conocimiento de su condición de agentes de la autoridad, el agente NUM004 hizo un disparo al aire, tras lo cual después de decirle varias veces que entregase el arma así lo hizo, quedando el arma en el dormitorio.

El Letrado de la Administración de Justicia levantó acta de la entrada y registro practicada, iniciándose a las 22:15 horas, comenzando por notificarles a los acusados Romeo y Dulce la parte dispositiva del auto, los cuales se hallaban en el dormitorio único de la vivienda. Con ocasión del registro practicado se hallaron en el dormitorio: 1) en la mesa una báscula de precisión de la marca 'Tanita', tijeras con empuñadura de plástico, una piedra pequeña de color blanco la cual se mete en una bolsita de plástico, un bote de bicarbonato, una libreta con anotaciones y cuentas manuscritas, una caja negra con dinero en billetes: 13 de 50 euros, 9 de 20 euros, 2 de 10 euros, 17 de 5 euros, y moneda fraccionada 2) en la parte inferior de la mesa: otro bote de bicarbonato, una bolsita de plástico con moneda fraccionada. 3) debajo de la mesa pegada a la pared una papelina de heroína. 4) encima de la butaca una caja conteniendo una tarjeta de crédito, 14 papelinas- dosis de heroína, 14 papelinas dosis de cocaína, 5) en el suelo una papelina de cocaína y debajo de la butaca 3 papelinas de heroína y 2 de cocaína. 6) debajo de la cama del dormitorio: 64 papelinas de cocaína y 70 papelinas de heroína. En la cocina se hallaron una bolsa de plástico que contiene 8 paquetes de rollo de papel de aluminio sin estrenar. Estas 88 papelinas de heroína tenían un peso neto de 12,699 gramos con un grado de riqueza del 23,4%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 522,99 euros; y las 81 papelinas de cocaína tenían un peso neto de 10,998 gramos con un grado de riqueza del 76,84%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 1.224,75 euros; y la bolsita de cocaína tenía un peso de 0,249 gramos con una riqueza del 77,53%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 27,97 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

La escopeta de cañones recortados con la cual el acusado Romeo había apuntado a los agentes fue intervenida tras solicitarse y autorizarse judicialmente el 25.2.2016 la ampliación del registro, auto que fue únicamente notificado a la acusada Dulce pero no al acusado Romeo al haber sido trasladado en ambulancia a centro hospitalario; reanudándose la práctica de la diligencia a las 1:20 horas del mismo día y finalizando a la 1:30 horas, levantando acta la Letrada de la Administración de Justicia hallando encima de la cama del dormitorio la referida escopeta de cañones recortados, acompañada de una caja de cartuchos del calibre 20 marca halcón conteniendo en su interior 16 cartuchos; dentro del cajón de la mesilla de noche cinco cartuchos más; y encima de la mesa del dormitorio dentro de un cubo de playa de color rojo cuatro cartuchos del calibre 12 y una caja de cartuchos de pistola de 9 x 19 milímetros parabellum conteniendo en su interior 14 proyectiles.

Todos los efectos hallados en el dormitorio y la cocina pertenecían al acusado y morador único de la vivienda Romeo , conocido como ' Palillo ', el cual tenía en su poder las papelinas de cocaína y heroína con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas, igualmente el dinero intervenido era de su propiedad y procedía de la venta de drogas a otras personas, asimismo tenía la báscula de precisión para pesar las dosis y los rollos de aluminio para prepararlas. Igualmente el acusado Romeo tenía en su poder y a su disposición la escopeta de cañones recortados y la munición. Asimismo el acusado tenía acondicionada la vivienda con medidas de seguridad, en concreto la puerta principal de la vivienda tenía una raja a modo de contrapuerta de seguridad.

Dentro de la vivienda había un baño y un salón, y el dormitorio principal y único de la vivienda estaba además protegido por otra reja de seguridad.

La escopeta de cañones recortada ocupada una vez analizada en el laboratorio oficial resultó ser un arma larga con cañones yuxtapuestos de ánima lisa calibrados para munición del calibre 20/70, en buen estado de conservación, estando los cañones y la culata recortados con respecto a su longitud original, con número de serie NUM006 , capacitada para el disparo de cartuchos semimetálicos 20/70, y clasificada como arma prohibida al haber sido modificadas sus características originales. La munición ocupada analizada en el laboratorio oficial resultó ser 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20/70, en perfecto estado de conservación; 4 cartuchos del calibre 12 en perfecto estado de conservación y 14 cartuchos del calibre 9 mm parabellum para uso de arma corta. De esta munición solamente los 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20 son aptos para disparar con el arma larga incautada.

El acusado Romeo tenía antecedentes penales a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia de fecha 27.10.2003 dictada por la Audiencia Provincial de Ourense en el procedimiento abreviado n° 68/2001, firme el 9.10.2006, como autor de un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369 bis del C.p . y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del C.p ., cuyas penas dejó extinguidas el 14.5.2013.

El acusado Romeo a la fecha de los hechos presentaba un trastorno por abuso de sustancias, sin que se haya acreditado que este trastorno influyese en sus capacidades intelectivas y/o volitivas, ni tampoco que este trastorno fuese grave.

No se ha acreditado que la acusada Dulce fuese moradora de la referida vivienda, ni que colaborase con Romeo en la venta de drogas ni que realizase otros actos de favorecimiento o promoción.

No ha quedado acreditado que los acusados Santiago y Sebastián desempeñasen funciones de vigilancia ni de venta o distribución fuera del domicilio.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense es como sigue: 'ABSOLVER A Dña., Dulce , D. Santiago y D. Sebastián del delito de tráfico de drogas por el que eran acusados con todos los pronunciamientos legales favorables y declarando respecto a cada uno en 1/6 las costas de oficio.

CONDENAR a D. Romeo como autor: De un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de dos meses de prisión.

De un delito de atentado del art. 550.1 y 2 del C.p ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión.

De un delito de tenencia ilícita de armas de fuego largas del art. 564.2.3ª del C.p ., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de un año, seis meses y un día y a la accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta ha de abonarse al acusado el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Asimismo se condena al acusado Romeo al pago de las 3/6 partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, 987,95 euros; el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes y de los instrumentos del delito; y el comiso del arma y munición intervenida a los que se le dará el destino previsto reglamentariamente en fase de ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Romeo .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 13 de junio.

HECHOS PROBADOS .- Se acepta el relato de hechos probados de la resolución apelada

Fundamentos

Primero .- Articula la representación procesal de Romeo recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 construyendo un primer motivo que descansa en una pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio del apelante la noche del 24 al 25 de febrero de 2016. Razona la apelante que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en relación con lo preceptuado en los artículos 18 y 24 de la Constitución , al haberse practicado aquella diligencia sin la presencia de Romeo , su único y exclusivo morador, tal y como se recoge en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Se parte de considerar que la entrada y registro en el domicilio de Romeo se acordó por medio de auto de fecha 24 de febrero de 2016, con causa en previo dispositivo de vigilancia y control por parte del grupo de estupefacientes de la Comisaría de Policía de Ourense. El auto fue notificado a Romeo al comienzo de la diligencia. Romeo se encontraba en compañía de Dulce quien no era moradora de la vivienda, como expresamente declara la sentencia impugnada. La diligencia comenzó a las 22.15 horas del día 24 y como quiera que fue hallado un arma y cartuchería fue suspendida a las 23.55 horas hasta que se dictó nuevo auto que amparaba la búsqueda de efectos de otros delitos de los primigeniamente considerados; a la 1.20 horas del día 25 continuó la diligencia que se prologó apenas 10 minutos más. A las 0.30 horas del día 25 Romeo fue evacuado al CHOU de forma que a partir de ese momento la diligencia se desarrolló en su ausencia.

Parte el apelante de considerar la existencia de una sola entrada y registro. Acude a diversas resoluciones jurisprudenciales que determinan la nulidad de la diligencia de entrada y registro cuando la misma tiene lugar en ausencia del morador en los casos en los que éste se encuentra detenido ( St. Tribunal Supremo 187/2014 ); que la presencia exigida es la del morador o titular del domicilio (Ss. Tribunal Supremo 183/2005 y 17/2014 ); que la exigencia de la presencia del morador obedece a la salvaguarda del derecho a la intimidad y del derecho a un proceso con todas las garantías con salvaguarda del principio de contradicción ( ss Tribunal Supremo 336/2017 y 683/2014 ). En definitiva, es ineludible la presencia del morador detenido para la validez de la diligencia de entrada y registro y la consecuencia del incumplimiento de ese extremo es la nulidad de aquella, sin posibilidad de remedio posterior y sin que la presencia de Dulce , no moradora de la vivienda, subsane el defecto o vicio advertido.

Pone de manifiesto la recurrente que la sentencia no se hace eco de la alegación efectuada que lo fue tanto en el escrito de defensa como en las cuestiones previas suscitadas al comienzo del plenario.

Bajo la rúbrica de 'conclusión' la recurrente indica a que no se está ante ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia ha venido admitiendo la ausencia del morador (registros simultáneos o presencia del interesado en lugar alejado de aquel donde se estaba desarrollando la diligencia). Se invoca la posibilidad de que el registro fuera aplazado hasta la presencia del interesado. Se alude a que ninguna explicación se da al respecto en la sentencia apelada lo que determina la imposibilidad de que en esta instancia pueda abordarse la posible validez de la diligencia de tal modo que ninguna valoración cabe hacer al órgano revisor.

La consecuencia de la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro no es otra que la imposibilidad de que el acusado sea condenado por un delito de tráfico de drogas y por un delito de tenencia de armas.

Dispone el artículo 569 de la Ley de enjuiciamiento criminal que 'el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente'. Aclara el Tribunal Supremo (sentencia 688/2017 de 27 de abril ) que 'el 'interesado', cuya presencia en el registro exige el precepto indicado no es necesariamente la persona imputada sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia ( STS 949/1998 , de 18 de julio ), en tal sentido el propio artículo 550 se refiere no al imputado o investigado sino a la figura del interesado, término que no necesariamente debe coincidir con el anterior. Buen ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo 663/1996, de 3 de Octubre , que declaró expresamente que no es necesaria la presencia del acusado en el registro efectuado, dado que sí estuvo presente la titular del piso, madre de aquél, y también la sentencia 1588/1999, de 5 de noviembre , que vino a considerar que no era precisa la presencia de todos los interesados que pudiera haber. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en el sentido de incrementar la exigencia del requisito de que el registro se practique en presencia del interesado y así desde la sentencia 1540/2000 , de 10 de octubre , en la que se entendió válidamente notificado el auto de entrada a una hija del acusado que presentaba una discapacidad global del 62% se pasa a afirmar en la 79/2001, de 30 de enero, que se está ante un requisito legal imperativo con inequívoca relevancia constitucional y que el efecto de no practicar el registro en presencia del interesado es su nulidad a menos que se acredite que éste no fue habido o que no quisiese concurrir a su práctica, tal y como se desprende de la sentencia 28/2003, de 17 de enero .

Con ser tal requisito de imperativa concurrencia para la validez de una diligencia de entrada y registro, es preciso realizar alguna matización. En primer lugar el requisito no es exigible en aquellos supuestos en los que sea físicamente imposible o de muy difícil cumplimiento y así se señala en la sentencia 988/1999 , de 19 de junio , que la presencia del interesado no es exigible cuando por motivos de fuerza mayor sea imposible o muy difícil contar con ella (en igual sentido la sentencia 436/2001, de 19 de marzo , ante la ausencia del acusado por encontrarse en lugar lejano del domicilio que se pretendía registrar) o cuando por la necesidad de practicar registros simultáneos o consecutivos sea muy difícil contar con esa presencia ( sentencias 1282/2006, de 26 de diciembre , y 1045/2011, de 14 de octubre ). Tampoco es exigible la presencia del interesado en todos los momentos y dependencias del registro cuando este tiene lugar, fundamentalmente si esto no es físicamente posible ( STS de 23 de septiembre de 1997 ). Pero especialmente relevante para la resolución de la cuestión es la sentencia del Tribunal Constitucional 219/2006 de 3 de julio que implícitamente viene a admitir el registro sin presencia del interesado cuando concurran razones de urgencia o necesidad que pudieran justificar la ausencia (en igual sentido la sentencia 259/2005 de 24 de octubre ). Con arreglo a dicha resolución, y de conformidad con lo ya desarrollado por el Tribunal Supremo, el requisito de la presencia del interesado en la diligencia de entrada y registro no se erige con carácter absoluto e ineludible sino que hay circunstancias que permiten orillarlo y en ese sentido cabe preguntarse si la indisposición del interesado en un momento determinado puede o no ser causa que dispense de su presencia.

La Sala considera que no puede atribuirse el efecto pretendido por el recurrente a la ausencia del acusado durante el desarrollo de todo el registro. En primer lugar porque el registro se inicia en su presencia y se desarrolla prácticamente en su totalidad con tal circunstancia; en segundo lugar porque todos los efectos de relevancia para la causa fueron hallados cuando se encontraba presente el interesado sin que fuera absolutamente necesario interesar un segundo mandamiento para conseguir la aprehensión de aquellos y en concreto la escopeta de cañones recortados, ya manifiesta, que mostraban la existencia de un delito flagrante que eximía, entre otras razones, de la necesidad de obtener nuevo mandamiento ( sentencia de 23 de septiembre de 2013 ). No se olvide que la escopeta, elemento integrante del tipo de tenencia ilícita de armas, fue incautada por razones evidentes en el inicio de la operativa policial, al margen de la confirmación de tal incautación con el segundo auto de autorización de la entrada y registro, absolutamente superfluo. En último lugar porque ciertamente se desconocía la situación médica del interesado y obvias razones de necesidad abogaban por terminar la diligencia en ese mismo momento. En definitiva, se considera que la ausencia del acusado en esos momentos en que se lleva a cabo el registro no afecta a la validez de la diligencia y a su eficacia probatoria, sin afectación de derecho constitucional alguno.

Segundo .- Como segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del contenido del artículo 550 del Código Penal al considerar que los hechos declarados probados no tienen encaje en el precepto indicado.

Valora el recurrente que los hechos declarados probados son considerados constitutivos de un delito de atentado a la autoridad en atención a dos circunstancias, que el acusado apunta con el arma a los agentes y que tal acción la lleva a cabo con pleno conocimiento de la condición de aquellos. Señala que se omite que con anterioridad a ese conocimiento ya se produjo la acción de apuntar con el arma a los agentes, de intimidarlos, de amenazarlos con ella. Razona el apelante que tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, en concreto del artículo 550 , la intimidación grave ya no se considera como forma autónoma del delito de atentado sino que se vincula a la resistencia. La intimidación grave queda fuera del tipo a menos que sea el modo a través del cual se materializa la resistencia. Se alude a la sentencia del Tribunal Supremo 445/2016 de 25 de mayo que corrobora esa afirmación. Continua el razonamiento indicando el apelante que no se ha acreditado que la intimidación ejercida por el condenado en la sentencia de instancia esté encaminada a la resistencia porque lo pretendido era ' intimidar, amenazar, persuadir a la persona a personas quo pretenden entrar en su vivienda' , y no oponer resistencia a los agentes de la autoridad. La conclusión que alcanza la recurrente descansa en la consideración de que en nada afecta a la tipificación de la conducta el que posteriormente a iniciar esta continuara con ella a pesar de que ya era sabedor de la condición de los intervinientes.

El tipo básico del delito de atentado, artículo 550 del Código Penal , fue reformado por LO 1/2015. Con esta reforma se lleva a cabo una nueva definición del delito y se rebajan los límites mínimos de la pena prevista para el tipo básico. Ha sido criticada la nueva redacción por cuanto ha venido a sembrar dudas en casos en los que había certeza en la interpretación del precepto. Puede afirmarse que hoy hay tres modalidades de atentado, la agresión, la resistencia y el acometimiento. El acometimiento venía siendo considerado como una forma de agresión física que no exigía la materialización en resultado lesivo alguno; en la sentencia del Tribunal Supremo 580/2014, de 21 de julio se decía que acometer equivale a agredir y que es suficiente con que aparezca una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad y que la consumación tiene lugar incluso cuando el acto de acometimiento no llega a perfeccionarse. Parecía existir sinonimia entre acometimiento y agresión, conceptos que hoy aparecen deslindados. La conclusión a la que llega algún sector de la doctrina es considerar que con la incorporación del concepto 'agresión' se ha pretendo ampliar el ámbito del aplicación del precepto pues la agresión abarca un mayor número de conducta que el mero acometimiento. Mayores problemas plantea el tema atinente a la intimidación. Es incuestionable que se ha suprimido la modalidad intimidatoria en la definición general de atentado aunque aparece con plena autonomía en el artículo 554. La conducta intimidatoria, no obstante, no desaparece por completo y la misma concurre ligada a la resistencia.

La aplicación del tipo del artículo 550 exige que tanto la intimidación como la resistencia hayan de ser graves y, en todo caso, se requiere que el atentado intimidatorio tenga su origen en una previa pretensión del sujeto pasivo de la acción. Para que exista resistencia ha de existir previa pretensión de la autoridad, funcionario o agente. Así pues no podrán ser encajados en el delito de atentado, sin quebranto del principio de legalidad, los casos de intimidación que no entrañen resistencia frente a una pretensión previa.

El razonamiento del recurrente parte de considerar que la intimidación por sí misma no entraña en modo alguno conducta encajable en el precepto (artículo 550), afirmación que la Sala comparte plenamente. Sin embargo no es menos cierto que la condena del acusado no se limita a ponderar el componente intimidatorio sino que añade la resistencia como efecto derivado de esa conducta intimidatoria, directamente perseguida por el Sr. Romeo . Efectivamente, la lectura de los hechos declarados probados lleva indefectiblemente a esa conclusión. Se dice en estos que '[...] porta una escopeta de cañones recortados, escopeta que porta ya antes de que el acusado los vea, y una vez que el acusado los ve los apunta con la referida escopeta, conminándolo varias veces los agentes a que la entregara para lo cual se identificaron de viva voz como policías nacionales, exhibieron su placa profesional, al tiempo que cogían sus escudos de protección con la visible leyenda de 'policía', diciéndole varias veces al acusado que ellos eran policías y que no eran otras personas, que no se pusiera nervioso y como el acusado no deponía su actitud pese a tener conocimiento de su condición de agentes de la autoridad, el agente NUM004 hizo un disparo al aire, tras lo cual después de decirle varias veces que entregase el arma así lo hizo, quedando el arma en el dormitorio .' Hubo requerimiento al acusado para que depusiere su actitud, en varias ocasiones se dice en la sentencia y tras la identificación de los agentes, a pesar de ello, ante la circunstancia de que el acusado no deponía su actitud, los agentes tuvieron que, incluso, disparar al aire. Es evidente que se está ante un supuesto de resistencia, de frontal negativa a acatar la orden dada por los agentes con pleno conocimiento de la condición de éstos. La sentencia 117/2017 de 23 de febrero configura la resistencia típica como ' aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones '. Es evidente que el ejercicio de la fuerza física, de conformidad con la redacción dada por el artículo 550 del Código Penal , incluye también el comportamiento intimidatorio dentro del que, de manera inequívoca, se encuentra el hecho de apuntar con un arma a los agentes, acción esta que no puede tener otro objeto que la conminación a la realización de conducta determinada bajo la amenaza que supone la posibilidad de ser blanco de un disparo.

El apuntar con un arma desde luego intimida, inquieta o sobresalta, afecta de manera evidente al estado de ánimo y, en este caso, el propósito no puede ser otro que el evitar la consecución de las obligaciones de la autoridad ante la eventual comisión del delito perseguido. La jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo ha entendido de manera reiterada y sirvan como ejemplo las sentencias 1672/2000 de 30 de octubre , 1672/2000 de 5 de diciembre , 470/2005, de 6 de abril , 19 de febrero de 2013 .

No puede ser compartida la apreciación del recurrente en el sentido de que la inicial motivación del acusado, de proteger su vivienda frente a una explosión, impida la consideración del delito de atentado. Si bien cabe considerar posible aquel inicial propósito, el delito de atentado tiene lugar cuando el agente es conocedor de la condición de agentes de la autoridad de quienes le conminan a deponer su actitud, extremo que el propio recurrente reconoce, en consonancia con la declaración de hechos probados, tuvo lugar. No hay inconveniente alguno en admitir que la acción delictiva en la que consiste el delito de atentado se inicia desde el momento en el que el acusado tiene noción de la condición de quienes le conminan para que deponga su actitud. Sin el conocimiento de ese elemento esencial del tipo no concurriría el delito de atentado. En nada afecta a la comisión del delito el inicial desconocimiento y ello es así porque la resistencia que se valora es la que surge, o se mantiene, tras alcanzar la conciencia el acusado de que quienes se dirigían a él eran agentes de policía. No es asumible el argumento ofrecido por el apelante que viene a suponer la inviable mutación de los elementos concurrentes en la conducta desde que se inicia hasta que finalmente depone su actitud Luis Antonio . El elemento subjetivo del injusto se integra, juntamente con el fin de atentar contra el principio de autoridad, por el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo y es indiscutible que una vez reconocidos los agentes como tales se cumplen todas las exigencias del elemento cognitivo del delito ( sentencia 328/2014, de 28 de abril ).

tercero .- Como tercer motivo de recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal . Sostiene la recurrente que no es conforme a derecho que no se imponga al acusado la pena en su mínima extensión por el delito de atentado habida cuenta de que es el empleo del arma de fuego lo que sirve para configurar el tipo delictivo de modo que se utiliza ese empleo tanto para determinar la existencia del delito como para agravar su penalidad.

No se comparte desde luego el razonamiento de la apelante. El artículo 66 del Código Penal señala que, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, como es el caso, sin concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La sentencia impugnada cualifica la infracción del artículo 550 del Código Penal en atención al medio empleado para la intimidación. Se comparte plenamente la apreciación efectuada. La utilización de un elemento como una escopeta de cañones recortados supone un elemento cualificador del injusto en cuanto el peligro inherente a la intimidación es, intrínsecamente, de notable gravedad. La afectación al principio de autoridad, bien jurídico protegido que abraza el delito de atentado, es superior o inferior según el efecto intimidatorio que despliegue el modus operandi. La acción de intimidar con un elemento objetivamente peligroso y de reconocida lesividad incrementa el desvalor de la acción notablemente. La escopeta fue utilizada como medio de intimidación pero como tal instrumento no integra el tipo penal, como razona el recurrente.

Sería tanto como excluir en un delito de asesinato cualquier valoración de los medios empleados para alcanzar la muerte de la víctima.

Así las cosas se está en presencia de una intimidación causada con un instrumento de evidente capacidad lesiva que entraña mayor desvalor de la acción y por ende permite atender, en orden a ese incremento de la gravedad de la conducta, a la exasperación punitiva contemplada en la sentencia apelada, al contemplar la utilización de un arma de fuego como elemento circunstancial de los hechos enjuiciados.



CUARTO .- El último de los motivos de impugnación denuncia la infracción de lo dispuesto en la circunstancia 2ª del artículo 22 del Código Penal (sic) por su inaplicación. A juicio de la recurrente debió aplicarse la circunstancia atenuante. Se hace eco la recurrente de la doctrina jurisprudencial que señala que la actuación del acusado es debida o a causa de su adicción a las sustancias tóxicas, drogas o psicotrópicos.

Corrige en la fundamentación la ubicación normativa de la denuncia sustantiva formulada con señalamiento de la circunstancia s2ª del artículo 21 del Código Penal .

No es posible atender a la posición de la recurrente que viene a argumentar que es ese trastorno por abuso el que determina la conducta delincuencial del acusado, lo que le compele a actuar de esa manera. No es compatible ese razonamiento con el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada que expresamente indica, a pesar de reconocer cierto trastorno, que el mismo no le afecta ni a sus facultades intelectivas ni volitivas, es decir, no mueve al acusado a la comisión del delito, no existe esa relación causal que determina el efecto del delito y que tiene su origen en la situación de drogadicción de Romeo . Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre el consumo y aquella situación que, por la dependencia que dicho consumo crea, determina el comportamiento del sujeto, incide de forma evidente en su voluntad de forma que se ve compelido a actuar de manera ilícita. Clara es la sentencia de 19 de junio de 2018 que señala que es ' reiteradísima la jurisprudencia que impone la distinción entre el «consumo» y la « adicción» en relación con la exigencia de afectación de las facultades cognitivas y volitivas y con la de compulsión sobre el sujeto para decidir el acto delictivo'; la también reciente sentencia de 31 de mayo de 2018 , con cita de las 29 de abril de 2015 y 9 de diciembre de 2013 , que es preciso, para que pueda ser considerada la drogadicción como circunstancia atenuante, que sea el elemento desencadenante del delito, que el sujeto actúe impulsado por esa dependencia; o como recuerda el auto de 6 de marzo de 2014, con cita de las sentencias 129/2011 y 213/2011 , ' no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas '. Se repite, la fundamentación fáctica de la resolución impugnada descarta expresamente esa afectación de las facultades intelectivas y volitivas de Romeo , lo que determina el perecimiento del motivo de impugnación.



QUINTO .- En relación con las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , no apreciándose temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romeo contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 11/2017; sentencia que confirmamos.

2. Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley , y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.