Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 8/2019 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00021/2019
Rollo Núm. .................... 8/19.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. .......... 487/16.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta de Enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 8 de
2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por Delito contra la Salud
Publica, en el Juicio Oral núm. 487/16 del Juzgado de lo Penal Núm. 2, en el que han actuado, como apelante
Bartolomé , Benedicto y Benjamín , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Wenceslao Pérez
del Moral y defendido por el Letrado Sr. Guillermo , y como apelado, el Ministerio Fiscal .
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 19 de Octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Bartolomé , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida en el mercado, lo que hace un total de 2.572 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO Benedicto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida en el mercado, lo que hace un total de 2.572 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Benjamín , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al duplo del valor de la sustancia intervenida en el mercado, lo que hace un total de 2.572 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

Con imposición de costas a los condenados, que deberán abonar cada uno un tercio de las costas

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '-Que los tres acusados Bartolomé , mayor de edad y con DNI nº NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el acusado Benedicto mayor de edad y con DNI nº NUM001 sin antecedentes penales, y el acusado Benjamín , mayor de edad y con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, llevaron a cabo en el local sito en la calle La Fuente nº 5 del municipio de Carranque (Toledo), cultivo de gran cantidad de planas de marihuana, con la finalidad de destinarla en su caso a una posterior distribución. Concretamente cultivaron un total de sustancia que ascendió a : con hojas e inflorescencias frescas de plantas que resultaron ser un total de 1.225 gramos de cannabis sativa con una riqueza expresa en THC del 3'1 %; e inflorescencias frescas 8'26 gramos de cannabis sativa, con una riqueza media en THC del 18'7%. Dicha sustancia cannabis sativa, obtendría en venta en el mercado, venta por gramos ascendería a la cantidad de 5.463'34 euros y cannabis sativa venta por kilogramos ascendería a la cantidad de 1.286'29 euros. Pero además es evidente que dicho cultivo lo realizaron y lo obtuvieron con la plantación que llevaron a cabo en el local, puesto que en dicho local había material inherente y propio a dicha plantación, en concreto, a través de 341 macetas de color negro, 32 sacos de sustrato, 29 reactancias, 1 filtro, 1 extractor, 10 metros de tubo extractor, 7 bombillas de calor, 20 guantes de latex, 25 metros de PVC de riego, 1 bote de fertilizante, 1 bote de amoniaco, 1 catalogo especializado en cultivo de marihuana, 8 sistemas de dosificación de agua tipo medusa y 1 armario invernadero. Dichas sustancias no estaban destinadas al autoconsumo de los acusados Bartolomé , Benedicto y Benjamín '.

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por los condenados por delito contra la salud pública por cultivo destinado al tráfico de sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud (marihuana), la sentencia que les impone a cada uno de ellos un año de prisión, accesoria y multa, alegando como motivos de recurso: Vulneración de derechos fundamentales y por tanto nulidad de la entrada y registro al amparo del art. 238 LOPJ y 18.2 de la C .E.; Vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24 C.E .; Error en la valoración de la prueba.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Del atestado exposición de hechos, confirmado luego por la testifical de los Agentes se desprende que, realizando un servicio de Seguridad Ciudadana, observaron un vehículo frente a la puerta del local comercial sito en la calle La Fuente 5 de Consuegra, en el que se estaba cargando material apropiado para el cultivo de Marihuana (sacos de sustrato para el cultivo, lámparas refractarias y en el interior del almacén, columnas de macetas de plástico, sistema de ventilación, bombillas de calor. Todo esto se observa desde el exterior del local, por lo que, sin permisos de los acusados, pasaron al interior descubrieron los objetos que se relatan en el atestado., Es decir, el registro del almacén o local comercial se hizo sin mandamiento judicial.

Los recurrentes alegan que el local, además de ser una nave donde guardaban cosas de sus trabajos (electricistas), y que uno de ellos, Benedicto , dijo que a veces duerme ahí cuando se enfada con su mujer, porque hay una cama.

"Distintos textos constitucionales han consagrado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, cuyo artículo 12 proclama que 'nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques'. Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , hecho en Nueva York el 16 diciembre 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su artículo 81 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', y en el apartado 2, que 'no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Finalmente, la Constitución española en su art. 18.2 EDL1978/3879 dispone:'el domicilio es inviolable.

Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito'. (STS La jurisprudencia ha definido el domicilio como cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, legítimamente ocupado, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental. Su contenido jurídico hay que ponerlo en relación con el propio concepto constitucional de intimidad y el civil de privacidad. Por ello, el Tribunal Constitucional ha definido el domicilio como 'un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella' ( STC 22/1984 EDJ1984/22).

C) A este particular debe subrayarse que el ámbito de protección del artículo 17 de la Constitución EDL1978/3879 se extiende a aquellos lugares que merecen la consideración de domicilio, y en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que 'la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes , las fábricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad'.

En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías ( S.T.C. 228/97 EDJ1997/9279 ), un bar y un almacén ( STC. 283/00 EDJ2000/40909), unas oficinas de una empresa ( A.T.C. 171/1989 ) o los locales abiertos al público o de negocios ( A. T.C.

58/92 ), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional 'el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 C.E EDL1978/3879. reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual', siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros (ver STS. 115/02 ). Una cosa es que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aquél constituya domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. ( STS de 16 de abril de 2004 EDJ2004/31432'" Que el lugar era un almacén lo reconocen los acusados en sus declaraciones, y la alegación de que uno de ellos dormía allí cuando se enfadaba con su mujer es tan simple y poco creíble que solo constituye intento de excusa, pero, aunque fuera cierto, el hecho de que venga a dormir accidentalmente por los hechos que dice, no convierte al almacén en domicilio particular, porque sigue el local sin reunir los requisitos para ser tenido por tal según la Jurisprudencia citada.

A mayor abundamiento, el supuesto puede incluirse en el delito flagrante puesto que los objetos (plantas y accesorios) eran visibles desde el exterior y propagan su existencia con el fuerte olor a marihuana que expedían.

Procede la desestimación del motivo de recurso.



SEGUNDO: Que se recurre por violación de la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia no es más que una presunción iuris tantum que pude ser destruida por prueba en contrario.

La prueba en contrario radica en la incautación de la planta de marihuana, 1225 gramos, 341 macetas para el cultivo, 30 sacos de sustrato, 29 reactiancias filtros, extractor (de ahí el olor), bombillas de calor, tuberías o cañerías de riego de PVC, fertilizante, catálogo de cultivo de marihuana, sistema de destilación de agua. Esto es, sustancia estupefaciente y adminículos para su cultivo.

Se alega que se vulnera la presunción de inocencia porque, además, se parte de la apreciación gratuita de que la sustancia aprehendida era para el tráfico cuando los acusados han declarado que era para su autoconsumo, y se cita acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del T.S. de 19 Octubre 2001 (20 gramos diarios) El informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de Octubre 2001 cifra en 5 gramos el consumo diario estimado, en este caso, admitido a efectos dialecticos una edición no probada y compartida de los tres acusados, la cantidad encontrada bastaría para 45 días, a cada uno, lo que excluye la cantidad de notoria importancia ( S.T.S., 8 noviembre 2001 ) pero no el ánimo tendencial.

" Tratándose de hachís , también según el Instituto Nacional de Toxicología, el consumo diario estimado se cifra en 5 gramos, a partir de una dosis media que oscila entre 0,3 y 0,5 gramos.( S.T.S. 12 junio 2006 )" " Esgrime en tercer lugar el apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del C.

Penal EDL1995/16398 al considerar que la cantidad de haschis aprehendida no iba destinada a su venta o distribución a terceras personas, sino a consumo propio del apelante. Dicho argumento impugnatorio expuesto por el apelante no puede prosperar en base a las siguientes razones: La cantidad de droga aprehendida, alrededor de los 100 gramos de haschis , hace inviable considerar que la misma fuera para propio consumo . Como bien se dice en la sentencia y de conformidad a lo expuesto en Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 EDJ 2001/40277 , podemos convenir que el consumo medio diario de un adicto al haschis es de 5 gramos. Si se poseen alrededor de 100 gramos de dicha sustancia ello implica acumular haschis para más de 20 días. Es extraño acumular haschis en tan relevantes cantidades para propio consumo por dos razones. De una parte el haschis es un elemento vegetal vivo y que por tanto sufre deterioro (se seca) con el transcurso del tiempo y de otra parte el valor de dicha cantidad de haschis , superior a los 500 € hace poco probable que un consumidor medio efectúe un desembolso puntual tan alto.' ( S.A.P. Madrid 30 Octubre 2008 )" La Juez a quo ha valorado la prueba conforme al principio que le son propios, y no puede deducirse de la valoración reflejada en la sentencia que aquella sea arbitraria o ilógica.

Los informes periciales efectuados no han sido contradichos.

El testimonio de los policías que intervinieron la droga no ha sido discutido., Los objetos y utensilios intervenidos son los propios y adecuados para el cultivo de la droga.

"El art. 368 del Código penal EDL1995/16398 castiga, dentro de sus modalidades, los actos de cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes (ya que las sustancias psicotrópicas son, en realidad, de elaboración mediante laboratorio, e incluso las primeras generalmente no puede consumirse tras su cultivo, sino que requieren también otro proceso químico de elaboración adicional). En todo caso, el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto, conforme a nuestra jurisprudencia (véase, Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1997 EDJ1997/9947, referida a actos de cultivo). En consecuencia, debemos desestimar el motivo tercero.( S.T.S.

9 Diciembre 2002 y 17 Noviembre 1997 )" Procede la desestimación del motivo del recurso.



TERCERO: Que procede imponer las costas del recurso a los recurrentes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bartolomé , Benedicto y Benjamín , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 19 de Octubre de 2018 en el Juicio Oral núm. 487/16 , del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo al recurrente las costas del recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.