Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 15/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00021/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MHM
Modelo: 213100
N.I.G.: 42173 41 2 2016 0001283
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Camila , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO,
Abogado/a: D/Dª VICENTE MONAJ LEÓN,
Recurrido: Pio
Procurador/a: D/Dª SONIA PARDILLO SANZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO DEL VADO LOPEZ
SENTENCIA Nº 21/19
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
D. José Luis Rodríguez Greciano.
Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.
En Soria, a 18 de marzo de 2019. .
Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra
la Sentencia de fecha 13-12-1018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº

179/18 seguido por delito de Estafa en el que figura como apelante, Camila y el Ministerio Fiscal y como
apelado, Pio .
Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que la empresa Hermanos Mateo Lorenzo SAU, adquirió el vehículo Peugeot 508 Active, matrícula ....GDY , el día 25 de julio de 2013, con un kilometraje de 48.132 Km. Posteriormente, tras haber modificado el odómetro del vehículo, con intención de obtener un beneficio económico y sin que conste acreditada la persona que realizó la modificación ni la persona que vendió el vehículo, la empresa vendió dicho vehículo a D. Camila , que desconocía la alteración del odómetro, por un precio de 18.000 euros y con un kilometraje de 27.459 Km. Dicho precio fue abonado mediante transferencia bancaria de 15.800 euros y el resto mediante entrega del vehículo Renault Laguna, matricula .... CMQ , propiedad de Dª. Camila .

Según informe pericial, el valor del vehículo de haberse vendido con su kilometraje real, a la fecha de su venta, hubiera tenido una diferencia de 375 euros.

Pio en el momento de los hechos era el Consejero Delegado y Gerente de la empresa Hermanos Mateo Lorenzo, SAU, sin que conste acreditado que interviniera en la venta del vehículo.

Pio es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Pio , de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento '.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Camila , al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia, si bien se sustituye en el primer párrafo '48.132 Km' por '39.764 km, y se efectuaron en marzo de 2014 intervenciones en el vehículo con un kilometraje de 48.132 km'.

Se suprime desde 'Dicho precio ....' hasta el final del párrafo 1º, y se suprime el párrafo 2º.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absuelve al acusado, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba, según razona en su escrito de recurso en el que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la condena al acusado como autor de un delito de estafa ( artículo 248 y 249 del Código Penal ) a la pena de tres años de prisión, en los términos interesados en su escrito de conclusiones que fueron elevadas a definitivas. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso e interesa igualmente la revocación de la sentencia de instancia, dictando nueva sentencia conforme al escrito de acusación del Ministerio Público.

La defensa impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La Sala anuncia la desestimación íntegra del recurso y de la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Centrado el objeto devolutivo, ante la petición que plantea tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal de que por esta Audiencia se dicte sentencia condenatoria contra el acusado como autor de un delito de estafa, debemos anticipar que tal pretensión condenatoria resulta inviable en esta segunda instancia, por así quedar vedado por el art. 792.2 LECRIM que establece: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Esta previsión legal, se complementa con lo dispuesto en el art. 790.2 in fine LECRIM que establece: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' El margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, impone a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria basada en error la valoración de la prueba que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia, y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que justificarían tal declaración de nulidad, esto es, que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias, o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

En el recurso se pretende, a tenor de las alegaciones expuestas, que desde esta segunda instancia revaloremos la prueba y el discurso probatorio, y que en base a esa nueva valoración, estimemos la pretensión condenatoria, lo que nos está vedado ex artículos 790 y 792, ambos LECrim .

En ningún caso podría esta Sala emitir un pronunciamiento condenatorio en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, sino, en su caso, declarar simplemente la nulidad de la sentencia de instancia.

Queda, pues, aclarado, que el Tribunal de apelación, no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECRINM. La sentencia absolutoria dictada en la instancia, de prosperar el recurso, únicamente podría ser anulada y, en tal caso, se devolverían las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, concretando si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Dicha reforma acoge, dentro de la libertad configurativa que asiste al Legislador, la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez ' a quo'.

Dicha doctrina, como es sabido, reconfiguró el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional recepcionando la doctrina emanada por el TEDH (caso Valbuena Redondo c. España, de 13/12/2011 ; caso Lacadena Calero c. España, de 22/11/2011 , entre otros varios), insistió en que el órgano de apelación no podría tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Recordaba el Tribunal Constitucional con reiteración que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9).

De ahí que, en base a dicha doctrina, esta Sala carezca de capacidad para extraer de las declaraciones personales practicadas en el acto de juicio, que no hemos presenciado, datos incriminatorios que sustenten la versión acusatoria, por impedirlo la citada doctrina constitucional, vigente desde hace ya casi 15 años.

Es más, la reciente reforma legal operada delimita ahora con mayor precisión el ámbito de lo decidible en segunda instancia cuando se trata de revisar sentencias absolutorias o sentencias condenatorias en sentido agravatorio, de tal modo que el tribunal de apelación, conforme a la nueva regulación legal, podrá y deberá controlar si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de forma suficiente y racional , sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia , y sin omitir todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas que pudieran tener relevancia .

No basta, por tanto, con la omisión de determinados elementos probatorios en el razonamiento judicial, sino que se exige que tal omisión se produzca en términos tales que pueda tener relevancia en la decisión final.

Junto a ello también deberá controlarse si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales, esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Lo racional en la valoración de la prueba no se mide desde luego por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo que encierran en muchas ocasiones reminiscencias del sistema de prueba legal. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria intransferibles, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí, la responsabilidad y la dificultad del Juez a la hora de valorar la prueba pues ni puede refugiarse en el desnudo subjetivismo de corte iluminista ni tampoco en fórmulas generalistas o presuntivas.

Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, y centrándonos en el caso que nos ocupa, tanto la parte recurrente como el Ministerio Fiscal aportan diversos argumentos, de los que a su juicio, cabría establecer un juicio de certeza distinto al consignado en la sentencia de instancia, lo que no es dable en esta alzada, pero incluso analizadas las razones que exponen tampoco resultarían determinantes de la nulidad de la sentencia, en los términos exigidos por el art. 790.2 LECRIM , nulidad que, por otro lado, en ningún momento han solicitado.

Así, expone la recurrente que la venta del vehículo se produjo con engaño en el kilometraje y con graves omisiones en cuanto a las obligaciones relativas a la documentación, lo que facilitaba no dejar rastro del engaño y del perjuicio económico de que fue víctima. La señora Camila indica que el responsable de la actuación delictiva realizada dentro de la empresa es el gerente de la misma, pues le corresponde garantizar que los clientes no van a ser víctima de actuaciones irregulares y menos delictivas, pues resulta muy difícil que la víctima de un delito de esta clase pueda identificar al autor material de la manipulación del cuentakilómetros, por lo que, en su opinión, hay que concluir que la responsabilidad es del gerente la empresa. Considera que el acusado, como director único de la entidad, debía conocer el estado y condiciones de los vehículos, así como las negociaciones de compra y venta de los mismos. Añade que el acusado se ha aprovechado de la credibilidad empresarial que supone el hecho de la venta de un turismo Peugeot por un concesionario de esta misma marca, lo que transmite una confianza y seguridad plena, al comprar el coche en la propia empresa concesionaria de la marca Peugeot. En la segunda alegación discrepa de la valoración del vehículo que se entregó a cambio, como parte del precio, y considera, en base a los razonamientos que expone, que supuso un perjuicio patrimonial de 2785 €, y no de 375 € como concluye la sentenciad de instancia, y en consecuencia, los hechos no habrían prescrito.

El Ministerio Fiscal expone que, en su criterio, la empresa de la que el acusado es consejero delegado compró un vehículo con un kilometraje, y con pleno conocimiento de ello para conseguir un beneficio patrimonial con la venta del mismo se alteró el odómetro; y si bien no participó en la venta directamente, tenía pleno conocimiento de la realización de esta práctica, puesto que en otros casos en los que ha sido detectado se ponía él mismo en contacto con los afectados para llegar a un acuerdo. Añade que por este motivo, el negar simplemente los hechos en el acto de juicio oral, cuando por las actuaciones previas se deduce su conocimiento de esta modificación o alteración del cuentakilómetros, no puede ser suficiente para fundamentar una sentencia absolutoria.

Dichas alegaciones no resultan suficientes para decretar la nulidad de la sentencia, que tampoco se insta expresamente, excluida la posibilidad de revisión peyorativa en esta alzada.

El análisis de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de dos razones principales que fundamentan el pronunciamiento absolutorio. Por un lado, considera la sentencia que concurre la excepción de prescripción al considerar que el perjuicio causado a la denunciante fue de 375 €; se trataría de una falta de estafa que prescribía a los seis meses, dado que los hechos suceden el 9 de junio de 2014 y la denuncia se interpone el 14 de abril de 2016, transcurriendo en exceso el plazo de prescripción aplicable. El segundo fundamento absolutorio, en el que nos centraremos, se expone al inicio del fundamento jurídico primero, al indicar que de lo actuado no resultan probados hechos de los que pueda ser deducida la responsabilidad penal atribuible al acusado, pues en la declaración de hechos probados se indica que no consta acreditada la persona que realizó la modificación del kilometraje o la persona que vendió el vehículo, indicando simplemente que el acusado es consejero delegado y gerente de la empresa, sin que conste acreditado que interviniera en la venta del vehículo.

Pues bien, con independencia de la entidad del perjuicio o de que los hechos puedan ser considerados como delito, o de que puedan estar o no prescritos, que no va a resultar necesario analizar, la razón fundamental para absolver al acusado es que no resultan acreditados hechos punibles que puedan atribuirse al acusado.

Como esa sabido nuestro Derecho Penal está pasado en el principio de culpabilidad, y así lo recoge el art. 5 del Código Penal , al proclamar que no hay pena sin dolo o imprudencia. Actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En el presente caso se afirma que el acusado es consejero delegado y gerente de la empresa, pero ninguna de sus alegaciones consigue demostrar insuficiencia racional en cuanto a la no inferencia del dolo, sabido que en el delito de estafa no cabe la comisión imprudente. Aunque ocupe tales cargos directivos no significa que tuviera conocimiento de la modificación del odómetro, máxime cuando según la certificación del Registro Mercantil la empresa está regida por un Consejo de Administración. El Ministerio Fiscal pretende deducir tal inferencia por haberse puesto en contacto con los afectados por otros vehículos en los que se había detectado la misma práctica, pues esta puesta en contacto posterior a las ventas no equivale al conocimiento previo al tiempo de celebrar la venta, como motor esencial de la estafa.

Por lo tanto, la razón que aporta el Ministerio Fiscal no es suficiente para enervar la apreciación que establece la Juzgadora. Se comprueba en este aspecto que la investigación ha ido más bien dirigida a la comprobación del elemento objeto del delito, cayendo en un auténtico vacío probatorio la demostración o individualización de la autoría, lo que hubiera exigido una investigación del funcionamiento interno de la empresa, a fin de deslindar posibles responsabilidades, y demostrar, en definitiva, el elemento subjetivo del delito, esto es, el dolo de estafa.

En el mismo sentido, la parte recurrente sostiene en sus alegaciones que, aunque se desconozca quién es el autor material del trucaje, cabe atribuir la responsabilidad penal al acusado porque le corresponde garantizar que los clientes no van a ser víctimas, y en su condición de gerente de la empresa debía conocer esta condición de los vehículos, así como las negociaciones de compra y venta de los mismos. Es decir, ni siquiera se afirma categóricamente que conociera efectivamente dicha condición, lo que nos sitúa más bien en el terreno de la omisión del deber de cuidado, o de la culpa in vigilando, pues él debía conocer, a él le correspondía garantizar, según se indica, pero sin llegar a afirmar la necesaria concurrencia del dolo exigible en este tipo de delitos.

Tal y como consta en la documental que ha sido aportada, el órgano de administración de dicha empresa es un Consejo de Administración del cual forman parte diversos consejeros, y no consta que se haya realizado una investigación de la estructura interna de la empresa, para demostrar el conocimiento efectivo.

En suma, el elemento objetivo de la estafa, esto es, la venta por parte del concesionario de un vehículo cuyo kilometraje había sido modificado es patente, y queda acreditada en la declaración de hechos probados. Sin embargo, no existe prueba que permita atribuir la responsabilidad penal al acusado, conforme al principio culpabilidad por los hechos propios, lo que no se deduce indubitadamente por el hecho de haber indemnizado a otros afectados, ni simplemente por su deber de garantizar a los clientes una venta justa y equitativa.

Por todo ello, las razones que se ofrecen en el recurso apelación no consiguen demostrar la irracionalidad del argumento absolutorio, por lo que los hechos únicamente podrán llevar aparejadas consecuencias civiles a deducir en el orden jurisdiccional correspondiente, sin necesidad de entrar a valorar la entidad del perjuicio realmente sufrido, y por este motivo se suprimen las menciones alusivas a tal perjuicio de la declaración de hechos probados al estimar que son innecesarias, cuestión que deberá dilucidarse, en su caso, en el orden civil.

Por último, cabe acceder a la corrección que solicita la parte recurrente en cuanto al kilometraje a fecha 25/07/2013, aspecto con el que se muestra conforme el Ministerio Fiscal, si bien el error padecido en la sentencia reproduce el que se contenía en la conclusión 1ª de la calificación del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Camila al que se adhiere el Ministerio Fiscal, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Soria en el Juicio Oral nº 179/18 , declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.