Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 44/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA 21/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA MAGISTRADAS :
Dª GEMA SOLAR BELTRAN
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 512/14
P. ABREV IADO: 96/2016
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 44/17
En la ciudad de Almería, a 21 de enero de 2019.
Vista en Juicio Oral por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción número 5 de Almería, seguida por delito falsificación en documentos públicos contra
los acusados Eduardo , provisto de DNI NUM000 , nacido en Ceuta el día NUM001 de 1954, mayor de edad,
hijo de Enrique y de Nieves , sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Barón Carretero y defendido por el Letrado Sr. Gozalo
Apellaniz; Faustino , provisto de DNI NUM002 , mayor de edad, nacido en Granada el día NUM003 de 1949,
hijo de Felix y de Rocío , y sin antecedentes penales , solvente y en libertad provisional por esta causa de
la que no consta estuviera privado de libertad, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barea
Fernández y defendido por el Letrado Sr. Peralta Toscano, sustituido en el acto por la Letrada Sra. Maldonado
Altunez, con intervención del Ministerio Fiscal y de Silvia , constituida en Acusación Particular, representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Monteoliva Ibañez y defendida por la Letrada Sra. Montiel Ruiz.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicito, esta ultima, la apertura del Juicio Oral formulando acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado al Ministerio Fiscal que presento escrito no formulando acusación y efectuado traslado a las defensas, presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio los días 20 de diciembre de 2018 y 18 de enero de 2019.



TERCERO .- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito de falsedad en documento público del articulo 390 del Codigo Penal y de un delito de presentación en juicio de documento falso, en perjuicio de tercero del articulo 393 del Código Penal , siendo autores del primero de ellos, ambos acusados, y del segundo es autor el acusado Eduardo , solicitando la imposición para el delito de falsedad, de la pena de 5 años de prisión y multa de 24 meses a razon de 50 euros con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Notario e habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y para el segundo, la pena de cuatro años de prisión, multa de 14 meses a razón de 50 euros diarios e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas entendió que los hechos descritos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.

Las Defensas solicitaron, al igual que el Ministerio Publico, la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables y concedido el derecho a la ultima palabra a los acusados quedaron, las actuaciones vistas para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que el dia 30 de marzo de 2009, Ildefonso se encontraba ingresado en el centro hospitalario Torrecardenas sito en Almería, y otorgo testamento abierto con la intervención como fedatario publico y en su condición de Notario del acusado, Faustino , cumpliendo todos los requisitos y formalidades legalmente establecidas. En el testamento se nombró albacea y contador- partidor a Eduardo .

Ildefonso fue dado de alta el 6 de mayo de 2009, falleciendo tres años después, el dia 6 de octubre de 2012, sin haber modificado, durante ese tiempo, el mencionado testamento, ni otorgado otro diferente.

No consta acreditado que Faustino y Eduardo se concertaran, en beneficio propio, para hacer posible que Ildefonso otorgara, sin capacidad para ello, el mencionado testamento. No consta acreditada la falsedad del testamento.

No consta acreditado que con la presentación del testamento por parte de Eduardo , en los procedimientos penales iniciados a su instancia en los Juzgados de Instrucción numero 2 y 6 de Almería, se tratara de perjudicar a Silvia , hermana de Ildefonso .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados no integran el delito de falsedad en documento publico, ni el delito de presentación en juicio de documentos falso en perjuicio de tercero, delitos por los que se formula acusación. La conducta de los acusados enjuiciados, no es constitutiva de infracción criminal. En definitiva, no ha resultando acreditada la participación de Faustino ni de Eduardo en la forma que mantiene la Acusación Particular.

Como señalan las S STS nº25/08 o la nº 575/08 y la nº 152/16 la presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

El TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: ' Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos' (FJ 2).' Hecha la anterior precisión, son dos los delitos objeto de la acusación, estando uno de ellos, el del articulo 393 del Código Penal , subordinado al delito de falsedad en documento publico, pues si no resulta acreditada la falsedad denunciada, difícilmente se puede cometer el delito objeto de sanción en el articulo 393 del Código Penal , razón por la que entendemos que debemos analizar en primer lugar, si ha resultado acreditada o no la comisión del delito de falsedad en documento publico del articulo 390 del Código Penal Tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que en grado de certeza plena, revelen la realidad de los delitos de falsedad objeto de acusación, y ello por cuanto consideramos que el elemento esencial sobre el que se estructura la acusación, la falta de capacidad para testar en la persona de Ildefonso , y en definitiva, la irrealidad de la voluntad plasmada en el testamento espina dorsal y factor nuclear del mismo, no concurre alguno, no ha quedado debidamente acreditada.



SEGUNDO.- Como hemos expuesto en el relato de hechos probados, con fecha 30 de marzo de 2009, Ildefonso otorgo testamento abierto cuando se encontraba ingresado en el Hospital Torrecardenas. Al lugar acudió el Notario acusado, Faustino , a instancia de Eduardo , que a su vez actuó por la petición, que tiempo atrás le efectuó su amigo Ildefonso , en el sentido de que deseaba otorgar testamento. En el plenario Eduardo manifestó que ' Ildefonso le dijo, oye Faustino tienes todo hecho, y le contesto, si, si. Se lo encargo hace tiempo, lo del testamento, y hablo con el Notario desde antes, igualmente cuando ingresaron a Ildefonso hablo con Severino , oficial de la notaria, y le dijo que había que confeccionar el testamento y le dio las instrucciones para que confeccionaran el testamento, instrucciones que previamente le había dado Ildefonso . Llamo al Notario y le dijo que Ildefonso estaba malo y que había que hacer lo del testamento no fuera a pasar algo. Los datos se los dio a él, el fallecido.' Ildefonso fue llevado al Hospital el dia 28 de marzo de 2009 por el propio acusado, Eduardo , que lo visitaba con frecuencia, y el mismo dia fue derivado a Urgencias del AH Torrecardenas, desde el Hosptial del Toyo, por presentar deterioro general, en relación con anemia- hemoglobina baja al ingreso-.

En la historia clínica consta, como asi observa la Sala, y ponen de manifiesto la Sra. Medico Forense y los peritos que depusieron en el plenario, Sres Carlos Jesús y Luis Pedro , que el paciente colaboró en la amnesis y refirió no tener sangrado. Entre los síntomas que presentaba, se encontraban nauseas y vomito, sin otra sintomatología. En la exploración efectuada se indicó por los médicos que le asistieron que estaba consciente y orientado, y que no presentaba focalidad neurológica, firmando incluso el consentimiento informado, lo que significa que según el propio medico tenia capacidad para tomar decisiones y que su estado le permitía hacerse cargo de la situación.

Del examen de la documentación medica relativa a los días 28 a 30 de marzo - día este en el que otorgo testamento-, Ildefonso presentaba una pluripatologia orgánica, según indica la Sra Medico Forense (fol 501), como anemia severa, infección respiratoria, atrofia corticosubcortical, ataxia multifactorial secundaria a polineuropatia diabética- anolica, hepatopatia enolica, diabetes mellitus, pie diabetico, artrosia glenohumeral.

Tras el examen de la historia clínica obrante en actuaciones, tanto la Sra. Medico Forense como los peritos de parte, Sres Carlos Jesús y Luis Pedro , concluyen de forma rotunda y tajante que Ildefonso no presentaba en el momento de otorgar testamento incapacidad mental o física que le impidiera otorgar testamento. Insisten los peritos que las dolencias referidas no tuvieron repercusión psíquica significativa. De hecho la exploración medico hospitalaria que se le efectuó en esos dias, no destacó ningún signo o síntoma que hiciera pensar en alteración psíquica alguna. El mismo dia 28 de marzo, es dado de alta en Urgencias, y trasladado a medicina interna, reflejándose en la exploración que se le efectuó que estaba consiente y orientado, se solicitaron concentrados de hematíes y se inició transfusión, presentando mejoría clínica significativa. Al ingresar en medicina interna, se indicó por los facultativos que Ildefonso estaba consciente y orientado, alerta, parco en la iniciativa para responder, bradipsiquico- lo que significa, según informe pericial del Sr. Carlos Jesús (fol 1077)- lentificación de los procesos psíquicos y que según el autor del informe no produce incapacidad mental.

Presentaba igualmente desinterés por si mismo y el entorno, ataxia- lo que significa según informe pericial, incoordinacion motriz que según el autor del informe no producía incapacidad mental. Igualmente presentaba, dismetria en los cuatro miembros- lo que según informe medico pericial, significa exageración y desmesura del movimiento voluntario en las extremidades. Se hace constar, en la historia clínica, como juicio clínico ' probable atrofia cerebelosa alcohólica, ataxia multifactorial toxica- carencial y secundaria a polineuropatia sensitiva .'. El perito Sr. Carlos Jesús , que ratificó en el plenario su informe obrante al folio 1073 de las actuaciones, nosha explicado los términos médicos a los que se hace referencia en la documentación medica, a los que nos hemos referido anteriormente, concluyendo que ninguno de los padecimientos que presentaba, producían incapacidad mental. Nos resulta muy significativa la hoja de enfermería del mismo dia 28 de marzo, en la que se dice que Ildefonso estaba comunicativo, colaborador, consciente y orientado, comprendía y memorizaba bien, conocía su estado de salud y lo aceptaba. Durante los días siguientes no se refleja ningún dato que ponga de relieve un déficit cognitivo.

En esta situación, el día 30 de marzo otorgó testamento y se cuestiona por la Acusación Particular, la realidad de su voluntad en este sentido, negando que tuviera capacidad para otorgar testamento, por encontrarse psiquicaménte impedido para ello, afirmando que el testamento no reflejaba su voluntad real.

Tales afirmaciones no han quedado acreditadas. El Notario compareció ante el testador y se aseguro de que conocía el contenido del testamento y que tenia capacidad para conocer y querer. En el plenario el Notario afirmó que ' cuando entro en el hospital, Ildefonso le reconoció, haciendo un gesto con los ojos, que asi se lo hizo entender, El testamento se redacto entre el oficial de la Notaria y Eduardo . El lo leyó cuando iba en el coche a Torrecardenas. Cuando llego, le pidió el DNI a Ildefonso , no comprobó el domicilio. Le hizo una lectura comprensiva del testamento, máxime sabiendo que se había cotejado previamente entre su amigo Eduardo , abogado, y Ildefonso . Se acerco a Ildefonso por la izquierda, de la cama y le pregunto si sabia el contenido del testamento, a lo que Ildefonso le contesto ¿lo ha visto Eduardo , contestándole que si. Le leyó todos los aspectos. El vio y aprecio que estaba consciente y era capaz de querer y entender, al entrar le conoció, le dijo que era el Notario y Ildefonso le dijo ! Ya!, preguntándole ¿ el testamento lo ha visto Eduardo ?. Todo esto le indico que estaba capacitado para otorgarlo. ' Lo afirmado por el Notario en el testamento sobre la capacidad de testar de Ildefonso , viene a coincidir con las conclusiones que se pueden extraer de la historia clínica del mismo y con el estado en el que se encontraba.

Como es sabido la falta de capacidad supone que el sujeto que la sufre se encuentre privado de sus facultades cognoscitivas, las que le posibilitan entender la realidad y trascendencia del acto jurídico, como ocurre con procesos patológicos graves tales como la esquizofrenia con alteración de la personalidad, demencias avanzadas, ect o con previas incapacitaciones judiciales. Mas que la enfermedad mental, lo primordial es la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer. La declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante, adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción iuris tantum de aptitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario, tal y como indican SSTS. 21.6.1986 , 10.4.1987 , 26.9.1988 , 13.10.1990 , 26.4.1995 , 18.5.1998 , correspondiendo la prueba de la incapacidad a quien la alega.

Que lo reflejado en el testamento era lo que realmente quería Ildefonso , no le cabe duda a este Tribunal y también se puede extraer, de datos posteriores que nos inducen a pensarlo así. Efectivamente, el dia 20 de abril de 2009, con posterioridad al otorgamiento del testamente, Ildefonso efectuó una serie de manifestaciones en escritura publica, en este caso ante un Notario distinto, Joaquín No Sánchez de Leon quien entendio que tenia capacidad suficiente para su otorgamiento y en donde Ildefonso indicó que era su voluntad, (folio 776), que para el caso de que se produjera una perdida de facultades mentales que implicase su incapacitación, el nombramiento de tutor, curador o cualquier otra figura de guarda y custodia, recaiga en la persona de D Eduardo o en su defecto en D Julián . Tal afirmación pone de relieve la confianza extrema que el testador tenia en la persona del acusado, Eduardo , por mas que la Acusación Particular insista en la existencia de desconfianza e incluso enemistado, lo que no ha quedado en modo alguno acreditado. A mayor abundamiento debemos considerar, igualmente, que desde que le fue dada el alta hospitalaria a Ildefonso , hasta su fallecimiento en el año 2012, tres años después de haber otorgado el testamento cuestionado, el propio Ildefonso no modificó el testamento de 30 de marzo de 2009, ni otorgó otro distinto, lo que induce a pensar que el testamento cuestionado reflejaba su auténtica voluntad. Por otro lado, y como dato que viene a apoyar lo anterior, el acusado Eduardo no obtuvo ningún beneficio con el otorgamiento del testamento, en el que unicamente fue nombrado albacea y contador-partidor, folio 802 de las actuaciones, mucho menos el Notario Faustino , que ni siquiera es mencionado en el mismo.

Las declaraciones prestadas en juicio por Dª Silvia , hermana del fallecido, D Paulino o Sr. Mariano , no vienen a desvirtuar la conclusión a la que hemos llegado. Dª Silvia indicó en el plenario que, ' Eduardo tenia relación con su hermano porque tenían negocios juntos, en un momento dado su hermano desconfió de el, y un año y pico antes de morir le dijo que la relación era muy mala y que era un cabron y un hijo de puta, que habia descubierto que le habia estado robando. En 2009 cree que empezó a desconfiar, pero los problemas fueron en 2010 o 2011. Cuando fue a verlo una semana después de estar ingresado, estaba como en una nube, como un zombi, le sonrió y tenia relaciones lentas. Le dijo que le pusiera la tele, no le pregunto como estaba ella. Ángel Daniel amigo de su hermano, iba según le dijo, cada día a ver a su hermano. Le dijo que estaba medicado y que no se enteraba de nada por estar medicado. Su hermano nunca le dijo que quería otorgar testamento, si le hizo un par de comentarios como que todo lo que tenia seria para las dos familias , la suya y la de su mujer. Le dijo que a ella le iba a dejar las cosas de la casa, se ve que ella debió poner cara 'rara' y el dijo bueno, y la casa también. Su hermano no le dijo que había hecho testamento en el hospital. Sabe que su hermano otorgo un testamento en 2003, pero no le dijo que había otorgado siquiera ese testamento de 2003. No sabia que su hermano 20 dias después de otorgar testamento nombro tutor a Eduardo , se entero después' .

Lo afirmado por la testigo no es a nuestro juicio suficiente para entender que el testamento no recogió la autentica voluntad de su hermano, pues los actos coetáneos, anteriores y posteriores del testador, revelan la falta de coincidencia entre lo que ella creía y lo que su hermano deseaba. D Paulino , asistente personal de Ildefonso , que se expreso en español con bastantes dificultades, indicó en el plenario que ' El estaba presente cuando fue el Notario. Ese dia Ildefonso estaba muy malo, llegaron Eduardo y otra persona y hablaron con Ildefonso para firmar documentos, Ildefonso estaba mal y no podia firmar y al final firmo.

También estaba Angelica , empleada del hogar, y un amigo del fallecido. Ildefonso estaba muy mal en el hospital, con maquinas, no entendía muy bien lo que se le decia, no entendía una conversación, el Notario no le leyó el documento. Solo le dijo que firmara.' Lo afirmado por el testigo, no nos puede llevar a concluir que el testamento otorgado y cuestionado, no reflejaba la verdadera voluntad de Ildefonso . El testigo Paulino afirmo que el Notario hablo con Ildefonso , para luego negar que le leyera el testamento. Su testimonio no viene corroborado por los actos posteriores de Ildefonso , ni siquiera por el testimonio del amigo de Ildefonso al que hace referencia Paulino , Eugenio , que declaro ' Llego alli una persona ( Paulino dijo que se presentaron dos personas Eduardo y otra persona mas) con unos papeles para que los firmara, no sabia quien era y el se salio de la habitación porque no sabia si era personal del hospital o de que se trataba .' En lo que si coincidieron ambos, era en que a su juicio Ildefonso estaba muy mal y no podía hablar. Dichas afirmaciones resultan contradichas por la historia clínica, confeccionada por los profesionales médicos que asistieron a Ildefonso , que ademas cuentan con los conocimientos suficientes como para percatarse de cualquier anomalía psíquica y haberla reflejado en la historia. No se puede cuestionar el contenido de la historia clínica, confeccionada por profesionales sanitarios, por que el asistente personal de Ildefonso , cuya formación ignora la Sala, afirme que Ildefonso estaba muy mal y no podía ni hablar. Lo mismo podemos decir del testimonio de D Mariano , amigo de Ildefonso , y medico jubilado, que igualmente indico que a su juicio Ildefonso no se encontraba mentalmente lucido ' Cuando el lo vio en el hospital vio que estaba confuso, apático y a su juicio no entendía lo que se le decía. ' , añadiendo que ' Ildefonso no tenia estado de alteración mental absoluta. Los médicos que emitieron informes, coinciden en que estaba consciente y orientado, porque están mal los informes. Los informes médicos entre los días 28 al 30 no son correctos porque no coinciden con lo que el vio .' No cabe duda que su testimonio no nos sirve para eludir, y no valorar el contenido de los informes médicos, aun cuando el Sr. Mariano tuviera la condición de medico, por el solo hecho de afirmar que lo reflejado en la historia clínica no coincide con lo que el vió.

Afirmada la validez del testamento, no resulta necesario entrar a analizar de forma pormenorizada el segundo de los delitos objeto de acusación, que necesariamente se sustenta en la falsedad del documento presentado en juicio, en este caso el testamento, falsedad inexistente como hemos razonado, estando ausente el elemento no solo objetivo, sino también el subjetivo consistente en la realización de tal acción a sabiendas de su falsedad, razones que evidencian una debilidad en la actividad probatoria de cargo, tal, que no podemos sino acordar la absolución de los acusados, por entender que no se ha acreditado la comisión de los ilícitos objeto de acusación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 ' contrario sensu ' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución de los acusados, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Eduardo y Faustino de los delitos de falsedad en documento publico y presentación en juicio de documento falso, de los que venían acusados, declarando las costas de oficio.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.