Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 24/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 21/2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE VÉLEZ RUBIO
P. ABREVIADO Nº 9/18
ROLLO DE SALA Nº 24/2019
En Almería, a 22 de enero de 2020.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Único de Vélez Rubio, seguida por un delito contra la salud pública contra los acusados Paula con
DNI nº NUM000 , hija de Guillermo y Raimunda , mayor de edad, natural de Lorca (Murcia), sin antecedentes
penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aliaga
Monzón y defendida por el Letrado Sr. García Tomás; Leon con DNI nº NUM001 , hijo de Rosaura y
Lucas , mayor de edad, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Ramos Hernández y defendido por el Letrado Sr. Padilla Salvador; Matías , con
DNI nº NUM002 , hijo de Octavio e Virginia , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Mellado y defendido por la
Letrada Sra Cano López, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción publica
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de solicitud de mandamiento de entrada y registro efectuada por la UOPJ, incoándose Diligencias Previas n.º 144/2018. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 20 de enero de 2020 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal en su modalidad de tráfico de drogas, considerando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los acusados Paula y Matías , concurriendo circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 en el acusado Leon , solicitando las penas siguientes: - Leon la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 €, así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días a tenor del art.53 apartado 2o del C.P.

- Paula la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 €, así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días a tenor del art.53 apartado 2o del C.P.

- Matías , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 €, así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días a tenor del art.53 apartado 2o del C.P.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus defendidos y la de Leon , de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de drogadicción del articulo 21.2 o su apreciación como analógica del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.2 del Código Penal.



QUINTO. Concedido el derecho a la ultima palabra a los acusados se declaro conclusa la vista y pendiente de deliberación y sentencia.

II.-HECHOS PROBADOS El Juzgado de Instrucción Único de Vélez-Rubio, mediante auto de fecha 29/05/18 y a solicitud de miembros de la UOPJ, acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 numero NUM003 , NUM004 - NUM005 de Velez Rubio, residencia de Leon , mayor de edad, con antecedentes penales por haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia fírme de fecha 14/11/2013 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, pena suspendida por 5 años. En dicho domicilio igualmente residia, la esposa del anterior, Paula mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan y el amigo de ambos, Matías , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Efectuada la entrada y registro, agentes de la Guardia Civil encontraron una báscula de precisión, un envoltorio con polvo blanco que debidamente analizado resulto ser cocaina con un peso neto de 3,27 gr y una pureza de 89,36%, recortes de bolsa de plástico blanco utilizados para preparar las papelinas, tijeras, calculadora, tres blister de pastillas con 9 pastillas de acetensil plus y 3 pastillas de claritromicina, gran cantidad de bolsas de plastico nuevas de color blanco y una pistola de aire comprimido junto a una caja con cuatro bombonas de gas comprimido.

Asimismo consta en el procedimiento el ingreso de la suma de 165 € encontrado en dicho domicilio procedente de la venta de la sustancia estupefaciente.

La sustancia descrita era propiedad de Leon y de Matías , quienes la poseian con intencion de su venta a terceras personas debido a su adiccion a dicha sustancia, y para procurarse el dinero necesario para sufragar sus necesidades de consumo, lo que de modo leve alteró su capacidad intelectiva y/o volitiva.

No consta acreditado que Paula se dedique a la venta de la sustancia incautada.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión previa.

Se alego por las Defensas de Leon y de Matías que la entrada y registro practicada fue nula, por cuanto la madre del primero no autorizo la entrada en su vivienda y ella era la propietaria.

En modo alguno podemos acoger tal planteamiento. La autorización de entrada en un domicilio, se efectúa no por su propietario, sino por su efectivo morador, que en el presente caso son los acusados. Ahora bien, resulta totalmente innecesario tal consentimiento cuando hay resolución judicial que acuerda la entrada y registro, pues como dice el articulo 18 de la C.E., el domicilio es inviolable, ninguna entrada o registro podrá hacerse en el mismo sin consentimiento de su titular o resolución judicial. En el caso que nos ocupa el Juzgado de Instrucción dictó auto de fecha 29/05/18 autorizando la entrada y registro en la vivienda en cuestión, con lo que cualquier consentimiento o ausencia del mismo es intrascendente.



SEGUNDO. Calificación Jurídica.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal por tenencia con destino al tráfico de sustancia perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España, en este caso cocaína.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1- Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos.

2- Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

Consideramos aplicable el subtipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal , reputando de escasa gravedad los hechos y la cuantía de la sustancia. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal, un segundo párrafo por el que se facultaba a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre: ' Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva, cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado, consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.



TERCERO..- Autoría y valoración de la prueba Del mencionado delito se consideran responsables en concepto de autores conforme al art 28 del Código Penal, a los acusados Leon y Matías como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, valorada conforme al art 741 LECr. No estimamos responsable de dicho delito a Paula respecto de la que ninguna prueba se ha practicado que permita corroborar, sin genero de dudas, que la misma se dedicaba a esta ilícita actividad, permaneciendo íntegro para ella, el principio de presunción de inocencia.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor o no de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 15/04/04, 14/07/04 , 22/09/04 ).

En este supuesto, las circunstancias concurrentes en los hechos permiten sostener que la cantidad de droga intervenida, estaba destinada a la realización de una ilícita actividad de tráfico, actividad desarrollada tanto por Leon como por Matías .

Contamos con la declaracion de ambos en el Juzgado de Instruccion quienes reconocieron que, de forma esporadica habian vendido cocaina para sufragarse sus propias necesidades, ventas que se han producido no solo en la vivienda de Leon sino incluso cuando este se encontraba tomando una cerveza en un bar. En el Juzgado Instructor afirmó, que en alguna ocasión si se le aproximaba alguna persona pidiéndole droga, el se la vendía, destinando el dinero a pagar sus cervezas. En el plenario, Leon incluso vino a decir que han llevado droga a los bares y se la han dado a sus amigos. Nos resultan mucho mas creíbles las declaraciones ofrecidas en el Juzgado por los acusados, que las referidas en el plenario, por cuanto sus testimonios en ese sentido vienen corroborados por datos objetivos, como son la localización de cocaína en su domicilio- por cierto de una gran pureza, lo que induce a pensar a este Tribunal que dicha sustancia iba a ser adulterada o 'cortada'-, el hallazgo de una balanza de precisión y varios recortes de bolsa de los que se utilizan para envolver las dosis, recortes de bolsas de plástico de los utilizados habitualmente para envolver las dosis. Las explicaciones ofrecidas por Leon para justificar su cambio de versión, no podemos acogerlas, indicó en el plenario que ' Los tres son consumidores de cocaína durante tiempo. El destino de la droga era para su consumo, no la iban a destinar a la venta. La droga era muy pura, ellos se metían lo que sea, daba igual la pureza. La bascula era para medir sus dosis. No mezclaban la cocaína con otra sustancia, si hay algo que hayan encontrado es porque se metían cualquier cosa para engañar al cerebro. Dijo en el Juzgado que de vez en cuando vendían cocaína el y Matías - quiere aclarar que un policía le dijo que si decía que vendía droga todo le iba a ser mas fácil, y su mujer que estaba detenida quedaría libre. Si tu me ayudas yo te ayudo. Si es verdad que lo dijo al Juez pero por ese motivo que ha explicado. Conoce a Mónica de su hermano, de cuando tuvo relación con ella, nunca ha ido a su casa comprar droga. No es verdad que vendieran droga, solo han llevado droga a veces en los bares y la han compartido con sus amigos. ' Es decir, vino a indicar que reconoció haber vendido droga porque la Guardia Civil el dijo 'si me ayudas, te ayudamos', y de este modo su mujer quedaría en libertad por una pelea con Mónica . No es mínimamente creíble este modo de proceder, ni por parte de agentes de la Guardia Civil respecto de los que tenemos que traer a colación la STS de 13/03/15 en la que se dice ' ..... debe recordarse la doctrina jurisprudencial que proclama que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario -vid STS 6/2010 , 628/2010 , 520/2012 o 821/2012, de 31 de Octubre '. Ni tampoco es mínimamente lógico, reconocer incluso en el Juzgado, vender cocaína para lograr supuestamente que tu mujer quede en libertad por un delito de lesiones. Matías dijo en el plenario que ' Vivía en la casa de ellos temporalmente, vivía allí. No es cierto que vendieran cocaína. El no conoce de nada a Mónica , no sabe porque lo ha denunciado a el, no tiene enemistad con ella. En el juzgado no reconoció que vendía droga esporádicamente, a el no lo presiono nadie para declarar en un determinado sentido. El también usaba la bascula de precisión para sus dosis, la usaban ellos indistintamente.

La pistola no era de el, no la ha usado nunca, estaba en el cajón. La droga era pura porque se la daban así, no la cortaban nunca, tal como la compraban la consumían.'. Sin embargo su declaración en el Juzgado de Instrucción fue muy diferente, reconociendo vender cocaína para sufragar sus propias necesidades.

Junto a ello contamos con la declaración de Mónica . Mónica en el Juzgado de Instrucción, declaro de forma seria, rotunda, coherente y sumamente lucida- hemos podido visionar la grabación de su declaración- que ella le compraba droga a Leon , que a veces se la vendía en su casa y otras veces en la calle, quedando previamente con el. Añadiendo que también la vendía Matías , que este la vendía mas bien fuera, en los bares o donde quedara con Leon . Su declaración en el Juzgado nos resultó muchísimo mas creíble que la ofrecida en el plenario, donde negó todo y adujo que cuando declaro en el Juzgado se encontraba bajo los efectos de múltiples pastillas. Esta explicación no nos ha parecido mínimamente seria, ni creíble. Declaro en el Juzgado a presencia de un Juez, que no constató que la testigo se encontrara mal o ausente. Hemos visionado la grabación de su declaración y como hemos dicho, esta es sumamente convincente y a todas luces creíble, apreciando su lucidez y buen estado. Incluso pese a la enemistad que podía tener con Paula - ambas se agredieron y denunciaron en otro procedimiento- nunca la señaló como vendedora de cocaína, a lo que hay que añadir que tanto Leon como Matías han negado que Paula vendiera cocaína.

Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, siendo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados Leon y Matías , no así respecto de Paula a la que debemos absolver, por no existir prueba alguna que acredite que la misma se dedicaba a la actividad de venta de cocaína.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la comisión de estos hechos, se aprecia respecto de Leon la concurrencia de la agravante de reincidencia por cuanto, como hemos indicado en el 'factum' de la sentencia, fue condenado ejecutoriamente por sentencia fírme de fecha 14/11/2013 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en el Procedimiento Abreviado num 1016/13- Ejecutoria 68/13, pena que le fue suspendida por 5 años. Igualmente concurre la atenuante analogica del articulo 21.7 en relacion con el articulo 21.2 y articulo 20.2 del Codigo Penal . Consta en actuaciones documentación médica que corrobora su grave adicción a la cocaína, lo que de modo leve afectó a su capacidad intelectiva y/o volitiva.

Esta ultima atenuante igualmente concurre para Matías , constando documentación medica que acredita su adicción a la cocaína, lo que sin duda afecto, aun de modo leve, a su actuación y al hecho de vender cocaína para sufragarse su propia adicción a la misma.



QUINTO. Pena En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1º y 7º del Código Penal, concurriendo en Matías una atenuante procede la imposición al mismo de la pena en su grado mínimo y en consecuencia prisión de 1 año y seis meses y multa de 120 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Respecto de Leon para el que hemos apreciado una atenuante y una agravante, las mismas se compensaran pero entendemos no es merecedor de la pena mínima, debiendo imponerle una ño y nueve meses de prisión y multa de 180 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y su destrucción y del dinero intervenido en la vivienda, a lo que se le dará el destino legal, así como al resto de objetos intervenidos. En efecto consideramos que el dinero encontrado en la vivienda procede del ilícito comercio con al droga que llevaban a cabo los acusados.



SEXTO-Costas Por último, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del mismo texto legal , ha de hacerse constar que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo al imposición a los condenados de 1/3 para cada uno de ellos, declarando el tercio restante de oficio.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de grave adicción, a la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 120 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Leon como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de grave adicción y la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y nueve meses de prisión y multa de 180 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Paula del delito contra la salud publica del que venia acusada, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales ocasionadas Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenido en la vivienda y útiles relacionados con el delito, a los que se le dará el destino legal.

Comuníquese a la Sección Primera de la Audiencia Provincial la presente sentencia a efectos de la posible revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Leon en la Ejecutoria 68/13 seguida ante dicha Sala.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.