Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 672/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000021/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 01 de febrero del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados e
Ilma. Sra. Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala
nº 0000672/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido n.º 0000263/2018 - 00 , sobre delito violencia
doméstica y de género. maltrato habitual; siendo apelante , D.ª Nieves representada por el Procurador D.
JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y defendida por el Letrado D. AITOR TAPIAS PRIETO; y apelado , el MINISTERIO
FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fausto , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , a: a.- La pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6€/día, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (por cada dos cuotas de multa una de privación de libertad, art. 53 CP ).

b.- Abonar 1/3 parte de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la acusación particular en este porcentaje y con la limitación propia de los juicios de faltas.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fausto , del delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 , 16 del Código Penal y del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a estos delitos.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio las 2/3 partes de las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de NAVARRA. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Nieves

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el MINISTERIO FISCAL solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - acusado Fausto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, mantenía una relación análoga a la conyugal con Nieves hasta el mes de mayo de 2018 momento en que se rompió la relación.



SEGUNDO.- Se declara probado que sobre las 18:30 del día 30 de agosto de 2018 y cuando Nieves acudió al domicilio que compartían en la localidad de Tafalla empezaron a discutir, momento en que el acusado profirió contra ella expresiones como 'eres una puta, folla moros, desgraciada ' y similares.



TERCERO.- No se ha probado que el 30 de agosto de 2018 cuando el acusado fue a recoger pertenencias al domicilio que había compartido con la Sra. Nieves , la empujara contra la pared para acceder al ascensor con intención de menoscabar su integridad. Tampoco se ha probado que le amenazara con causarle un mal.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que, entre otros pronunciamientos que no son objeto de recurso, se absuelve al acusado, Fausto , del delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 , 16 del Código Penal y del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, la representación procesal de Nieves , quien ejerce la acusación particular, interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial que ' dicte resolución por la que, además de la pena correspondiente por el delito de injurias por el que ha sido condenado, se condene a Fausto , a: a) Por el delito de maltrato no habitual del art. 153.1 C.P . la pena de 6 meses de prisión, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ex art. 56 C.P . Asimismo, se impondrá al encausado, de conformidad con el art. 57 C.P ., la pena de prohibición de aproximarse en un radio inferior a 200 metros de distancia de Doña Nieves , de su domicilio, trabajo, o lugar que aquella frecuentare, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio durante el tiempo de 2 años.

b) Por el delito de amenazas del art. 171.4 C.P . la pena de 6 meses de prisión, y la pena de privación del derecho a la tenencia y por te de armas por tiempo de 1 año y 1 día.

Todo ello con expresa imposición de costas a Fausto en ambas instancias. '

SEGUNDO . El recurso de apelación así formulado, mediante el que se persigue la revocación de una sentencia absolutoria y su sustitución por otra condenatoria y no la declaración de su nulidad, invocándose, como único motivo, el error en la valoración de la prueba, está indefectiblemente llamado al fracaso por indeclinables exigencias y garantías propias del derecho a un juicio justo, singularmente reconocidas, por su estatuto reforzado, a favor de todo acusado, tal y como de forma harto repetitiva viene resolviendo este tribunal de apelación en numerosos recursos similares al que ahora nos ocupa, como en nuestras Sentencias N.º 94/2016, de 23 de marzo , N.º 33/2017, de 17 de febrero , 41/2017, de 28 de febrero , N.º 56/2017, de 22 de marzo , 195/2017, de 10 de octubre y 197/2017 de 17 de octubre , 221/2017, de 20 de noviembre , 10/2018, de 23 de enero y 11/2018, de 23 de enero y 136/2018, de 17 de octubre , para supuestos similares al que ahora nos ocupa.

La consolidada línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, a propósito de las posibilidades de revisar en apelación una sentencia absolutoria en perjuicio del acusado, aplicada de forma reiterada por esta Sala, nos lleva forzosamente a la desestimación del recurso fundamentado en el error en la valoración de la prueba practicada.

En idénticos términos nos pronunciamos en Sentencias núm. 121/2015, de 8 julio (JUR 2015198254 ) y 43/2015, de 27 febrero (JUR 201599270).

En la Sentencia núm. 121/2015 insistíamos, una vez más, conforme a la siguiente argumentación: " En este sentido, sobre un supuesto similar en el que la sentencia del Juzgado de lo Penal absolvió por los delitos de los artículo 153.1 y 3 y 173.2 del Código Penal , Sentencia núm. 185/2014, de 13 de octubre, de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (JUR 2014281465) .

Y, más recientemente, Sentencia núm. 43/2015, de 27 febrero, de esta misma Sección (JUR 201599270): ". - Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede su desestimación en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores, y citar numerosas resoluciones de este Tribunal de apelación, destacábamos cómo la STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).' Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: "no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LRCr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'" En idéntico sentido, las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio ; núm. 624/2013, de 27 junio y núm. 439/2014, de 10 de julio .

Sobre esta línea jurisprudencial, en Sentencia núm. 121/2014, de 9 junio (JUR 2014264819), dictada también en un recurso de apelación, destacábamos: "Más recientemente, la STS 462/2013, de 30 mayo (RJ 2013/3994), con amplias citas de Sentencias del TEDH, TC y TS, vuelve a recordar esa misma doctrina recalcando como única excepción admisible 'que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.' Más adelante se remite a las SSTC 22/2013, de 31 de enero (RTC 2013/22 ) y 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011/135), que vuelven a insistir en las mismas exigencias, destacando, en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, la relativización de la disyuntiva al afirmar que: '....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...' Y concluye el Tribunal Supremo: 'Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012, de 10 de julio (RJ 2012/7079 ) y 656/2012, de 19 de julio (RJ 2013/2013/2308).' En idénticos términos ATS núm. 124/2014, de 23 enero (JUR 2014/61670), y STS núm. 87/2014, de 11 febrero (RJ 2014/849), más las resoluciones que citan. " Baste añadir ahora, en idéntico sentido, lo razonado en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 823/2014, de 18 noviembre (RJ 20146189): " 3. Estas premisas en la configuración del debate suscita como cuestión previa la posibilidad de su planteamiento en el marco del recurso de casación.

Al efecto cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial que, para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013 , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13 y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos . " (la negrita y subrayado es nuestro).

La misma línea se sigue, decíamos, por el Tribunal Supremo en su recientes Sentencias N.º 767/2016, de 14 de octubre y N.º 58/2017, de 7 de febrero, tal y como reseñábamos en nuestra sentencia N.º 33/2017, de 17 de febrero , a las que cabe añadir, entre otras, la STS núm. 284/2017, de 19 de abril o la STEDH (Sección 3.ª) de 29 de marzo de 2016, Caso Gómez Olmeda contra España (TEDH 2016/10).

A todo lo anteriormente expuesto debemos añadir que, habiéndose incoado el procedimiento con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, resulta de aplicación a este recurso de apelación lo dispuesto en el art. 792.2 LECrim ., conforme al que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 '; que es, precisamente lo que se pretende por la apelante, por cuanto no solicita en momento alguno la nulidad de la sentencia recurrida, ni ha tratado, siquiera, de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



TERCERO . - Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ , en nombre y representación de DÑA. Nieves , contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio Rápido Nº 263/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim .), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.