Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 64/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JCG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000064/2018
NIG: 3800643220170008750
Resolución:Sentencia 000021/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002087/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION000
Denunciante: Policia Local De DIRECCION000 NUM000
Denunciante: Policía Local De DIRECCION000 NUM001
Denunciante: Policía Local De DIRECCION000 NUM002
Denunciante: Policía Local De DIRECCION000 NUM003
Denunciante: Policía Local De DIRECCION000 NUM004
Denunciante: Policía Local De DIRECCION000 NUM005
Acusado: Víctor ; Abogado: Julian Gonzalez Solana; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 064/18, procedente del Procedimiento Abreviado nº 2087/17

del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 , seguido por un delito CONTRA LA SALUD
PÚBLICA contra Víctor , nacido en Marruecos el día NUM006 /1986, hijo de Jesús Carlos y de Erica
, con NIE nº NUM007 y con domicilio en la AVENIDA000 , edificio DIRECCION001 , bloque NUM008
, puerta NUM009 - NUM010 , de DIRECCION000 , actualmente en situación de libertad provisional sin
fianza por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ariadna Perdomo Reyes y
defendido por el Letrado don Julián González solana; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción
pública, representado por la Ilma. Sra. doña María Fe Sánchez Herrera. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 9 de enero de 2019, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo primero, del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, conceptuando responsable criminalmente del mismo al encausado Víctor , concurriendo en el mismo la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , interesando que, en concepto de autor, se le impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 1.239 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y el pago de las costas procesales.

Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; así como el comiso del dinero (1.527'59 euros) intervenido al encausado Víctor , que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



TERCERO.- La defensa del encausado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- El encausado Víctor , tras su detención policial el día 16 de junio de 2017, se encuentra en situación de libertad provisional y sin fianza por esta causa en virtud de lo acordado en auto de fecha 17 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 .

Por auto de fecha 3 de mayo de 2018, dictado por el citado Juzgado de Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 , dada su entonces situación de paradero desconocido, se acordó la busca, detención y personación del aquí encausado, el cual fue detenido policialmente el 16 de mayo de 2018, acordándose nuevamente su libertad provisional y sin fianza, con cese de la orden de busca, detención y personación, mediante auto de 17 de mayo de 2018, dictado también por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000 .

HECHOS PROBADOS Probado y así expresamente se declara que: ÚNICO.- Sobre las 10:30 horas del día 16 de junio de 2017 en el Bar ' DIRECCION002 ', sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 , Tenerife, agentes de la Policía Local de DIRECCION000 procedieron a la identificación de su encargado, el encausado Víctor , mayor de edad, nacido el día NUM006 de 1986 en Marruecos, con NIE nº NUM007 , ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 21 de abril de 2014, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 86/13, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 23.000 euros, que dio lugar a la Ejecutoria nº 36/14 del citado Tribunal, en la que se dictó decreto el 11 de julio de 2016 en el que se acordó el archivo definitivo de dicha ejecución. Seguidamente, los agentes procedieron al registro del citado local, interviniendo, detrás de la barra, una riñonera en la que hallaron dos bolsas que, respectivamente, contenían 0,41 y 6,54 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 48,7 % y 57,1 % respectivamente; así como 40,1 gramos de cafeína y paracetamol.

El valor de la referida cocaína en el mercando ilícito de consumidores era de 413 euros.

No ha quedado debidamente acreditado que el encausado poseyera dicha sustancia con la intención de destinarla a la venta a terceros consumidores.

Igualmente, en la referida riñonera se intervinieron 1.527'59 euros en efectivo, no habiéndose acreditado que procedieran del tráfico de drogas, así como una báscula de precisión de color negro y plata, marca 'Diablo', la cual se encontraba también en la mencionada riñonera y respecto de la que tampoco se ha acreditado su uso en esa ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , que el Ministerio Fiscal, como única acusación, imputaba al encausado Víctor , por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el encausado no está obligado a soportar ningún tipo de carga probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quien corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del encausado.

A) Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales - especialmente el principio de contradicción-, proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SsTS 31 de enero de 1983 , 6 de febrero de 1987 , 10 de julio de 1992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero ). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SsTS 677/2006, de 2 de junio , 548/2005, de 9 de mayo , 1061/2004, de 28 de septiembre , 836/2004, de 5 de julio , 479/2003, de 31 de marzo , 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre ).

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo, o la aportada no puede considerarse concluyente o unívoca, siendo así que el mencionado encausado siempre ha negado que las sustancias que le fueron intervenidas estuviesen destinadas a su venta a terceros consumidores, sin que de las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales que procedieron a su interceptación con ocasión del registro del local abierto al público del que aquél era su encargado, ni de las manifestaciones de los restantes testigos (al contrario, dirigidas a sustentar un supuesto de consumo de dicha sustancia por el encausado), se pueda sustentar esa ordenación al tráfico, no constando otras actuaciones que pudieran relacionarlo de forma directa, o siquiera de forma indiciaria clara, con tal ilícita actividad B) El principal material probatorio de cargo se centra, única y exclusivamente, en la intervención, durante el registro practicado el 16 de junio de 2017 en el establecimiento abierto al público, regentado por el encausado, denominado 'Bar DIRECCION002 ', sito en la CALLE000 de DIRECCION000 , de dos bolsas, conteniendo, una de ellas, 0'41 gramos de cocaína -sustancia que causa grave daño a la salud-, con una riqueza del 48'7 %, y, la otra, 6'54 gramos de cocaína - sustancia que causa grave daño a la salud-, con una riqueza del 57'1 %; así como 40,1 gramos de cafeína y paracetamol, en cuanto a posibles sustancias habitualmente utilizadas para 'el corte' de la droga. Así la cocaína neta intervenida, una vez reducida a su pureza (0'19967 + 3'73434), ascendería a un total de 3'93401 gramos netos.

En cuanto a la valoración económica de la referida cocaína intervenida, partiendo del pesaje (en total 6'95 gramos netos de cocaína, resultante de la suma del contenido de las antes referidas dos bolsas intervenidas -0'41 + 6'54-) y de la riqueza de dichas sustancias que se deriva de los informe de análisis efectuados por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife sobre dichas sustancias (folios nº 59 a 63 de las actuaciones), tomando como referencia la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de las fechas de sus respectivas aprehensiones, elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial, propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (folio nº 164 de las actuaciones), la propia valoración efectuada por los agentes policiales (folio nº 8), sin resultar impugnado por la defensa del encausado, se debe tener por acertados los criterios de cuantificación propuestos por el Ministerio Fiscal, fijando en 413 euros el precio que dicha sustancia hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito de consumidores.

La acreditación de la intervención de tales sustancias en el concreto lugar citado se deriva de las declaraciones de los agentes policiales que, habiendo participado en el registro del referido local y en la detención del encausado, finalmente declararon en el juicio oral (agentes nº NUM004 y NUM001 de la Policía Local de DIRECCION000 , integrantes del dispositivo policial, al haberse renunciado a la declaración de los restantes agentes del citado cuerpo policial también inicialmente propuestos) y del propio encausado Sr. Víctor , el cual, como ya hiciera al prestar declaración en fase de instrucción (folios nº 43 a 45), reconoció en el plenario que la cocaína intervenida en el establecimiento abierto al público que regentaba, en el interior de una riñonera (descrita en el atestado, al folio nº 3, como 'una bandolera de la marca 'Guess', de color gris'), era de su propiedad pues era consumidor de dicha sustancia desde unos meses antes a esa fecha, habiendo retomado el consumo, tras unos años de abstinencia, como consecuencia de los problemas familiares que refirió tener (su hijo iba nacer con problemas de salud y el fallecimiento de su padre), pudiendo llegar a consumir en el momento de los hechos, como indicó en el plenario, medio gramo de cocaína pura, al que le añadía un gramo de 'corte', consumiendo un gramo y medio diario (en instrucción indicó que consumía medio gramo diario, al que añadía un gramo de sustancia de corte). Sustancia que afirmó compraba al mismo proveedor cada dos semanas, comprando 10 gramos de cocaína y la sustancia de corte, afirmando que por ese motivo la cocaína se la cobraban a 38, 39 o 40 euros, por lo que compraba cantidad para que le pudiera poner el mejor precio, durándole unas dos semanas, y cuando le quedaba poca, llamaba a su proveedor para que le vendiera más.

Que se trataba de esta sustancia -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis realizado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folios nº 59 a 63 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del encausado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza; y ello en los términos ya anteriormente señalados. Valorándose tal documental a la luz de dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, y de la Jurisprudencia recaída en la materia (por todas, STS 647/2006, de 16 de junio ), al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cuantitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos.

Sentado lo anterior, en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia al inicio de este fundamento de derecho se ha tenido en cuenta por la Sala, en primer lugar, que, si bien la actuación policial, como refirieron los agentes nº NUM004 y NUM001 de la Policía Local de DIRECCION000 (quienes ratificaron el atestado y la actuación en el mismo descrita), tuvo su origen en las informaciones recibidas acerca de que el encausado se dedicaba a la venta al menudeo de cocaína en el local dedicado a bar del que era encargado (Bar DIRECCION002 , sito en la CALLE000 del municipio de DIRECCION000 ), la inicial detención del mismo fue consecuencia directa de la intervención en ese lugar de la cocaína antes referida (ambos agentes señalaron que la cocaína se encontraba en una riñonera propiedad del encausado que se hallaba tras la barra del establecimiento -así también se describe al folio nº 3-, reconociendo el propio encausado esta circunstancia, así como que tanto la riñonera como la cocaína en la misma intervenida eran de su propiedad). Así, si bien inicialmente las informaciones policiales le relacionaban con la actividad de tráfico de drogas que dio lugar al inicio de la actuación policial, lo cierto es que, como señalaron los referidos agentes policiales, al citado encausado se le detuvo cuando, durante el registro del citado establecimiento (efectuado, como se refleja en el atestado inicial, sobre las 10:30 horas del día 16 de junio de 2017), se encontró la citada sustancia, que el mismo reconoció como de su propiedad, y una cantidad de dinero en efectivo (1.527'59 euros, que también le fue intervenida -véanse folios nº 3 y 6, y oficio obrante al folio nº 48, con la constatación de la cantidad transferida a la cuenta de Consignaciones de este Tribunal al folio nº 5 del Rollo de Sala-), así como una báscula de precisión de color negro y plata, marca 'Diablo'. Y es que hasta ese momento, como también refirieron los citados agentes policiales, pese a que inicialmente la información policial manejada vinculaba al encausado con la venta al menudeo de cocaína en ese local, lo cierto es que no se efectuó vigilancia alguna previa a fin de corroborar dicho extremo. Y ello pese a que, como reconoció el agente nº NUM004 , el ciudadano que les refirió que el encausado podía estar desarrollando esa actividad de menudeo estaba muy molesto y podía tener algún tipo de discrepancia con el aquél que le llevó a efectuar esa revelación (se indicó que era un antiguo trabajador del local, que incluso refirió que el encausado le ofreció abonarle parte de su salario con cocaína), lo cual podía abonar la existencia de un cierto resentimiento del informante hacia el mismo que hubiera requerido una previa labor de confirmación de la información así facilitada. De ahí que los agentes, con la única convicción que podían albergar conforme a las manifestaciones que les efectuó un ciudadano y sin realizar comprobación alguna previa, pese a que hubiera sido lo más lógico y procedente (piénsese en un apostamiento y vigilancia a fin de confirmar la presencia de posibles compradores de dicha sustancia que accedieran y salieran del local, con su posterior interceptación e intervención de la misma), procedieron al registro del local, no detectando ni previamente ni en ese momento actuación alguna del Sr. Víctor que le pudiera vincular con esa ilícita actividad, ni que en el establecimiento se pudiera estar desarrollando la misma.

En cuanto a los efectos que se intervinieron en el registro policial del establecimiento, lo cierto es que tampoco abonan, de por sí, y en ausencia de otros elementos probatorios, la actividad delictiva de tráfico de drogas que se le atribuye; máxime cuando su mera posesión no implica demostración de actividad delictiva alguna, pudiendo obedecer, en ausencia de otros elementos indiciarios, a otros fines no necesariamente ilícitos. Además, si bien las sustancias de 'corte' y las básculas de precisión suelen estar relacionados con la preparación de dosis de cocaína para su posterior venta, también es cierto que, acreditado, siquiera de forma mínima y como más adelante se indicará, el consumo de dicha sustancia por el encausado, y en ausencia de otros elementos incriminatorios respecto de esa actividad de tráfico o venta a consumidores, su posesión también podría obedecer a la dosificación de dicha sustancia para consumo propio dentro de la tesis por el mismo mantenida de que la cocaína intervenida en el local obedecía a esa finalidad, por lo que los citados efectos bien pudieran corresponderse, en ausencia de otros indicios incriminatorios de ordenación al tráfico, con el autoconsumo alegado por el encausado.

En efecto, en ese sentido debe concluirse respecto de las sustancias denominadas 'cafeína y paracetamol', cuya posesión por el encausado, pese a ser unas sustancias frecuentemente utilizadas para la adulteración de la cocaína, por la cantidad incautada (40'1 gramos netos, según el informe analítico obrante a los folios nº 60) y dada la ausencia de otros elementos de logística propios del corte o adulteración de la cocaína, no puede atribuirse, sin más, a que estaba destinada a ser empleada como sustancia de corte de drogas para su posterior venta a terceros, pudiendo obedecer su posesión a que era utilizada por el encausado, como éste sostiene, para 'cortar' (reducir su pureza) la cocaína que afirma que compraba para su consumo.

A ello se une que, como más adelante se indicará, los antes referidos 6'95 gramos netos de cocaína, una vez reducidos a su pureza (esto es, 3'93401 gramos netos puros), en modo alguno superan el acopio que un consumidor medio puede hacer de dicha sustancia para su propio consumo, cifrado en la cantidad de 1'5 a 2'00 gramos diarios, debiéndose presumir por ello la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, por lo que no puede afirmarse, por su cantidad, que pudiera presumirse su preordenación al tráfico. De ahí que tanto la sustancia de corte como la cocaína intervenida en el registro del local bien pudieran corresponderse, en ausencia de otros indicios incriminatorios de ordenación al tráfico, con el autoconsumo alegado por el encausado.

Por lo demás, la báscula o gramera también intervenida, en ausencia de otros elementos indiciarios que hubiesen podido determinar que su posesión estaba relacionada directamente con la venta de sustancias estupefacientes, tampoco puede suponer, por sí sola, prueba de cargo, máxime cuando su mera posesión no implica demostración de actividad delictiva alguna, pudiendo obedecer, en ausencia de otros elementos indiciarios, a otros fines no necesariamente ilícitos, habiendo manifestado el encausado durante el acto del juicio que la utilizaba para mezclar la sustancia de corte con la cocaína que compraba para su consumo, reduciendo así su pureza. Al respecto, ya en fase de instrucción indicó que compraba tanto cocaína 'buena' como 'el corte', consumiendo medio gramo de cocaína, al que le añadía un gramo de corte, utilizando la gramera para controlar esa mezcla (véase folio nº 45).

Igualmente, la cantidad de dinero en efectivo (1.527'59 euros) intervenida el registro policial practicado en el establecimiento regentado por el encausado tampoco resulta ser dato indicativo alguno de su dedicación a dicha actividad en tanto que, si bien se encontraba en la riñonera, junto a la cocaína también intervenida, lo cierto es que su procedencia podría estar justificada con la recaudación del propio bar. En efecto, ya desde su primera declaración en sede de instrucción judicial (folios nº 43 a 45) el encausado indicó que era el encargado del establecimiento y que ese dinero 'era de la caja de varios días y era para pagar'. En el juicio oral, ratificando esa previa declaración, sostuvo que era el encargado del bar, siendo su suegra la propietaria, así como que él hacía la caja a la semana y llevaba siempre todo el dinero porque era el encargado de hacer todos los pagos del bar (las facturas, la Seguridad Social, la gestoría, etc.), afirmando que ese era el motivo por el que en la riñonera llevaba la cantidad de dinero que intervino la policía, añadiendo que incluso en la caja ese día había unos 300 euros más. Al respecto, doña Sara , quien resulta ser la madre de su compañera sentimental, declaró en el plenario que ella era la propietaria y que el encausado era el encargado del bar y de pagar las facturas, siendo él el que manejaba todo el dinero del establecimiento, así como que el dinero que fue intervenido por la policía era propiedad de la testigo pues era del bar. En todo caso, respecto del dinero intervenido tampoco se cuenta con elementos de juicio que permitan tener por acreditado su posible origen ilícito y, en concreto, que proceda de la actividad de tráfico de drogas inicialmente objeto de acusación. Al respecto y como ya se ha señalado, los agentes policiales, dada la ausencia de vigilancia alguna del local, no pudieron afirmar la intervención del encausado con relación a venta alguna de cocaína en dicho establecimiento. A ello se añade que tanto la Sra. Sara como el propio encausado sostuvieron tener ingresos lícitos (los procedentes del bar).

En conclusión, con relación a la mencionada cantidad de dinero, que inicialmente podría estar justificada con la explotación del negocio del que el encausado era encargado, cuya actividad y funcionamiento se acredita también con la documentación aportada por la defensa al comienzo del juicio oral (diferentes tiques de caja correspondientes a los días previos al 16 de junio de 2017), dada su cuantía y la no acreditación de actos concretos de tráfico de drogas en general ni la aportación de otros elementos probatorios, siquiera indiciarios, no puede concluirse, sin más, su origen ilícito relacionado con dicho tráfico.

En segundo lugar, el encausado, desde el inició de las actuaciones, ya desde su declaración durante la instrucción judicial (folios nº 43 a 45), ratificada en el plenario, negó que la droga (cocaína) que le fue intervenida cuando fue detenido estuviera destinada a su venta o distribución a terceros consumidores, afirmando que la había adquirido para satisfacer su propio consumo (afirmó que, tras dejarlo durante el cumplimiento de su anterior condena, lo reinició unos meses antes a esa fecha como consecuencia de los problemas familiares que refirió tener - su hijo iba nacer con problemas de salud y el fallecimiento de su padre-), siendo por ello de su propiedad. Señaló que consumía medio gramo de cocaína pura, al que le añadía un gramo de 'corte', consumiendo un gramo y medio diario. Esa condición de consumidor y de consumo fue confirmada por su compañera sentimental la testigo doña Zulima . La misma refirió en el plenario que el encausado había sido consumidor de cocaína en la fecha en la que fue condenado por tráfico de drogas, dejando de consumir al salir de prisión. Añadió que después, tras quedarse embarazada y tener problemas durante el embarazo, al poder nacer el niño con problemas (por la defensa se aportó al respecto alguna documentación médica al inicio del juicio oral), el mismo comenzó a consumir de nuevo por la ansiedad que ello le generó. Afirmó que la cocaína que se le intervino en el bar era propiedad del encausado, siendo para su consumo, indicando que, si bien no podía concretar cuál era su consumo diario, el mismo consumía todos los días. La testigo señaló también que, tras su detención por los hechos aquí enjuiciados, le llevó a un centro de desintoxicación en DIRECCION003 , al que sigue acudiendo todas las semanas, estando bien en la actualidad. Para acreditar esa posible condición de consumidor y su actual sometimiento a un programa de deshabituación, en el acto del juicio oral se aportó por su defensa sendos certificados emitidos por el Centro Comarcal de Atención a las Drogodependencias, con sede en la localidad de DIRECCION004 del municipio de DIRECCION003 (perteneciente a la Asociación Norte de Tenerife de Asistencia a las Drogodependencias), en el que se señala que el encausado había acudido en julio de 2017 con el objetivo de conseguir el abanando del consumo de cocaína por el mismo referido, si bien, tras las iniciales citas con la trabajadora social y la psicóloga, reinició el tratamiento en marzo de 2018 (se indica que no habría acudido en el periodo intermedio, al parecer, por una confusión al entender que no podía ser atendido por encontrarse de baja la trabajadora social), acudiendo desde esa fecha de forma regular, dejando muestras de orina semanales, abandonando el consumo, siendo buena su evolución pese a que, inicialmente, se indica que costó que entendiese la situación y la motivación por la que acudía, refiriéndose que se creía que había empezado a generar un cambio en esos aspectos. A dicho informe se acompañaba tres cuadrantes con los resultados analíticos de control de consumos desde marzo a diciembre de 2018, siendo en la mayoría los casos el resultado negativo al consumo de cocaína, excepción hecha de uno en febrero de 2018, tres en septiembre de 2018 y uno en octubre de 2018, que fueron positivos. Igualmente, al folio nº 16 obra unido un parte de consulta emitido el 16 de junio de 2017 en el Centro de Salud de DIRECCION000 DIRECCION005 , al que fue trasladado durante su detención policial, del que se deriva que el encausado presentaba 'clínica de ansiedad, consumidor de varios tóxicos', facilitándose por la facultativa que le atendió 'alprazolam 0.5 mg' para que le fuera administrado esa noche si presentaba síntomas de ansiedad, dado que en ese momento no se le podía administrar por razón del ramadán.

En tercer lugar, la cantidad de cocaína incautada en la riñonera propiedad del encausado al ser detenido (cocaína, droga que causa grave daño a la salud), asciende a 6'95 gramos netos de cocaína, no hallándose fraccionada en dosis para su venta o distribución a terceros (al contrario, de la diligencia de pesaje de la sustancia obrante al folio nº 7 y 8, se deriva que las sustancias intervenidas se encontraban en tres envoltorios, descritos cada uno de ellos como 'un recorte de plástico blanco a modo de envoltorio y anudado con hilo plástico', siendo así que, en los dos que contenían cocaína, la misma se presentaba en forma de 'roca prensada', no siendo este último el formato propio de la venta al menudeo a terceros consumidores), sin que se cuente, como ya se ha señalado, con otros datos objetivos que se deriven de las actuaciones que pongan en evidencia que dicha sustancia se encontraba destinada para esa posible venta o distribución.

En cuarto lugar, es cierto que al encausado (identificado plenamente en las actuaciones como nacido en Marruecos el NUM006 de 1986, con NIE nº NUM007 , hijo de Jesús Carlos y Erica , con domicilio declarado en sede policial en la CALLE001 nº NUM011 , DIRECCION004 , de DIRECCION003 y en sede judicial en la AVENIDA000 , DIRECCION001 , bloque NUM008 , puerta NUM009 - NUM010 , de DIRECCION000 - véanse folios nº 2, 12, 15, 44, 196, 202 y 203-), le consta con anterioridad a los hechos ahora enjuiciados, entre otras, una condena como autor de un delito contra la salud pública, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 21 de abril de 2014, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 86/13, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud - cocaína-, a la pena de 3 años de prisión y multa de 23.000 euros; condena que dio lugar a la Ejecutoria nº 36/14 del citado Tribunal, en la que se dictó decreto (que no auto, como se indicaba en el relato fáctico del Ministerio Fiscal) el 11 de julio de 2016 por que se acordó el archivo definitivo de dicha ejecutoria (así se deriva, tanto de sus antecedentes penales, obrantes a los folios nº 25 a 28, 151 y 152, como del testimonio de la citada sentencia, de la providencia de fecha 11 de diciembre de 2015, aprobando su licenciamiento definitivo tras cumplir la pena de prisión impuesta, y del decreto de 11 de julio de 2016 por el que se acordó el archivo definitivo de la Pieza nº 1 de la antes citada Ejecutoria nº 36/14, obrantes a los folios nº 72 a 148 y 158 a 160). Es significativo que en la citada sentencia se declaró probado que el aquí encausado se venía dedicando en el sur de Tenerife desde 2010 a la venta de hachís (aunque también de cocaína), tanto en su domicilio sito en AVENIDA000 , DIRECCION001 , bloque NUM008 , puerta NUM009 - NUM010 , de DIRECCION000 , como en el 'Bar DIRECCION002 ', sito en la ' CALLE000 , en los bajos del Centro Comercial DIRECCION006 , de DIRECCION000 ' (el mismo establecimiento respecto del que se sostiene que utilizaba para desarrollar la idéntica actividad delictiva -venta de cocaína- de la que ahora era nuevamente acusado); lugar este último en el que en 2012 retomó dicha actividad pues, se declaró probado en la sentencia de 21 de abril de 2014 , que era en ese local en el que 'mayoritariamente' desarrollaba esa ilícita actividad. No obstante, esa anterior condena, junto con las restantes circunstancias expuestas, aún siendo significativas, como es lógico y por sí mismas, no constituyen prueba alguna de que se desarrollase en el establecimiento del que era encargado la actividad de venta al menudeo de cocaína que ahora se le atribuía. Ese previo antecedente, de haber sido probada esa actividad (debe reiterarse que se echa en falta una previa y necesaria labor de investigación y comprobación policial de la información al respecto recibida), sí hubiera servido de base fáctica y jurídica para sustentar la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal que el Ministerio Fiscal interesaba que fuera apreciada; pero hasta ahí hubiera alcanzado su trascendencia pues, se insiste, la previa actuación delictiva del aquí encausado declarada probada en otra causa penal y respecto de unos hechos que sí fueron debidamente allí acreditados, no constituye prueba de los que ahora se le atribuyen.

Y, en quinto lugar, el hecho de mostrarse nervioso y alterado desde el mismo momento en el que los agentes hallaron la riñonera con la cocaína, tal y como se hizo constar en la comparecencia inicial y se refirió por los agentes en el plenario, puede obedecer a su previa condena por tráfico de drogas y la evidencia que ello podía indiciariamente suponer en su contra. Posibilidad que, a la vista de lo hasta ahora razonado, puede justificar ese nerviosismo y alteración ante el hallazgo policial de la cocaína, junto con sustancia de corte, dinero en efectivo y una báscula de precisión. Y es que es precisamente, la concurrencia del elemento subjetivo (el tendencial ánimo de traficar con la sustancia poseída) es lo que distingue el ilícito penal del administrativo, pues como señaló el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998 , dictada en recurso de casación en interés de ley, en su fundamento tercero 'la interpretación literal, lógica y finalista de la transcrita norma que incorpora el precitado artículo 25.1 de la L.O. de Seguridad Ciudadana (cuya constitucionalidad fue declarada por el TC en la sentencia 341/1993, de 18 de Noviembre ) determina que la mera tenencia ilícita de drogas constituye infracción administrativa de carácter grave y, por tanto, sancionable por la Autoridad gubernativa, sin que pueda entenderse excluida del precepto la tenencia de pequeñas cantidades, aunque se destinen para autoconsumo, porque en la norma no se formula distingo ni excepción de clase alguna al respecto', añadiendo que 'El carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal da lugar a que no cualquier comportamiento ilícito constituya para aquel una conducta típica, siendo admisible que la ley configure como infracción administrativa una 'tenencia ilícita' que no suponga en sí contravención de la Ley penal. Si la tenencia ilícita de drogas destinadas al propio consumo ha de ser objeto o no de revisión penal o de sanción administrativa es algo que se deja al legislador'.

C) Sentado lo anterior, para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso-, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, en tanto que el propósito o ánimo de tráfico, que reside en la psique del agente o agentes, solo a través de inferencias o presunciones (que en ningún caso podrán ser irracionales, arbitrarias o absurdas) puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquéllos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor.

En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga o la actitud adoptada al producirse la ocupación de la misma, todo lo cual lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1989 ). En general puede decirse que la posesión de estupefacientes por el toxicómano obedecerá a la intención de su particular uso o consumición, a menos que la excesiva cantidad u otras circunstancias conduzcan a distinta conclusión.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, y a la vista de la capacidad económica del encausado (era el encargado del bar propiedad de la madre de su compañera sentimental) y su previa posible adicción a la sustancia estupefaciente cocaína, dando una explicación mínimamente verosímil de su tenencia y su entonces posible condición de consumidor, y pese a su anterior condena por tráfico de drogas, incluso desarrollada dentro del mismo local abierto al público ahora referido, tan solo se cuenta con la cantidad de esa sustancia aprehendida, de la cual, ciertamente no cabe inferir sin más su vocación al tráfico, pues se podría concluir que se halla dentro de los parámetros del autoconsumo.

Efectivamente, al encausado, en el interior de una riñonera de su propiedad que se encontraba en la barra del bar del que él era encargado, se le intervinieron dos bolsas conteniendo, una, 0'41 gramos netos de cocaína, con una pureza 48'7 % (esto es, 0'19967 gramos de cocaína base) y, otra, 6'54 gramos netos de dicha sustancia y una pureza del 57'1 % (esto es, 3'73434 gramos de cocaína base). Cantidades totales netas que, si bien pudieran estar rayanas con el mínimo para que la posesión pudiera ser considerada como preordenada al tráfico, en conjunto con los razonamientos hasta ahora efectuados en atención a la concreta prueba practicada, lleva a declarar probado que la droga que poseía el encausado lo era con el inicial exclusivo ánimo mínimamente acreditado de autoconsumo, por la probabilidad de que así fuera.

Así con relación a la cocaína, tras la Junta General no jurisdiccional celebrada el 19 de octubre de 2001, siguiendo el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, se fijó el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( SsTS 2063/2002, de 23 de mayo , 1778/2000, de 21 de octubre ). Así el consumo medio diario entre los adictos se sitúa en 1'5 gramos ( STS 583/1999, de 14 de abril ), corroborando el citado Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que, con relación a dicha sustancia, se sitúa en esos 1'5 gramos la dosis diaria de consumo de un adicto (entre otras muchas, SsTS 947/2007, de 12 de noviembre ; y 1037/2007, de 5 de diciembre ), pudiendo indicarse que se considera como dosis diaria de consumo la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 gramos ( SsTS 2202/2001, de 27 de febrero de 2002 ; 1251/2002, de 5 de julio ; 1628/2002, de 9 de octubre ; 1703/2002, de 21 de octubre ; 2063/2002, de 23 de mayo ; 2152/2002, de 4 de julio de 2003 ; 178/2003, de 22 de julio ; 207/2003, de 10 de julio ; 424/2003, de 1 de septiembre ; 478/2003, 4 de abril ; y 841/2003, de 12 de junio ), pudiéndose por ello afirmar que, según reiterada jurisprudencia, todo lo que supere este límite excede de las previsiones destinadas al propio consumo ( SsTS 1820/1999, de 27 de diciembre ; y 1703/2002, de 21 de octubre ).

Si bien según se razona en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 411/1997, de 12 de abril ; 422/1999, de 26 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y, en segundo lugar, tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento, a los que ya se ha hecho referencia. Y ello es en definitiva lo que se ha razonado.

De modo que el principio in dubio pro reo obliga a que por este Tribunal se absuelva al encausado cuando, practicada la prueba, permanecen dudas sobre los hechos presentados por la acusación. En consecuencia, y por las razones antedichas, y de acuerdo con los principios procesales correspondientes, y después de haber realizado en conciencia la labor de valoración de la prueba practicada, queda a este Tribunal la duda seria y objetiva de que el encausado estuviese en posesión de la citada sustancia para su venta o distribución a terceros, por cuanto que, por la cantidad que le fue intervenida y su inicial posible condición de consumidor, entraría dentro de lo normal que pudiera estar destinada a su propia satisfacción, al no bastar la simple probabilidad ( SsTS 10 de septiembre de 1997 y 6 de mayo de 1998 ).

Por todo ello, y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, no siendo unívoco el dato de la posesión de la cocaína que le fue intervenida en su riñonera, dada su, en principio, mínimamente acreditada posible condición de consumidor, con base en el principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabe sino acordar la absolución de Víctor del delito contra la Salud Pública que se le atribuía.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.



TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al encausado Víctor , ya circunstanciado, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y, si no se hubiese hecho ya, la destrucción de la droga intervenida.

Firme que sea esta resolución, o para el caso de no ser recurrida respecto de este particular, procédase a la devolución al encausado absuelto, o terceros propietarios, de los demás efectos de lícito comercio que le fueron incautados en el momento de su detención y/o con ocasión del registro policial practicado en el establecimiento de autos que el mismo regentaba; y remítase testimonio de la sentencia, una vez firme, y del atestado a la Subdelegación de Gobierno para la incoación, si procediese, del correspondiente procedimiento administrativo sancionador.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación, mediante escrito de interposición que se presentará en esta Audiencia con los requisitos previstos en los artículos 790 y siguientes, así como concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.