Sentencia Penal Nº 21/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000021/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza a quince de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 12/2019, por el delito de abusos sexuales, interpuesto por el acusado
Fernando , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez y dirigido por el letrado D. Juan
Pablo Ortiz de Zarate, contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2019, por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sumario 32/2018, la acusación particular Penélope , representada por la
Procuradora Dª Mª Julia Bordetas Aguado y asistida por la letrada Dª Eva Mª Escanero Cervera, DIRECCION000
., como responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Morellón Usón y asistida por
el letrado D. Pablo Solá Marti, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente, según el orden establecido por la Sala, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sumario nº 32/2018, con fecha 11 de enero de 2019 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado acreditado que el acusado Fernando , mayor de edad, y con antecedentes penales, en la actualidad, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencias fechadas el 21/10/2015 por delito contra la seguridad del trafico, el 27/6/2016 por delito de corrupción de menores, y el 20/6/2016 por delito contra la seguridad del tráfico, estuvo impartiendo clases de inglés por cuenta de DIRECCION000 , en los campamentos de verano del Centro Deportivo DIRECCION001 durante los años 2009 y 2010 en el primer turno, desde el 22 de junio hasta el 3 de julio en el año 2009, y desde el día 21 de junio hasta el día 2 de julio en el año 2010, en el grupo de medianos, siendo conocido por los alumnos como Raimundo .

Penélope , nacida el NUM000 de 1999, participo en los citados campamentos de verano, durante los años 2009 y 2010 en el primero turno, siendo Raimundo , su monitor y su tutor, en el año 2009 se sentía tratada con especial atención y cariño por el acusado, que si bien le hacia ver que era una chica traviesa, no la regañaba, aunque dicho año no ocurrió nada.

En el verano de 2010 Penélope que entonces tenia diez años, fue nuevamente inscrita en los citados campamentos, coincidiendo de nuevo con el acusado, el cual aprovechándose de la edad de la menor, y de su vulnerabilidad, efectuó sobre la misma diversos comportamientos de naturaleza sexual para satisfacer su propio instinto, sin que la menor supiera entonces reaccionar y comprender con certeza lo que estaba haciéndole el acusado, siendo incapaz de decirle que no.

Así acompañaba a la menor varias veces al día, a los baños y vestuarios de niñas, le decía que se pusiera de pie, acababa con los pantalones y bragas bajados, y le metía los dedos en la vagina.

En otra ocasión con la excusa de que tenia que limpiar pinceles fueron al baño, y le volvió a meter los dedos en la vagina,.

En una ocasión estando ambos en el baño, le metió el pene en la boca, mientras le sujetaba la cabeza, estuvo poco rato, ya que entró la limpiadora, y en otra ocasión intentó penetrarla vaginalmente, si bien no lo consiguió.

La felación y el intento de penetrarla vaginalmente ocurrió solo una vez, y los demás hechos sucedieron varias veces.

La menor estuvo en el campamento durante 10 días.

A su madre le decía que había un profesor que la estaba molestando, sin concretar mas, y que no quería ir, pero ella le decía que no le hiciera caso, y que le dijera que la dejara en paz.

La ultima vez que ocurrieron estos hechos, un chico de los campamentos le dijo que Raimundo le estaba esperando en los vestuarios, porque quería hablar con ella, que cuando llegó, como allí también había un aula, cerro la puerta con llave, había una mesa larga de madera y Raimundo le pidió que se bajara los pantalones y las bragas, y le introdujo los dedos, que ese día se echó a llorar, y que al verla Raimundo le dijo que le pasaba, dándole un beso en la boca, le dijo que parase y lo hizo, pero que no se lo contara a nadie que era su secreto.

Después de terminar el campamento no volvió a saber nada de Raimundo .

Que pasaron tres años, no habiendo dejado de pensar en lo que le había pasado durante el campamento de 2010, y la gravedad de lo que el acusado le había hecho, siendo incapaz de verbalizar todavía lo ocurrido.

Penélope tenia baja autoestima, y niveles de alta ansiedad, ella recibía tratamiento psicológico desde antes de producirse estos hechos, en el año 2008, por problemas de adaptación social, ya que era adoptada, siendo incapaz de verbalizar lo sucedido, hasta muy posteriormente.

Penélope escribió una carta fechada el 3/9/2013 dirigida a su madre Gabriela , contándole las cosas que durante aquel campamento de verano le había pasado con el profesor de ingles, ya que era incapaz en ese momento, de hablar del tema, y entre otros extremos decía :'Yo tenia diez años cuando ocurrió, ahora tengo 14 años, y Fernando , el profesor me hizo hacer cosas que no quería, al principio solo me hacia caso a mi, me hacia la pelota, pero la cosa fue a más, y me hizo chupársela, el pene, y el me la chupó, la vulva. Me lo metió, y el ultimo día me puse a llorar, porque no podía mas, y me preguntó que me pasaba, y le dije que no podía mas, y me besó en los labios, y me dijo que no se lo contara a nadie nunca.

Se lo conté a mi madre, y a mi psicólogo, y a Mónica , la mejor amiga de mi madre. A nadie mas, pero a nadie le he contado todo porque me daba vergüenza, y no quiero que pase nada porque para que pase algo hará falta reencontrarme con Fernando , y no quiero ni puedo'.

Que cuando su madre se enteró por una carta que ella le escribió en el año 2013 de lo que le había pasado, quería denunciar pero ella todavía no estaba preparada.

Asimismo también se lo contó a una amiga de su madre llamada Mónica por whassat, diciéndole que a los 10 años fue acosada en DIRECCION001 , que todos los días, le había sucedido durante dos veranos, que le quiso meter el pene, pero como su agujero era muy pequeño, no pudo, que inmediatamente se puso en contacto con la madre de Penélope , y le dio la impresión de que lo sabia y no quería hablar de ese tema, ya que Gabriela pensaba que le iba a perjudicar a su hija, si bien Mónica le aconsejó que debía denunciar.

Penélope buscó a Raimundo en las redes sociales en twiter, y en Instagran, en el primero tenia cuenta con el nombre de Pelirojo , y le envió un correo electrónico, en las navidades de 2014, y el acusado le contestó ' Penélope , eres la de DIRECCION001 , increíble no me lo creo. Beso y buen año, Penélope no recuerda si le dijo que le iba a denunciar.

Fernando buscó a Penélope en Instagran, en agosto y septiembre de 2014, y el envió mensajes diciéndole :'¿Qué tal te va la vida?, respondiéndole ¿ Que quieres?, nada, pero¿ me dejas seguirte o no?, para?, me hace ilusión, no eres mi amigo, no hace falta solo quier ser follower, yo no tengo followers, tengo conocidos y amigos y tu no estas en ese grupo'.

Penélope , acompañada de su madre Gabriela , con fecha 18/8/2017, presentó denuncia por estos hechos ante la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Aragón." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS al acusado Fernando , en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales a un menor de 13 años de edad, con acceso carnal, tipificados en los artículos 181pº1 y 2 , articulo 182 pº 1 y 2, en relación con el articulo 180.1 , 3 º, y 4º en su inciso primero , y articulo 74 del Código Penal , preceptos aplicables anteriores a la reforma del Código Penal, por la LO 5/10 que entró en vigor el 23 de diciembre, vigente cuando ocurrieron los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante todo el tiempo de la condena, para realizar profesión, oficio, o voluntariados contratado a través de fundaciones, asociaciones, o cualquier tipo de entidad relacionado con menores, por un tiempo de cinco años, articulo 192.3.2º del Código Penal , así como la libertad vigilada por un periodo de cinco años, con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximación y comunicación con la victima del delito, a una distancia inferior a 500 metros, de Penélope , su domicilio, lugar de estudios o trabajo, o de cualquier otro que se encuentre, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio con la victima por un periodo de 5 años, artículos 192.1 , 95 , 96.3 3 ª, 105.1.a , 106.1 .e y f del Código penal , más costas procesales totales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar civilmente en concepto de daños morales y secuelas a Penélope , en la cantidad de 11.600 euros mas intereses legales.

Asimismo se hace constar reserva expresa de acciones civiles respecto de la responsabilidad civil subsidiaria."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, en cuyo suplico solicitaba la estimación del recurso, se venga a revocar la referida sentencia, declarando la libre absolución de Fernando , con todos los pronunciamientos favorables.

La representación procesal de Penélope interpuso asimismo recurso de apelación en el que solicitaba nueva sentencia por la que se declarase la vulneración del derecho a la intimidad de la victima y en consecuencia se eliminase de la causa el informe pericial de la defensa y en su defecto se eliminasen los puntos 4 y 5 asi como se elevase la condena a 9 años y 3 meses de prisión o subsidiariamente a 8 años y 6 meses de prisión más penas accesorias y prohibición de aproximación a distancia no inferior a 500 metros de Penélope y la prohibición de comunicarse por cualquier medio por periodo de 12 años elevando igualmente el periodo de libertad vigilada post penitenciaria a 10 años y así mismo que se condenase como responsables civiles subsidiarias a las empresas DIRECCION000 . y Club de Natación DIRECCION001 .

Conferido traslado, las partes interpusieron escritos de impugnación de dichos recursos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 12/2019 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que, como probados, se expresan en la sentencia recurrida, teniéndolos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la defensa.

En el primer motivo del recurso se alega infracción del principio de presunción de inocencia.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, 'lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, porque solo a éste corresponde la función valorativa ( STS nº 672/2007, de 19 de julio).

En el presente caso, se han practicado una serie de pruebas de cargo que la propia defensa relaciona (para combatir su valoración) en su escrito de recurso: la declaración de la víctima, las de otros testigos entre los que estaban la madre de aquella y la de una amiga de la madre; documental consistente en conversaciones entre la víctima y el acusado; carta manuscrita de aquella; testificales periciales psicológicas; informe médico forense; informe de la oficina de la víctima. Sobre todo ello ha formado la sala su convicción.

No puede por tanto entenderse que ha habido tal vulneración. Y de hecho, lo que sostiene la recurrente es que ha existido un error en la enervación de la presunción de inocencia y de la valoración de las pruebas practicadas y a partir de ahí analiza cada uno de los elementos de la prueba de cargo. Con ello, en realidad, no se está denunciando una vulneración de aquel principio, sino error -errores, por lo que enseguida diremos- en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- En efecto, la propia recurrente indica que se pasará a analizar a continuación cada elemento de la prueba de cargo, de forma individualizada, salvo en los apartados f) y g), y h) e i), que se agruparán por motivos prácticos.

Hemos de recordar, como hemos indicado en ocasiones anteriores, que aunque, en principio, en el recurso de apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia, así, SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

Con base en lo expuesto, hay que entender que el uso que haya hecho el tribunal de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige para acoger el error en la valoración de las pruebas la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, lo que no sucede en el presente caso.

Por tanto, no concurriendo dichos defectos, no corresponde a esta Sala de apelación realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada ante el tribunal de instancia para sustituir su valoración por la del recurrente o por la de esta Sala, puesto que la Audiencia Provincial ha dictado su sentencia con prueba de cargo suficiente y válida -como ya se ha expuesto- y la ha valorado razonablemente.



TERCERO.- Lo anterior bastaría para desestimar el motivo pues, hay que insistir en ello, no se denuncia un notorio error sino que se lleva a cabo una subjetiva revaloración de la prueba.

Añadiremos, no obstante, lo que sigue.

A propósito de la testifical de la víctima, aduce la defensa que no es atendible, porque adolece de lo que considera contradicciones insalvables. Realmente lo que cuestiona la defensa es la credibilidad de la testigo.

Aquellas consistirían, en primer lugar, en que Penélope contó a la amiga de su madre que había sufrido abusos por parte del acusado en 2009 y en 2010, mientras que en la denuncia policial y con posterioridad ha declarado que en el campus de 2009 no pasó nada. Pues bien, aun cuando la testigo de referencia declaró que los hechos sucedieron en los dos veranos, no hay contradicción alguna entre las propias declaraciones de la víctima, que en todo momento ha sostenido que los abusos se produjeron en el campus de 2010, y así lo recoge la sentencia como hecho probado. Que en dicha sentencia se consigne, en el primer párrafo de los hechos probados, que el acusado impartiera clases de inglés no solo en el campamento de verano de 2010, sino también en el de 2009, desde el 22 de junio hasta el 3 de julio, y dado que se dice que en dicho año no ocurrió nada, no resulta contradictorio con la declaración de la citada, que manifestó que en 2009 no pasó nada.



CUARTO.- Trata la recurrente de desacreditar este fundamental testimonio, a continuación, señalando que el acusado no pudo coincidir en el campus de 2009 con la niña porque no estuvo contratado por DIRECCION000 en las fechas que se indican en la sentencia. Efectivamente, consta la nómina aportada (folio 157 del rollo de la Audiencia) en la que figura que el período de liquidación es el de 6 al 31 de julio de 2009. Esa divergencia obedece, probablemente, a que en la carta remitida por DIRECCION000 al juzgado de instrucción (folio 159 de las diligencias) se indica que el acusado fue profesor desde el día 21 de junio al 2 de julio en el año 2009. En la carta remitida por DIRECCION001 (folio 126) se indica que no conservan documentación acreditativa de las fechas y grupos concretos en que intervino el investigado. La víctima, en su declaración en el Juzgado (folio 91) sin referirse a fechas concretas, declaró que el primer campamento fue en julio y el segundo en agosto.

Esa falta de correlación entre las fechas, por tanto, resulta irrelevante y en absoluto tienen entidad para restar credibilidad al testimonio de aquella.



QUINTO.- Se compara también la descripción de los hechos contenida en la carta que la víctima dirigió a su madre, con la vertida en la denuncia, y así, señala que en la carta se habla de que ella chupó el pene pero no de que se lo introdujera en la boca, se habla de que le metió el pene, no que se lo intentó meter y no pudo...

Pero ni estos matices, que subraya con las definiciones precisas del diccionario de la RAE, ni el hecho de que la psicóloga mencionara en su informe que Penélope le refirió un episodio de 'tocamientos', ni la gratuita afirmación de que Penélope fue inducida y conducida por las preguntas del presidente del tribunal, ni el hecho de que Penélope dijera no recordar algunos de los detalles sobre los que minuciosamente se le preguntó, desvirtúan la clara declaración de la víctima.



SEXTO.- Esta Sala ha visionado la grabación del juicio, y considera que el tribunal de instancia no ha incurrido en error ninguno, pues la declaración de la testigo Penélope fue segura, coherente y verosímil, aun cuando a alguna de las preguntas que se le formularon no pudiera responder con precisión por no recordar los detalles (así, no se acordaba de si ella se bajó los pantalones o se los bajó el acusado, etc), lo que se comprende perfectamente dado que denunció los hechos siete años después de producidos, y que solo contaba con diez años cuando ocurrieron. Es natural, y así lo considera esta Sala, que la niña no tuviera, en el momento de los hechos, la necesaria presencia de ánimo para contar a su madre lo ocurrido. Como declaró en la vista a preguntas del Ministerio Fiscal, era pequeña y no sabía exactamente lo que estaba pasando aunque sabía que no era normal.

SÉPTIMO.- No es incompatible (contradictorio, dice la recurrente) el relato de la víctima cuando dijo a su madre que un profesor la molestaba en clase y que ésta no notase nada raro en la niña, o que en una ocasión en la que madre e hija encontraron al monitor por la calle y la niña no le contara nada en aquel momento, con la denuncia posterior de unos abusos sexuales. El relato no deviene inconsistente, como pretende la defensa, por el hecho de que el acusado se interesara por ella en las redes sociales sin ningún tipo de connotación, o que otros compañeros del campus traídos como testigos, la recordaran como una niña simpática y no triste.

Tampoco es cierto que, como se sostiene en el recurso, la sentencia se limite a aceptar la versión de la denunciante sin búsqueda de corroboraciones ni exposición de la razón de convicción. Antes al contrario, la sentencia ha completado su convicción con otra serie de pruebas tal como hemos indicado antes.

Así, el testimonio de la madre de la niña, que en absoluto pierde credibilidad, como pretende la defensa, por lo declarado por Mónica , amiga de la madre, y a quien la niña contó lo sucedido. No compartimos la apreciación que hace la recurrente de que sólo la ausencia de credibilidad de lo narrado por la niña explica la inacción de la madre y la separación de ambas amigas. Mónica expuso en la vista y explicó que la madre pensaba que airear los hechos podría perjudicar a Penélope , que intentaba protegerla, pero ella le dijo que no era bueno que la niña creciera con eso, y de ahí que se distanciaran. Dijo también (es médico forense de profesión) que es frecuente que hechos de este tipo se denuncien después de años, porque las víctimas están muy expuestas y de hecho por eso declaran detrás del biombo. En fin, dijo, (y en esto coincidió con lo manifestado por otros psicólogos que trataron a la niña y con los forenses que depusieron en la vista), que creyó completamente a la niña. Y es completamente irrelevante que la madre manifestara que Mónica y ella no dejaron de ser amigas a raíz de los hechos, y Mónica dijese que lo acontecido las separó.

La carta escrita por la víctima en 2013 y obrante en las actuaciones y que igualmente se cuestiona por la recurrente, nada tiene de sorprendente, frente a lo que se afirma en el recurso. Es perfectamente entendible que, aunque la niña le hubiera dicho antes algo a su madre, y a la psicóloga, pusiera después por escrito y de modo más preciso la vivencia, siendo también lógico lo que dice en el sentido de que ... a nadie le he contado todo porque me daba vergüenza... Y ni los hechos son esencialmente divergentes con lo denunciado, ni carecen de detalles ( me hizo chuparle el pene...).

En fin, la recurrente cuestiona también las periciales practicadas. Las de los psicólogos Sra. Pilar y Sr. Juan Alberto , porque dice que carecen de valor probatorio como prueba de cargo. Pero ambos trataron a la niña, y declararon, como se ha dicho, que lo que ésta fue contando les pareció creíble y que era sincera. El dato de que la niña hubiese estado en tratamiento sicológico antes (desde 2008, según refirió la propia madre en la vista) por problemas de adaptación escolar u otros, no quita para que hechos tan graves y a edad tan temprana le hayan dejado secuelas, como afirmaron los forenses y como es normal.

Frente a todo este acervo probatorio, y pese al esfuerzo de la defensa, careen de fuerza de convicción las propuestas por dicha parte: pericial del Dr. Abel sobre la presentada por la acusación, documental y testificales antes aludidas.

Por cuanto ha quedado expuesto, el recurso se desestima.

OCTAVO.- Recurso de la acusación particular.

En el primero de los motivos se alega 'vulneración de los artículos 19 y 22 del Estatuto de la Víctima y 18 y 24 de la CE'. Con invocación de tales preceptos, indica la parte que debió inadmitirse la prueba pericial aportada (informe de la defensa) o en su defecto, excluir aquellas partes que atentan contra la intimidad y dignidad de la denunciante, cuyo derecho a la intimidad entiende se ha vulnerado.

En el Fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada se expresa: La acusación particular interpuso como cuestión previa la impugnación del informe psiquiátrico de la defensa ya que infringía los artículos 19 y 22 del Estatuto de la Víctima, y el derecho a la intimidad, afectando a la vulnerabilidad de la víctima, ya que para realizar dicho informe el perito se basó en el atestado íntegro que el letrado le entregó, así como todos los informes médico forenses y psicológicos de la víctima, sin haber pedido testimonio al juzgado previamente tachando los datos personales de la víctima o en otro caso, que sobre todo no se tenga en cuéntale párrafo cuarto y quinto de dicho informe. (...) no entendemos que ello vulnere la intimidad y dignidad de la denunciante, y los artículos 19 y 22 del Estatuto de la victima dicen que las autoridades y funcionarios encargados de la persecución de un delito deberán impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, y no nos encontramos con este supuesto ya que se dio toda la documentación al perito de la defensa, para en el ejercicio del derecho de defensa, pudiera tener la documentación para emitir su informe sin perjuicio de que si así lo considera la acusación debería interponer la correspondiente denuncia por revelación de secretos...

Estaríamos, pues, ante la impugnación de una prueba por vulneración de un derecho fundamental. Pero lo que se pide en el recurso de apelación no es la nulidad de la prueba (aunque se dice que no es ajustada a derecho a causa de dicha vulneración) y por tanto de la sentencia. Ello se comprende, ya que se trata de una prueba de la defensa y la sentencia es condenatoria. Lo que se pide es que se elimine de la causa el informe pericial o, subsidiariamente, se eliminen los apartados 4 y 5 del mismo.

Esa solicitud no está amparada ni en la LECrim ni -tal como viene a entenderlo la sentencia impugnada- en la regulación contenida en el art. 22 de la Ley 4/2015 en su referencia a que '... todos aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso, adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad...' Se trata de que no se difundan fuera del procedimiento datos que puedan permitir la identificación de las víctimas. Pero aquí no se ha producido la difusión de una información que permita identificar a la víctima pues, aunque los datos de la menor no hubiesen sido tachados de los informes que se facilitaron al perito en cuestión para la realización de su informe, ello no rebasaría el ámbito interno del proceso. El secreto del sumario, como regla que recoge el art. 301 de la LECrim, se refiere a los terceros, no a las partes. Lo que haya ocurrido con las informaciones aparecidas en los medios, de igual modo que si el perito o las partes que tuvieron conocimiento de los datos, los utilizaran indebidamente, podrán dar lugar a las consecuencias que procedan, pero ello no afecta a la corrección de la sentencia.

NOVENO.- En cualquier caso, y en relación con el derecho a la intimidad del testigo, diremos que ni siquiera la protección, no ya de sus datos identificativos, sino incluso de otros datos relativos a su esfera íntima, gozan de protección absoluta. Ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia 381/2014 de 21 de mayo) que el derecho a la intimidad no debe concebirse como un derecho absoluto. Este puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el sacrificio que comporta la injerencia se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, sea proporcionada para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. De ahí que se exprese en dicha sentencia que: El interés público propio de la investigación de un delito y, más concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legitima que puede justificar la realización de una intervención que recaiga sobre la esfera íntima del testigo para la obtención de una información en principio reservada a la acción y conocimiento de los demás.

Por lo que antecede, el motivo se desestima.

DÉCIMO.- Se alega en segundo lugar indebida aplicación de los arts. 181 1 y 2, 182 1 y 2 en relación con el art. 180.4 en su inciso 1º y art. 74 del CP.

Se razona en el recurso que, constando en el apartado de hechos probados de la sentencia que el acusado se aprovechó de la edad de la menor (10 años) y de su vulnerabilidad, se está reconociendo la existencia de prevalimiento sobre aquella. Por tanto -razona la recurrente- la horquilla del tipo básico estaría entre 7 y 10 años, pero si atendemos a la continuidad delictiva asimismo apreciada en la sentencia debe imponerse - señala- la pena de la infracción más grave en su mitad superior hasta la pena superior en grado en su mitad inferior, por lo que la horquilla estaría entre 8 años y 6 meses a 10 años. Si atendemos a que la sentencia acoge en la relación de hechos probados el prevalimiento entendido este como agravante, estaríamos en una horquilla entre 9 años y 3 meses a 10 años.

La sentencia condena por un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a una menor de 13 años de edad, y, según se dice en el FD segundo, con prevalimiento al ser el acusado profesor de la menor, y expresa en el FD tercero: Asimismo de conformidad con los artículos 181 p. 1 y 2 , artículo 182 pº 1 y 2 en relación con el artículo 180.1 3 º y 4º en su inciso primero y artículo 74 del Código Penal , vigente cuando ocurrieron los hechos en el verano de 2010, por tanto anterior a la reforma de la LO de 22/6/2010 que entró en vigor el 23/12/2010, la pena debe imponerse en su mitad superior que oscila entre 7 años y 10 años de prisión, y de conformidad con el párrafo primero apartado sexto del artículo 66 del código penal , teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la gravedad del hecho, se fija la pena a imponer al acusado en 8 años de prisión.

Aunque se hace mención tanto a las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 como a la continuidad delictiva, lo cierto es que la pena impuesta corresponde a la penalidad resultante de tener en cuenta únicamente aquella, lo cual es acertado, por lo que sigue.

Como decimos, se alude a la circunstancia 4ª del 180.1 en la fundamentación de la sentencia y en el fallo, pero en los hechos probados no se recoge el prevalimiento. En efecto, tal como se señala en el recurso, lo que en el apartado correspondiente declara la sentencia es que... el acusado, aprovechándose de la edad de la menor y de su vulnerabilidad....

Pues bien, lo que ahí se describe encajaría, no en la en la circunstancia nº 4º sino en la del nº 3º del artículo 180.1 del CP (siempre en la redacción aplicable al tiempo de producción de los hechos): Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

Ahora bien, debe recordarse la STS 1342/2003 de 20 de octubre:... la agravación prevista en el apartado 2 del art. 182 CP no es aplicable a este concreto hecho. En dicho apartado se establece que la pena señalada en el anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el art.

180.1. En ninguna de dichas circunstancias, sin embargo, puede ser subsumida la conducta a que se refiere el motivo que examinamos. No lo puede ser en la circunstancia 3ª, so pena de infringir el principio 'non bis in idem', porque la edad menor de trece años del ofendido ya ha sido tenida en cuenta para considerar no consentidos los abusos sexuales de que fue víctima . Y tampoco cabe incardinar la conducta en la circunstancia 4ª del art.

180.1 CP porque en la declaración probada no aparece descrito el prevalimiento de una situación de superioridad distinta o sobreañadida a la creada por la edad del ofendido y por la facilidad que la misma deparaba al acusado para el logro de sus propósitos. Por tanto, la pena señalada en el apartado 1 del art. 182 CP -cuya aplicación a los accesos carnales por vía anal o bucal realizados por el acusado no puede plantear duda alguna- tendrá que ser impuesta en su mitad superior en razón de la calificación del hecho como delito continuado pero, sobre dicha agravación, no podrá operar además la prevista en el apartado 2 del mismo artículo.

Es decir, que si la minoría de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada por vulnerabilidad por edad, ya que, como expresa la STS de 18 de marzo de 2015, la menor edad de la víctima no puede servir para afirmar su falta de consentimiento y a la vez para agravar la acción no consentida, sin incurrir en bis in idem.

Y la circunstancia del nº 4 se tipifica así: Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una situación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Como se expresa en la STS de 5 de noviembre 2009, la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene.

Es decir, el prevalimiento debe valorarse como el aprovechamiento de una situación más favorable para la comisión del delito como consecuencia de aquella relación.

Pero para poder dar lugar a la agravación por prevalimiento (siempre a partir de los hechos declarados probados) y como se desprende de la sentencia antes citada, no basta con el automatismo que resulta de la simple constatación de que el acusado es profesor y la víctima alumna, pues sería preciso que en los hechos constase el aprovechamiento, por parte del acusado, de la situación de superioridad que le confería su condición de profesor u otra, pero lo que se dice que se aprovechó de su edad y vulnerabilidad. Y aunque el término 'aprovechar' tiene un significado de prevalerse, no se refleja ahí que el acusado se haya servido de una ventaja diferente a la que le proporciona el hecho de ser él un adulto, y la víctima una menor.

Sucede, por otra parte, que la apelante no pide que se modifiquen los hechos probados, y en cualquier caso esta Sala tampoco podría hacerlo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 792.2 LECrim.

La STS 634/2018. de 12 de diciembre declara expresamente: En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2, 1369/2003, de 1.07, 945/2004 de 23.7).

Y en la STS 438/2018, de 3 de octubre, se excluye la posibilidad de completar los hechos probados en perjuicio del reo. Dice esta resolución: 'Esta Sala ha permitido, en ocasiones, completar el relato fáctico con los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre que se trate de complementos y no de hechos nuevos.

No ha autorizado, sin embargo la incorporación de hechos en contra del acusado, ni tampoco la interpretación de un razonamiento contenido en la fundamentación jurídica para modificar el sentido de un hecho que se ha declarado probado. Se prescindirá, por lo tanto, en el examen del motivo, de aquellos aspectos que excedan esos límites'.

En definitiva, los hechos se subsumen en el artículo 182 del CP (redacción anterior a la reforma de 2010 y aplicable al caso por el tiempo en que ocurrieron los hechos y ser norma más favorable), abusos sexuales consistente en acceso carnal, castigado con pena de 4 a 10 años. Pero, por lo que acabamos de indicar, no es de aplicación el apartado segundo de este artículo que dice que La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 180.1 de este Código .

Procede, así, imponer la pena señalada al delito en su mitad superior pero únicamente por aplicación de la regla de la continuidad delictiva ( art. 74 CP). Es decir, de 7 a 10 años, por lo que nada hay que objetar al resultado al que llega la sentencia, al imponerla en 8 años.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse en este punto.

UNDÉCIMO.- Combate también la parte el pronunciamiento de la condena en cuanto a penas accesorias. Pero en el recurso no se alega infracción de norma sustantiva, sino que expresa que en el fallo de la sentencia se refleja que aquellas se imponen durante todo el tiempo de la condena pero a renglón seguido lo limita a 5 años. Y realmente, no se infringe norma alguna, dado que con arreglo a lo dispuesto en el art. 192.2 CP en su redacción aplicable al tiempo de los hechos, El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años .

No se comprende la alegación que se hace a continuación en el sentido de que no ha habido pronunciamiento en lo relativo a la pena accesoria de prohibición de aproximación a distancia no inferior a 500 metros de la víctima, o la de comunicarse con ella, pues, como es de ver por lo consignado en los antecedentes de la presente sentencia, están incluidos en el fallo los pronunciamientos en cuestión. Y el tiempo por el que se establece, (cinco años) se ajusta asimismo a lo previsto en el artículo 105 del CP, por lo que no procede acoger dicha alegación.

DUODÉCIMO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia infracción del artículo 120.3 y 4 del CP relativo a la responsabilidad civil subsidiaria en relación con el art. 1144 del Cc.

Se queja la parte de que la sentencia no hace pronunciamiento condenatorio del Club de Natación DIRECCION001 ni de DIRECCION000 , y considera que el primero será responsable civil subsidiario por aplicación del artículo 120.3 del CP ya que los hechos se realizaron en sus instalaciones (culpa in vigilando) y DIRECCION000 lo será por ser el empleador (culpa in eligendo).

Tal como se dice en la sentencia, DIRECCION001 no fue llamado al proceso, por lo que no cabe en modo alguno pedir su condena so pena de producirse indefensión.

La parte razona que, pese a que el juzgado de instrucción puso en conocimiento de DIRECCION001 la existencia de la causa, no designó abogado ni procurador para la defensa de sus intereses, cosa que si hizo DIRECCION000 . Y -razona- si DIRECCION001 no se personó pudiendo hacerlo, ello no debe ser argumento suficiente para no hacer pronunciamiento condenatorio respecto de dicha entidad. Esta acusación -continúa- en su escrito de conclusiones provisionales dirigió la acusación contra ambas mercantiles, solicitando que ambas fueran requeridas para comunicar la compañía de seguros que tenían contratada en el momento de suceder los hechos. La Audiencia Provincial al examinar la pertinencia el escrito y su admisión o no de la prueba propuesta inadmite la prueba consistente en el requerimiento a las mercantiles para comunicar el nombre de las aseguradoras pero no hay pronunciamiento alguno respecto a la acusación dirigida contra las mercantiles Club Natación DIRECCION001 y DIRECCION000 . ...

Como de forma reiterada ha señalado el Tribunal Constitucional (entre otras sentencias de 2 de julio y 2 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1988), el derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el principio de contradicción y el derecho de defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte.

Es cierto que, como dice la recurrente, DIRECCION001 conoció la existencia del procedimiento. Ahora bien, ello no basta, pues no se incluyó en el auto de apertura del juicio oral (únicamente se dirigió el procedimiento contra la DIRECCION000 ) que adquirió firmeza, ni por tanto se le dio el traslado previsto en el art. 652 LECrim.

ni fue citada como responsable civil para el acto de la vista oral, (únicamente fue citada la secretaria de dicha entidad pero en calidad de testigo), por lo que es evidente que con su condena se vulneraría el art. 24.1 de la Constitución Española.

DECIMO

TERCERO.- Se pide asimismo en el recurso que se condene como responsable civil subsidiaria a la empresa DIRECCION000 . La representación de DIRECCION000 se opone a dicha petición de la acusación particular alegando que, al margen del hecho objetivo de que fuera la empleadora del acusado, deben aplicarse los criterios sentados por el TS en materia de responsabilidad civil subsidiaria y que se fundamentan en la culpa in eligendo y la culpa in vigilando como ejes sustanciales de dicha responsabilidad, y que dichas notas no concurren en el caso.

El art. 120.4 del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que cometieran sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Dice la STS 707/2017 de 27 de octubre: En la sentencia de esta Sala 260/2017, de 6 abril , recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal (...) se interpreta el art. 120.4 del C Penal en el sentido de que '...debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria . Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones' ( STS. 47/2006 de 26.1 ).

Pero también debe descartarse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 - que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil , admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS.

89/2007, de 9.2; y 51/2008, de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014, 'que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria , pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002), extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.

Lo relevante -precisa la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte ( culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando ', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo , conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum ' ( Sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

La STS 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26.1 ).

Por tanto, acaba señalando la sentencia 260/2017 , la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

A la luz de esta doctrina, y no discutiéndose en el caso que DIRECCION000 . contrató al acusado, creó el riesgo para terceros, y habiéndose producido los hechos en el contexto de su actuación como profesor, aquella que soportar las consecuencias negativas que en el plano civil se han producido.

Se impone, en consecuencia, la estimación del recurso en este punto.

DECIMO

CUARTO.- En lo que hace a las costas procesales son de aplicar los arts. 239 y ss LECr , de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero , y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad en ninguno de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fernando contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2019, dictada por la secc. 3ª, de la AP de Zaragoza en los autos Sumario nº 32/18.

2. Estimar en parte el recurso formulado por la acusación particular contra la misma sentencia, que revocamos en el único sentido de declarar la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION000 . en el pago a Penélope de la cantidad de 11.600 € mas intereses legales.

3.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.