Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 155/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 155/18.
PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 26/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM.00021/2019
En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de
amenazas en el ámbito de la violencia de género contra Rogelio , cuyas circunstancias personales constan
en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Marta Miguel Miguel y defendido por
el Letrado D. Roberto Arroyo Serrano, y un delito leve de maltrato de obre contra María Purificación ,
cuyas circunstancias personales también constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. María Victoria Recalde de la Higuera y defendida por el Letrado D. Roberto Arroyo Serrano, en virtud
de recurso de apelación interpuesto por Rogelio , figurando como apelados Sara , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Palacios Sáez y asistida de Letrado D. Florencio Pérez
Palacios, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Rogelio y Sara mantuvieron una relación matrimonial con convivencia finalizada en el año 2014.

Probado y así se declara expresamente que el día 4 de febrero de 2017, en el interior de la Discoteca Dreams de la localidad de Aranda de Duero, María Purificación se acercó a Sara y le propinó un empujón y Rogelio se dirigió a ella diciendo: 'hija de puta, te voy a matar a ti y a tu novio'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº.203/18 de 17 de Septiembre , recaída en la primera instancia, dice: '1º.- Que debo absolver y absuelvo a Rogelio por el delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

2º.- Que debo condenar y condeno a Rogelio como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, se le impone la prohibición de comunicarse con Sara por cualquier medio o procedimiento, así como la prohibición de acercarse a ella, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar en el que ésta se encuentre a una distancia no inferior a 150 metros por tiempo de un año y seis meses.

3º.- Que debo condenar y condeno a María Purificación como autora de un delito leve de maltrato de obra a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Rogelio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 8 de Enero de 2.019 II,- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Rogelio , fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 del Texto Constitucional, indicando en su escrito impugnatorio que 'no se ha practicado en el Plenario actividad probatoria bastante como para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado'.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia que por el apelante se considera vulnerado en el presente caso, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria, de fecha 18 de Marzo de 2.008 , que 'a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre ; 109/86 de 24 de Septiembre ; 63/93 de 1 de Marzo ; 81/98 de 2 de Abril ; 189/98 de 29 de Septiembre ; 220/98 de 17 de Diciembre ; 111/99 de 14 de Junio ; 33/00 de 14 de Febrero ; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre ; 35/95 de 6 de Febrero ; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera 'mínima'; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera (.....) como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2.002 : 'la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.002 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado: 'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo'.

En sentencia 25-4-2013, nº 364/2013 ; 'Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la denunciante/ víctima, corroborada con otras pruebas complementarias o periféricas que le dotan de una mayor credibilidad a su contenido.



TERCERO.- Entre las pruebas de cargo aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que a los acusados beneficia se encuentra la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical, sobre todo en aquellos ilícitos penales que se cometen en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y pasivo del delito y en la que no suele haber testigos presenciales que puedan dar razón de lo sucedido. Esta primacía de la declaración de la víctima encuentra su justificación en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -- acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -- cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio ( sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares ).

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

En el presente caso comparece al acto del Juicio oral la denunciante/víctima Sara y nos relata que estaba en la Discoteca Dreams de Aranda de Duero en la madrugada del día 4 de Febrero de 2.017, estaba en los asientos de la discoteca con su actual pareja Urbano , con Erica y con otro matrimonio formado por Jose Ángel y su esposa; en la barra de dicha discoteca también se encontraban Rogelio y su actual pareja María Purificación ; en un momento determinado fue con Erica al baño y al pasar por la barra se acercó a ella María Purificación y le dio un empujón, entonces le dijo Erica que se comportase que no le había hecho nada; María Purificación las siguió hasta el baño, donde no le dejó pasar Erica y le dijo que 'ya te pillaré en la calle'; Rogelio vino también y empezó a llamarle 'hija de puta' y amenazarle con 'te voy a matar a ti y a la pareja con la que vas'; Rogelio vino muy agresivo, como para agredirle, y no llegó a más por la intervención de miembros de seguridad de la discoteca que acudieron; (momentos 14:24 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración de Sara es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo con comparar el contenido de la declaración prestada en juicio con el contenido de su denuncia inicial (folios 3 y 3 vueltos de las actuaciones) y su declaración instructora (folios 20 y 21).

En su denuncia nos dice que 'el día 54 de Febrero de 2.017, cuando se encontraba en la Discoteca Dreams de esta localidad, acompañada de su actual pareja, se digirió hacia el baño, acompañada de una prima de Rogelio , llamada Erica , momento en el cual se ha acercado la actual pareja de Rogelio , llamada María Purificación , y empujó a la denunciante, y en ese momento Rogelio intentó agredir a la denunciante, encontrándose en actitud desafiante y muy agresiva, si bien las personas que había en el lugar lo impidieron, pero Rogelio le amenazó en los siguientes términos: 'eres una hija de puta, te voy a matar, a ti y a tu novio', teniendo que intervenir el personal de seguridad para evitar la agresión que iba a recibir de su marido'. En la declaración instructora, practicada el 23 de Mayo de 2.017, tras ratificarse en su denuncia inicial, refiere que 'el día 4 de Febrero de 2.017 se encontró en la discoteca Dreams de esta villa con su exmarido Rogelio y su actual pareja, la cual empujó a la declarante; posteriormente, Rogelio le intentó agredir y le llamó 'hija de puta, te tengo que matar a ti y a tu pareja'.

Estas declaraciones incriminatorias se ven refrendadas por otras pruebas complementarias practicadas en el acto del Juicio Oral. Así comparece al Plenario el testigo Urbano y señala que estaban sentados en la discoteca, con Sara y unos amigos, Sara se fue al baño y la actual pareja de Rogelio , María Purificación , fue a por ella al entrar al baño y una compañera que estaba con ellos, Erica , se interpuso y Rogelio empezó a insultar a Sara diciéndole que era una puta, que le había quitado todo y amenazándole con que la iba a matar a ella y a su pareja; estaba también presente Jose Ángel ; tuvieron que intervenir otras personas para impedir que continuaran los hechos (momentos 39:30 de la misma grabación).

También declara el mencionado Jose Ángel y relata que en la madrugada del día 4 de Febrero de 2.017 estaba con su esposa en la Discoteca Dreams de Aranda de Duero, que suele ir todos los sábados; presenció un altercado con insultos, amenazas y empujones por parte de María Purificación con la intervención de Rogelio contra Sara en la zona del baño de señoras; él salía a fumar y lo presenció, estaba a unos tres metros del altercado; Sara iba con otra señora y al salir del baño se produjeron los hechos, vio empujones, insultos y amenazas de María Purificación y Rogelio hacia Sara , le decían 'hija de puta, te lo has llevado todo, te voy a matar'; tuvo que intervenir el personal de la discoteca porque veían que la cosa iba a más, se ponía muy grave; no tiene una relación de amistad con ninguna de las partes, coincide con Sara y su pareja los sábados en el karaoke de la discoteca, hablan entonces con ellos, pero no tienen una mayor amistad (momentos 32:47 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

La parte apelante señala en su recurso que ' la declaración de la denunciante, Doña Sara , carece de la credibilidad necesaria para que la misma pueda ser tenida en cuenta como prueba de cargo suficiente. En efecto, la propia Juzgadora reconoce, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se impugna, que 'aunque de las declaraciones de los acusados y de los testigos se infiere la existencia de una situación de conflicto entre María Purificación y la denunciante, anterior y posterior a los hechos... .'. Sin embargo, esa mala relación no se constituye como obstáculo para negar credibilidad a los hechos, sino como causa directa de lo sucedido, pues no es lógico y normal que se empuje, insulte y amenace a una persona cuando no se mantiene con respecto a la misma una cuita pendiente, anterior o simultánea al momento de empujar o de proferir las injurias y amenazas, señalando nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 20 de Julio de 2.006 , que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquéllas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Frente a esta prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el denunciado/apelante más allá de su propia e interesada negación de los hechos. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

La parte apelante señala en su recurso que 'sorprende, por último, que la Juzgadora no valore la prueba testifical de Doña Erica , que es la persona, la amiga de la denunciante, que acompañaba precisamente a la Sra. Sara en la Discoteca Dreams el día de los hechos'. La Juzgadora de instancia no recoge dicha declaración testifical en su sentencia sencillamente porque la testigo se limitó a decir que no recordaba nada por el transcurso del tiempo y sus problemas de salud. Así en su declaración sostiene que solía ir a la discoteca con Sara , pero que no se acuerda de nada; que declaró en el Juzgado de Instrucción, pero no se acuerda lo que dijo, (momentos 24:30 y siguientes de la grabación del Juicio Oral). Esa declaración realizada por la testigo en el Juzgado de Instrucción, el 19 de Julio de 2.017 (folios 46 y 46 vuelto), que se le exhibe, lee y reconoce como suya la firma obrante en la misma, se recoge literalmente que 'el día en el que la declarante se encontraba en la Sala Dreams se dirigía junto con Sara al baño; que al pasar al lado de la barra, la compañera de Rogelio comenzó a insultarla y la dio un golpe en la espalda; que ambos la insultaron con expresiones tales como 'te tengo que matar', 'me lo has robado, puta, zorra'; que todo el afán de la compañera de Rogelio era agredir a Sara '.

La prueba así practicada en el Plenario es libre, racional y motivadamente valorada por la Magistrada- Juez 'a quo', al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error en la mencionada valoración, todo ello sin olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.



CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Rogelio , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Rogelio contra la sentencia nº. 203/18 de 17 de Septiembre dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos , en su Procedimiento Penal nº. 26/18, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, tal y como establecen el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.