Sentencia Penal Nº 21/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 40/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00021/2019
-
C/ SAN TORCUATO, 7.
Teléfono: 980559435 980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JNS
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 41 2 2016 0002158
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2018
Delito: INJURIA
Recurrente: Amparo
Procurador/a: D/Dª MARIANO LOBATO HERRERO
Abogado/a: D/Dª DANIEL DORADO ALFARO
Recurrido: Hilario
Procurador/a: D/Dª DIEGO AVEDILLO SALAS
Abogado/a: D/Dª MARÍA PILAR CALVO FERNANDO
------------------------------------------ -------
Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ANA DESCALZO PINO
------------------------------------------ ------
El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D.
PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 21
En Zamora a 2 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 12/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado
Amparo y 'Defensa Animal de Zamora', representada por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del
Letrado Sr. Dorado Alfaro, en cuyo recurso son partes como apelante la acusada y como apelado Hilario
, representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido de la Letrada Sra. Calvo Ferrando; y ha sido
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS PÉREZ SERNA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 27/3/2018, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'La acusada Amparo mayor de edad, sin antecedentes penales es la presidenta de la Asociación Defensa Animal de Zamora y por ello la responsable máxima de la asociación y lo era también el día 26 de julio de 2015 cuando se publicó en el blogspot y en la página de Facebook bajo el título 'Diario DAZ' 'Fariza: ovejas maltratadas y perros encadenados de por vida', un artículo en el que se hacía referencia a la situación en la que se encontraban los perros y las ovejas de la explotación del querellante, haciendo constar que existían al menos siete perros encadenados a árboles y a la nave ganadera, sin agua, sin microchip y con cadenas que no cumplen la legislación así como una cachorrita de mastín con un bulto en el cuello del tamaño de una pelota de tenis. Respecto de las ovejas hacían constar que una tenía una herida en la parte superior de la pata por la que entraban y salían bichos, otra extremadamente delgada que tosía y no era capaz de levantarse, otra con una herida impresionante de forma circular en la parte superior de la pata y otra con una pata rota.

La publicación del artículo desató numerosos comentarios en las redes sociales en las que se publicaban expresiones como 'es increíble la mierda de gente que existe', 'me quema la sangre la gentuza que hay, asquerosos', 'cabrones, a ver si les cae una buena', 'los propietarios son una gentuza que no tienen vergüenza ni ética ni moral', 'me gustaría que a esa gentuza los ataran una semana en el monte sin agua ni comida..' y otros comentarios similares.

Defensa Animal de Zamora interpuso denuncia ante la Guardia Civil y la Junta de Castilla y León por estos hechos contra el querellante, no habiéndose observado infracción alguna constitutiva de ilícito penal o administrativo por parte de los agentes de la Guardia Civil ni de los técnicos de la Junta de Castilla y León cuando inspeccionaron la explotación'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a doña Amparo como autora directa criminalmente < br> responsable de Un delito de calumnias con publicidad de los artículos 205,206 y 211 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de15 meses de multa con una cuota diaria de 6€con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil la condeno conjunta y solidariamente con la asociación Defensa Animal de Zamora a indemnizar a don Hilario en la cantidad de 1500€ por daños morales así como a la divulgación de la sentencia condenatoria en el tiempo y forma que en ejecución de sentencia se consideren más adecuados a tal fin oídas las dos partes'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Amparo y Defensa Animal de Zamora se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, la representación procesal de Hilario se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena a doña Amparo como autora directa criminalmente responsable de un delito de calumnias con publicidad previsto en los artículos 205 , 206 y 211 del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil condena a la citada conjunta y solidariamente con la asociación Defensa Animal Zamora a indemnizar a don Hilario en la cantidad de €1500 por daños morales así como a la divulgación de la sentencia condenatoria en el tiempo y forma que en ejecución de sentencia se considere más adecuados a tal fin oídas las dos partes.

Justifica la juez a quo su decisión señalando que los hechos declarados probados, --que versan sobre la publicación en el blogspot y en la página de facebook de la asociación de un artículo titulado 'Fariza: ovejas maltratadas y perros encadenados de por vida' con fecha 26 julio de 2015, que desató numerosos comentarios en las redes sociales, con expresiones que vienen reseñadas en la sentencia --, han resultado acreditados a través de la prueba practicada, pues la propia acusada reconoció expresamente tanto en el acto de conciliación como en el juicio oral que ella es la presidenta de la asociación y que lo era también en la fecha de los hechos y como tal es la responsable máxima de lo que hace la asociación; que la publicación la hizo la asociación y que ella y otra socia visitaron la explotación en cuestión, poniendo los hechos en conocimiento de la guardia civil y de la Junta de Castilla y León; que los agentes de la guardia civil que declararon en juicio manifestaron que inspeccionaron la explotación si bien no vieron anomalía alguna en el cuidado de los animales; y que los técnicos de la Junta de Castilla y León tampoco advirtieron ningún indicio de maltrato animal tal y como se desprende de las actas de inspección obrantes en autos. Si a ello se une que en el momento en que se publicó el artículo la acusada al menos ya tenía perfecto conocimiento de que los agentes de la guardia civil no detectaron ninguna de las anomalías denunciadas y a pesar de ello con sus propias apreciaciones subjetivas decidieron redactar y publicar la información, la conclusión que se desprende no es otra sino que la acusada en el momento de la publicación sabía que las manifestaciones no había sido corroboradas por los agentes de la guardia civil, y sin comprobación de veracidad alguna decidió publicar el artículo, sin ninguna otra comprobación, todo lo cual constituye un delito de calumnia al haber atribuido al querellante un delito de maltrato animal del artículo 337 del código Penal .

Antes referido pronunciamiento, la representación procesal de Amparo y de Defensa Animal Zamora interponer recurso de apelación con la pretensión de que declare la nulidad de la sentencia y de la vista oral practicada debido a las deficiencias en el sonido de la grabación de la vista y a fin de que se celebre un nuevo juicio oral en el que se garantice su documentación en debida forma; subsidiariamente solicita la declaración de nulidad de la sentencia debido a la incongruencia en la misma y a fin de que el juzgado dicte nueva sentencia o complemente la dictada, razonándose de manera adecuada sobre la falta de legitimidad pasiva planteada por la defensa como cuestión previa; así mismo, de manera subsidiaria solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a Amparo y Defensa Animal Zamora, con todos los pronunciamientos favorables, y ello previa celebración de vista donde se practiquen las pruebas que especifica en su escrito; por último, de manera subsidiaria solicita la revocación parcial de la sentencia acordando la imposición a Amparo de la pena de seis meses de multa, teniendo en cuenta para ello la existencia de dos circunstancias atenuantes y la inexistencia de circunstancias agravantes; y la inexistencia de responsabilidad civil por parte de Amparo y Defensa Animal Zamora.



SEGUNDO.- Procede, pues, examinar en primer lugar, por su incidencia en el resto de motivos, el relativo a la procedencia de decretar nulidad de actuaciones basado en que no se encuentra grabado correctamente el sonido del acto del juicio aludiendo en tal sentido a determinados fragmentos del mismo, y a la indefensión que ello le crea a la hora de plantear su recurso de apelación. Alude en concreto a fragmentos que corresponden a las declaraciones efectuadas por la acusada y dos testigos. Por ello arguye la recurrente que se le imposibilita la adecuada formulación del recurso correspondiente y ulterior valoración por el tribunal, vulnerándose el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que produce indefensión y derecho eficaz al uso de los recursos establecidos legalmente, debiéndose decretar la nulidad del juicio oral .

Como dice la STS de 1 de febrero de 2012 , es cierto que el art. 743 LECr , según la redacción de la Ley 13/2009, de 3-11, dispone que 'el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen', pero las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular carecen, sin embargo, de razón, por cuanto si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo, además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial ( STS 1131/2010, de 1-12 ). Por ello el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que 'cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesario, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas'.

Ello significa -se dice en STS 738/2010 de 22-7 - que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de las grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del juzgado con el fin que se no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios. Ciertamente el supuesto que se examina no es exactamente igual por cuanto no es que no se pudieren utilizar aquellos medios técnicos de registro sino que según la recurrente, se produjeron defectos de grabación, no quedando recogidas las declaraciones que en el motivo se señalan.

En el supuesto presente, al margen de la argumentación de carácter general de que en ningún momento se ha especificado en qué ha consistido la indefensión en el caso concreto y en qué pueda el tema incidir a la hora de plantear el recurso, pues no cabe olvidar -el motivo referido al error en la apreciación de la prueba es buena muestra de ello - que la recurrente ha planteado su recurso, en lo que al fondo del mismo se refiere, con total amplitud y con alusión a todas las pruebas practicadas, lo cierto es que la grabación del juicio oral es perfectamente audible y así lo ha comprobado esta Sala al escuchar, si bien con ciertos acoples, el video de la vista, con perfecta toma de conocimiento de lo declarado por la acusada y por dos de los testigos a los que se refiere la recurrente. Si ello es así, y si además los fragmentos defectuosos no tienen incidencia en la global percepción de los hechos nucleares, de tal modo que no influyen en la toma de conocimiento de los mismos, la cuestión queda definitivamente solventada en línea desestimatoria del motivo de recurso, máxime si estas constancias no reemplazan la percepción de las pruebas por parte de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados.



TERCERO.- El siguiente motivo de recurso hace referencia a la alegada existencia de quebrantamiento de las normas y garantías del proceso por incongruencia de la sentencia de instancia; el letrado ahora recurrente no planteo en la vista ni en la solicitud de complemento de la sentencia la nulidad de actuaciones, basada en la falta de legitimación pasiva de la acusada, porque en el auto de incoación de procedimiento abreviado no se menciona a la misma, sino que lo que planteo es que existía falta de 'legitimidad pasiva' de la persona de Amparo .

A la correlación entre las peticiones de las partes y la sentencia se le conoce también como congruencia, que el Tribunal Constitucional define cómo el ajuste entre la parte dispositiva de las sentencias y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones; este requisito de la correlación puede incumplirse por defecto y por exceso; por defecto si no se resuelve sobre todo lo que debe resolver; y por exceso si se resuelve sobre lo que no es objeto de resolución. De ahí que para determinar si se cumple la correlación, han de compararse un lado la actividad de las partes y de otro la actividad del órgano jurisdiccional, precisando con exactitud los términos de dicha actividad.

En este sentido, comparando lo solicitado por la defensa al inicio del acto del juicio oral y lo resuelto por la juez a quo en el fundamento primero de derecho de su resolución, en modo alguno cabe apreciar incongruencia alguna, pues se contesta la cuestión de inexistencia de mención a la acusada en el auto de incoación del procedimiento abreviado, que es la planteada, en definitiva, por la parte al principio de su intervención.

Procede, por tanto, la desestimación del presente motivo de recurso al no detectarse quebrantamiento de normas y garantías del proceso en la medida pretendida por la parte recurrente.



CUARTO.- El motivo de recurso que procede examinar a continuación, íntimamente ligado con el anterior, incide, asimismo, en la existencia de quebrantamiento de las normas y garantías del proceso en tanto que en el supuesto examinado se produce falta de legitimación pasiva por cuanto el autor de la acción de procedimiento abreviado debe contener la identificación de la persona a la que se imputan los hechos punibles, cosa que no ocurre con Amparo en el auto de 16 febrero 2017, en el que no aparece el nombre de la misma, con la consiguiente infracción de normas y garantías del proceso, máxime cuando no se puede responsabilizar penalmente a Amparo por los posibles hechos delictivos cometidos por Defensa Animal Zamora, ya que conforme a los estatutos de dicha asociación resulta claro que el control y la dirección de la misma corresponden a la junta directiva y no al presidente.

Para la solución del tema así planteado, debe reseñarse que la querella se dirige contra Amparo , presidenta de la asociación y persona que compareció el sábado 25 julio 2015 en la localidad de Fariza donde se produjeron los hechos; que se celebró acto de conciliación en fecha 4 noviembre 2015, compareciendo al mismo Amparo 'quien lo hace en su propio nombre y representando a Diario Daz, que carece de personalidad jurídica y manifiesta que se hace responsable de lo publicado', y en representación de Defensa Animal Zamora; que la misma fue interrogada por el juzgado de instrucción en su calidad de querellada y tras haberle informado de sus derechos como investigada, no contestando a las preguntas de la instructora ni del letrada del querellante; que por el querellante se formuló el escrito de acusación contra la recurrente en el que se solicitó pena de multa para la misma; que dicho escrito fue seguido de auto de apertura del juicio oral, de fecha 11 mayo 2017, en el que se tenía por formulada la acusación contra Amparo por delitos de calumnias e injurias; y que por Amparo se presentó escrito de calificación y defensa respecto de la acusación formulada solicitando su absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin cuestionar la circunstancia que en el acto del juicio oral introdujo.

Por otro lado, es reseñable, según STS de fecha 26 octubre 2012 que el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el artículo 24 de la CE recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de reconocer la acusación planteada, etc.... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación en fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal, la igualdad de las partes y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Pues bien, se debe significar y recordar a estos efectos que el derecho procesal entendido como el conjunto de normas reguladoras del proceso se ha calificado tradicionalmente de orden público; en este sentido señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 1.983 (95/83 ) que: 'Para la ordenación adecuada del proceso, existen impuestos formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia, por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes, ni tampoco la disponibilidad en el tiempo en que han de realizarse'.

Esta naturaleza de las normas procesales, no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo entorpecedor en el proceso y se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales en orden a conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de nuestra Constitución . En este sentido la Sentencia citada declara que: 'debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de esos requisitos y formas procesales no generan iguales efectos en todo supuesto, pues si se trata de un incumplimiento absoluto debido a una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, llevará a la consecuencia de la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, más aún si el legislador precisa este efecto taxativamente, mientras que si se trata de una irregularidad formal o vicio de escasa importancia, por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere consecuencias definitivas, debe otorgarse la técnica de la subsanación de las irregularidades que permita atender a la voluntad de cumplimiento, pues como aún con mayor amplitud precisó la S 25 enero 1983 del Pleno de este Tribunal (C. I. núm. 222/1982), no son válidos los obstáculos procesales que 'sean producto de un innecesario formulismo, y que no se compaginan con el derecho a la justicia''.

Ello no impide que ante defectos insubsanables proceda la declaración de nulidad de actuaciones. Como ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, para que proceda la nulidad de actuaciones, es necesario e indispensable la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial.

Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella'. En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 EDJ2000/13826 declara que: 'Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001 , sólo aquel que provoca: 'que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero EDJ1998/2923 , que cita las SSTC 290/1993 EDJ1993/14273 , 185/1994 EDJ1994/14449 , 1/1996 EDJ1996/15 y 89/1997 EDJ1997/2615 )'.

Por todas estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión han de concurrir tres requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .

En el supuesto presente, examinadas las actuaciones, cabe ya señalar que no hay vulneración de normas procesales por cuanto la parte denunciada quedó determinada desde el mismo momento en que se incoó el procedimiento; se le ha dado la posibilidad de acceder a los autos y diligencias practicadas tan pronto se ha personado en la causa, se han respetado todas las garantías que amparan la misma, tanto en fase de instrucción como en la fase de acusación y en la fase de juicio oral, habiéndose entendido con ella todo el trámite en el transcurso del procedimiento. En efecto, no hay indefensión alguna para la denunciada por cuanto se ha personado en la causa, ha tomado instrucción de la misma y ha presentado escritos, con total libertad y amplitud, de sus peticiones, haciendo valer los argumentos que han considerado oportunos. En tal sentido, el presente recurso es buena prueba de ello.

Por tanto, procede rechazar el motivo analizado, considerando que el defecto al que alude la recurrente no es esencial ni conculca norma o garantía procesal alguna, de tal modo que cause indefensión a la parte.

Esta desde la instrucción compareció como investigada y apareció en el auto de apertura del juicio oral como acusada, tras haberle sido notificado el auto de transformación de procedimiento, presentando escrito de defensa y solicitando su absolución en la instancia. Es decir, estamos ante un simple error material que en nada altera el procedimiento tal y como había sido iniciado y seguido hasta la celebración del juicio, habiéndose entendido con la recurrente todas las diligencias practicadas durante el curso del procedimiento.



QUINTO.- El siguiente motivo de recurso versa sobre el pretendido error en la apreciación de las pruebas por parte de la juez a quo. En concreto, indica que el tribunal de apelación puede comprobar si ha existido prueba de cargo, si es lícita, y si ha sido valorada de forma racional por el juzgado de lo Penal, pudiendo aquel no asumir la valoración que el juzgado de lo Penal realice al respecto de la prueba. En este sentido señala que no ha quedado probado que en la página de Factbook 'Diario DAZ' ni en el blogspot de la asociación se haya publicado el artículo al que se hace referencia en el hecho probado único de la sentencia; ni la existencia de una explotación del querellante; ni que se pueda compartir la valoración que realiza el juzgado acerca de los testimonios de los agentes de la guardia civil y de la perito; ni que se argumente sobre por qué se concede valor al testimonio de los agentes de la guardia civil y por contra se conceda escaso valor probatorio al informe pericial aportado por la parte denunciada, máxime cuando dicho informe no busca refutar a los agentes; por último dice que los técnicos no han ratificado en sede judicial la autoridad del informe emitido por la junta de Castilla y León. En definitiva, existen dudas razonables que impiden una sentencia condenatoria.

Planteado el motivo en estos términos, debe indicarse que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena.

Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego.

En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En este sentido, ciertamente hay una serie de datos en el caso que conducen a sostener la tesis valorativa de los hechos que se plasma en la sentencia recurrida; difícilmente se puede sostener a estas alturas que no ha quedado probado que en la página de Factbook 'Diario DAZ' ni en el blogspot de la asociación se haya publicado el artículo al que hace referencia el hecho probado de la sentencia, pues sólo hay que remitirse a lo actuado en el acto de conciliación celebrado en fecha 4 noviembre 2015 y a los documentos aportados juntamente con la querella para concluir en sentido contrario; las manifestaciones de la compareciente, acusada en el presente procedimiento, son del todo concluyentes y obvian mayores consideraciones al caso. Lo propio ha de decirse respecto a que no ha quedado probada la existencia de una explotación del querellante a la vista de lo contenido en el folio 68 y siguientes de las diligencias, documental expedida por el Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Zamora, donde se habla sin distingo alguna de la explotación del querellante y se la identifican con el correspondiente número de registro. Por otro lado, tampoco cabe atribuir el error valorativo de la prueba cuando se hace alusión por la juez a quo a las manifestaciones de los agentes de la guardia civil máxime perteneciendo estos al servicio de protección de la naturaleza de la guardia civil con lo que ello implica cada su conocimiento del tema; lo plasmado por dichos agentes no ofrece duda en orden al tema sometido a la consideración de la sala y sus manifestaciones son inequívocas en la línea descrita por la sentencia recurrida, no siendo óbice a ello lo que se afirma en la pericial aportada por la parte acusada, sobre todo a la vista de las conclusiones de dicha pericial, alejadas de cualquier concreción y datos objetivos, en relación con el informe procedente de los técnicos de la Junta de Castilla y León que visitaron la explotación, el cual aparece en autos como documental no contradicha en tiempo y forma. Por último, cabe significar, al hilo de lo alegado por la recurrente en los últimos párrafos de la página nueve del escrito de recurso, lo ha afirmado anteriormente sobre la reiteración de pruebas en la segunda instancia.

En definitiva, procede desestimar el motivo de recurso relativo a la existencia de error en la apreciación de la prueba, lo que, a su vez, tiene incidencia en el examen del siguiente motivo alegado, relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por inexistencia del delito de calumnia.



SEXTO.- Al respecto, considera la recurrente que los hechos, incluso aunque fueran ciertos, no son constitutivos de un delito de calumnia; en primer lugar porque los hechos relatados en la publicación de la asociación podrían ser constitutivos de una infracción administrativa y no necesariamente constitutivos de un delito del artículo 337 del código Penal ; en segundo lugar porque los hechos podrían ser considerados como ciertos si atendemos al propio informe de la guardia civil; en tercer lugar, porque la imputación referida a la persona no puede ser considerada precisa, nítida y determinada pues no se identifica a ningún titular; así mismo, no puede apreciarse ánimo tendencial o intención difamatoria, y todo ello al margen de que no debe perderse de vista en que la solución jurídica debe plantearse en clave de conciliación con los derechos fundamentales de expresión y de opinión; por otra parte de imponerse la pena por un delito de calumnia, la misma debería establecerse en el límite mínimo.

Pues bien, así planteado este motivo de recurso, procede señalar, con la STS número 1023/2012 de fecha 12 diciembre , que con la vigencia del código Penal de 1995, la redacción del artículo 205 del código Penal , --es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad --, ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. La descripción actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo, o en la modalidad de dolo eventual, agotan el tipo subjetivo sin necesidad de exigir dicho animus que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas y derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.

En una palabra: se subjetiviza el tipo de calumnias hasta el extremo de que, desde un punto de vista estrictamente legislativo, lo que realmente importa para constatar la existencia o no del mismo es si el informador actuó con mala fe al imputar a otro un delito, esto es, si lo hizo con conocimiento de su falsedad o con manifiesto desprecio hacia la verdad. Ello significa que en el momento de realizarse la conducta, cualquier imputación delictiva, sea falsa u objetivamente cierta, ya lesionaría el honor de la persona, debiendo calificarse de típica si, además, consta requisito de la interactividad subjetiva, y ello aunque a la postre, ésta resulte ser objetivamente verdadera, es decir, cuando se acredite como tal en el correspondiente proceso.

Dicho lo anterior, y centrándonos ya en los argumentos vertidos por la recurrente, procede rechazar el primero de ellos relativo a que los hechos relatados en la publicación podrían ser constitutivos de infracción administrativa y no de un delito del artículo 337 del código penal . En efecto, si nos atenemos a lo tipificado en este precepto tenemos que la conducta típica consiste en maltratar injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud. Y si se examina el contenido del artículo en cuestión vemos que se acusa directamente al querellante de un maltrato innecesario o injustificado de animales domésticos, y así se significan con la presentación de la denuncia ante la guardia civil, por la presunta comisión de un delito de maltrato animal. Por otro lado, así ha sido entendido por los terceros que se han hecho eco del referido artículo, dado el tenedor de sus comentarios según se desprende de la documental aportada con la querella.

En cuanto a que los hechos podrían ser considerados como ciertos, procede, también, rechazar dicho argumento por cuanto, como se contiene en la sentencia de instancia, obran en autos atestado de la guardia civil e informes de los técnicos de la Junta de Castilla y León que visitaron la explotación, cuya lectura conduce, inequívocamente, a lo afirmado en la sentencia de instancia en contradicción con lo señalado por la parte recurrente. La lectura del artículo y su contraste con lo consignado por la guardia civil y técnicos de la Junta de Castilla y León, más allá de interpretaciones parciales, es definitiva cara a rechazar el presente argumento de la recurrente, entendidos aquellos en su contexto global. En cuanto a la identificación del titular de la explotación, sólo cabe remitirse para contradecir a la recurrente a lo consignado en tal sentido en la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho tercero de la misma; ninguna duda habían y hubo en el momento en que se dio publicidad al artículo de que explotación se trataba.

Por último, con relación a la apreciación de ánimo tendencial o intención difamatoria, procede igualmente ratificar la versión y decisión adoptada en la sentencia de instancia; los argumentos en la misma utilizados a tal fin, --la parte acusada en procede a redactar y publicar unos hechos a pesar de que conocía en el momento de su publicación que los agentes de la guardia civil encontraron en la explotación indicios de los hechos imputados en el artículo, a pesar de lo cual decidieron redactar y publicar la información --, no han sido ni rebatidos ni contradichos, con la necesaria consistencia, por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, como tampoco, por lo dicho, se ha acreditado que los hechos sean ciertos, tal cual vienen relatados en el artículo tantas veces aludido.

También es cierto, en otro sentido, que las libertades públicas de expresión e información, pueden suponer una limitación interna del derecho al honor, igualmente configurado como derecho fundamental de la persona; de donde se desprende que, en principio, ambos gozan de igual rango constitucional, habiendo declarado hasta la saciedad el TC que, dada esa identidad jerárquica, ninguno de ellos tiene en el carácter absoluto respecto del otro, motivo por el que deben los dos enmarcarse en una esfera de interrelación que como es lógico, deriva inevitable conflicto, como consecuencia de la naturaleza plural del orden social y de su dinamismo, siendo imposible establecer a priori criterios genéricos de jerarquización entre ellos. Corresponde, pues, a los órganos judiciales la labor de ponderar ambos derechos con la finalidad de determinar si en el caso concreto del ejercicio de dichas libertades goza de un valor preponderante frente al honor, pudiendo de esta forma quedar justificada la conducta del sujeto al amparo de tales libertades. En este sentido, en el supuesto examinado, no cabe sino concluir en el mismo sentido que ya se hizo en la primera instancia, toda vez que el artículo en cuestión se emite teniendo ya conocimiento de las corroboración realizada por la guardia civil, y por tanto de la no acreditación de la veracidad de los hechos en la forma narrada en el mencionado artículo, con la consiguiente infracción al derecho al honor que supuso para el querellante.

Se rechaza, por tanto, el motivo de recurso examinado, con inclusión de la negativa a modificar la pena impuesta, la cual se mueve dentro de la mitad inferior de la pena, pues según el artículo 206 del código penal la calumnia será castigada con pena de multa de 12 a 24 meses si se propagara con publicidad, habiéndose impuesto la de 15 meses de multa.

SEPTIMO.- El siguiente motivo de recurso versa sobre el tema de la responsabilidad civil impuesta a la parte acusada, €1500 en concepto de daño moral, que la juez a quo justifica señalando que la imputación de los hechos descritos en el relato fáctico de su resolución, produce un perjuicio moral al denunciante que debe ser resarcido, todo ello teniendo en cuenta aunque sólo sea el contenido de los comentarios que en las redes sociales se produjeron como consecuencia de la publicación realizada.

Discute dicho pronunciamiento alegando, tal como hizo anteriormente, que los hechos reseñados de haberse producido no serían necesariamente constitutivos de delito, que la juzgadora defiende un determinismo según el cual la publicación tendría como consecuencia necesaria el contenido de determinados comentarios, que las recurrentes no pueden ser consideradas responsables de lo que terceros afirmen, pudiendo el denunciante iniciar las acciones que considere convenientes contra ellos, y que no se ha podido contar con el testimonio de el denunciante.

Ninguno de tales argumentos son operativos en orden a la finalidad pretendida por la recurrente. Al margen de que algunos ya han sido contestados anteriormente, como es el relativo a que los hechos no serían necesariamente constitutivos de delito, y partiendo de que el daño moral viene representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona puede producir ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad, es lo cierto que en el supuesto examinado se ha producido tras la publicación del artículo, un daño al querellante cuya reparación, aunque no atienda a la reintegración de un patrimonio, procede, en orden a proporcionar al mismo una satisfacción como compensación al sufrimiento causado.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la infracción de normas del ordenamiento jurídico en base a las circunstancias eximentes, subsidiariamente atenuantes, que entiende la parte recurrente no han sido apreciadas en el caso, --obrar en defensa de los derechos ajenos y obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo --, procede su examen por separado.

En cuanto a la de obrar en defensa de derechos ajenos, la basa la parte recurrente en que no se puede considerar necesaria la existencia de una sanción por maltrato animal para la aplicación de dicha circunstancia. Es evidente que la aplicación de la misma no procede, en ninguna de las formas señaladas, en tanto que el juicio de racionalidad de la defensa, que ha de interpretarse fundamentalmente de acuerdo a criterios objetivos, ha de valorarse de forma flexible y circunstanciada a cuantos elementos concurren en el caso concreto: naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto, posibilidades de defensa existentes, impacto psicológico producido por el ataque del agredido, fortaleza física de ambas partes, etc., de manera que no puede exigirse a quien se defiende una serenidad de ánimo tal que le permita proceder a desplegar una reacción impecable, seleccionando aquellas medidas de defensa más proporcionadas, con un cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión. En el caso, las posibilidades de defensa ciertamente pasaban por la utilización de los cauces que la normativa sobre la materia ponía a disposición de la acusada, en su calidad de denunciante, de situaciones, desde su punto de vista, irregulares.

Lo propio acontece con la segunda circunstancia alegada, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho. Obrar en el cumplimiento de un deber se refiere a deberes de naturaleza jurídica, y el deber jurídico, que es aquel impuesto por una norma jurídica, se diferencia de los deberes de naturaleza moral, religiosa, ética o aquellos de conveniencia social. Y en el caso, la acusada pudo, y así lo hizo en principio, poner en conocimiento de la autoridad o sus agentes los hechos a su modo de ver delictivos, pero en modo alguno, una vez realizada tal denuncia, era necesaria la publicación de su artículo, al menos mientras la guardia civil finalizaba sus investigaciones.

NOVE NO .- Con relación al último argumento sobre la imposición de costas que se hace en la sentencia de instancia, procede a admitir la pretensión de la recurrente en línea de que dicha condena fue solamente por el delito de calumnias y no por el de injurias, por lo que la sentencia debe imponer costas reducidas a la mitad de las devengadas en la primera instancia por la parte acusada.

DECIMO.- No se imponen las costas procesales de la presente alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amparo y de Defensa Animal Zamora contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado número 12/2018, confirmamos dicha resolución, salvo en lo relativo a que se imponen únicamente la mitad de las costas devengadas en la instancia, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.