Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5063/2018 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA RO Teléfono 914930416

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0372319

Procedimiento Abreviado 5063/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 6065/2012

SENTENCIA Nº 21/2020

Ilmos Magistrados

Don Arturo Beltrán Núñez

Don Pascual Fabiá Mir

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a trece de mayo de dos mil veinte

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 5063/2018 seguido por un delito continuado de estafa contra Gervasio, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1972, hijo de Hilario y de Candida, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Cecilia Garzón Cadena y asistido de la Letrada doña Gloria Carolina Trujillo Garzón, y contra Ismael, con DNI número NUM002, natural de Madrid, nacido el NUM003 de 1974, hijo de José y de Daniela, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández y asistido del Letrado don Javier Prudencio Morillas Padrón; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por doña Susana Martín Vicente en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló, tras causar baja por enfermedad la inicialmente designada, doña Paz Redondo Gil.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 4727/2012 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid.

Segundo.-En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1, 250.1.5º y 74 del Código Penal, del que son autores los acusados Ismael y Gervasio, sin concurrir en ninguno circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de ellos de una pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses multa con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, abono de costas, y que indemnicen a Bankia en 53.245,11 euros con aplicación de los intereses legales.

La defensa de Gervasio en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

En igual sentido se pronunció la defensa de Ismael.

Tercero.-Señalada la vista oral para el día 10 de marzo de 2020, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal, con carácter previo, modificó sus conclusiones para añadir en el relato de hechos que el acusado Gervasio ha satisfecho íntegramente la responsabilidad civil a favor de Bankia, que no reclama, interesando en consecuencia la apreciación en el mismo de la atenuante muy cualificada de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal y la imposición de una pena de un año de prisión y cuatro meses multa con una cuota diaria de cinco euros y accesorias legales. Por lo demás, elevó a definitivas sus conclusiones, si bien añadió la solicitud de imposición al acusado Ismael de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionados con el delito.

La defensa de Gervasio modificó sus conclusiones provisionales para adherirse íntegramente a las definitivas del Ministerio Fiscal en relación al mismo. Mientras que la defensa de Ismael elevó a definitivas sus conclusiones provisionales manteniendo así su petición de libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que con fecha 30 de diciembre de 2011, el acusado Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, formalizó con la entidad BANKIA, S.A, un contrato de apertura de cuenta corriente número NUM004 para uso empresarial/profesional. Con esa misma fecha, el acusado y la entidad bancaria suscribieron un contrato de servicios telemáticos financieros y, con fecha 2 de enero de 2012, un contrato de gestión de adeudos domiciliados que tenía por objeto regular las condiciones de prestación del servicio de gestión de adeudos domiciliados entre BANKIA, en su condición de proveedor de servicios de pago, y el cliente como emisor de adeudos por domiciliación, que se ejecutaría a través de una cuenta corriente asociada, en este caso la referida 00055875.

En virtud de este último contrato, BANKIA procedería al abono de los adeudos domiciliados girados por el cliente en la cuenta corriente asociada y en los plazos marcados por la normativa interbancaria, e igualmente procedería al cargo de los importes de los recibos devueltos, las comisiones y gastos originados por los impagos en la prestación del servicio e intereses moratorios.

De esta forma, Ismael comenzó a girar recibos contra cuentas corrientes de las que era titular o autorizado el también acusado Gervasio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en concreto la cc NUM005 de la misma entidad BANKIA, la cc NUM006 de la entidad BBVA, la cc NUM007 de la entidad Banco Espíritu Santo y la cc NUM008 también de la entidad Banco Espíritu Santo, operativa que se desarrolló con relativa normalidad durante los primeros meses del año 2012 hasta que, a partir de junio, aprovechando el clima de confianza generado con la entidad bancaria y movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, emitió un total de veintidós recibos, el último el 25 de julio, por importe total de 137.158,53 euros, ninguno de los cuales se encontraba amparado por una operación comercial real entre los acusados.

La entidad BANKIA, en la creencia de la realidad de tales operaciones, abonó en la cuenta asociada al contrato de gestión las cantidades correspondientes a cada uno de los recibos girados que Gervasio, actuando de común acuerdo con Ismael y guiado igualmente por un ánimo de lucro, tras su inicial aceptación, procedió a devolver en su totalidad entre el 28 de junio y el 13 de agosto de 2012, generando de esta manera un descubierto en la cuenta corriente asociada por importe de 73.245,11 euros.

Tras el bloqueo de la cuenta por parte de la entidad bancaria, el perjuicio sufrido finalmente resultó ser de 53.245,11 euros tras retener el banco la suma de 20.000 euros fruto de la devolución de dos transferencias efectuadas a primeros de agosto por Ismael a favor de Gervasio, cantidad la primera que este último ha satisfecho en su integridad con anterioridad a la celebración del juicio.

Fundamentos

Primero.-Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

Comenzaremos por hacer referencia a la prueba documental que obra en el procedimiento y que acredita que, a finales del año 2011, concretamente el 30 de diciembre, el acusado Ismael formalizó un contrato de apertura de cuenta corriente número NUM004 en la oficina 1607 de la entidad BANKIA sita en la calle Caramuel con Antillón número 34 de Madrid (folio 624), así como un contrato de servicios telemáticos financieros (folio 649). Días más tarde, el 3 de enero de 2012, el acusado suscribió dos nuevos contratos con la misma entidad bancaria, uno de gestión de adeudos domiciliados asociados a la anterior cuenta corriente (folio 636 y ss), y otro de servicio de oficina Internet empresas (folio 641).

En virtud de los anteriores contratos, BANKIA procedería al abono de los adeudos domiciliados en la cuenta asociada en los plazos marcados por la normativa interbancaria de aplicación para la tramitación de cada fichero, y procedería igualmente al cargo de los importes de los recibos devueltos, las comisiones y gastos originados por los impagos en la prestación del servicio, intereses moratorios y demás gastos previstos en el contrato. El importe de las domiciliaciones sería asentado en la cuenta asociada en la misma fecha en que fuera adeudada a los clientes-deudores o a las otras entidades domiciliatarias, adeudando simultáneamente en adeudo distinto al cliente los gastos y comisiones correspondientes (folio 637).

La testigo Tomasa, quien fuera directora de la sucursal número 1607 de BANKIA durante el año 2012, explicó en el acto de juicio la operativa bancaria asociada a este tipo de contratos: la entidad proporcionaba al cliente unas claves para operar en Internet y este, a su vez, grababa en su ordenador los datos de sus clientes, aquellos a quienes pretendía girar los recibos. El banco recibía periódicamente remesas de recibos que debían ser cargados conforme a esos datos previos y se ingresaba el dinero en la cuenta del cliente, estableciéndose un periodo de retención de varios días, normalmente quince, durante los cuales no podía disponer del saldo. Posteriormente, los clientes pagaban o devolvían los recibos, siendo el plazo de devolución superior al de retención.

En este caso concreto, explicó la testigo que Ismael era cliente previo de la entidad, si bien en otra sucursal, pues estaba autorizado con sus padres en una cuenta corriente, y por eso no fue necesario darle de alta como cliente. El acusado le comentó que quería tener una línea de gestión de recibos por su trabajo como administrador o gestor, y con este fin se firmó el contrato aportado a la causa. Los primeros meses todo fue bien, y la relación entre el banco y Ismael fue fluida y cordial, los recibos se giraban con normalidad y pese a que alguno se devolvía, esto ocurría de manera puntual, 'nada llamativo o sospechoso'. Incluso se redujo el plazo de retención del saldo a solicitud del cliente. Sin embargo, a partir del mes de junio de 2012, comenzaron a producirse devoluciones más importantes que el acusado justificó porque el cliente 'pasaba un mal momento o había errores en las cuentas', y por ello los recibos eran girados de nuevo. Debido a esta situación, la testigo le solicitó a Ismael documentación acreditativa de su gestión profesional, pero 'la que le traía era antigua'. Al regresar de sus vacaciones en julio, comprobó que se habían autorizado recibos por cantidades importantes y que todavía se encontraban 'en gestión' varios de esos recibos por importe de aproximadamente 125.000 euros, lo cual le extrañó. Por este motivo se puso en contacto con los responsables de las distintas entidades bancarias, pero le aseguraron que en las cuentas había saldo y que el titular había aceptado los recibos. Finalmente, y ante la sospecha de una situación irregular, bloqueó la cuenta del acusado en la que había unos 40.000 euros de los que aún no había dispuesto, pero tras la devolución de una importante cantidad de recibos a mediados del mes de agosto, la cuenta quedó con un saldo negativo. A partir de ese momento, fue imposible localizar a Ismael y finalmente interpuso la correspondiente denuncia.

Con la denuncia se aportó el listado de los recibos que habían sido girados por el acusado durante los meses de junio y julio de 2012 y que finalmente resultaron devueltos, los últimos a mediados del mes de agosto, por importe total de 137.158,30 euros (folios 28 a 36).

Este listado tiene su reflejo en la correspondiente documentación bancaria que acredita el giro de los recibos, el abono de las cantidades en la cuenta asociada (folios 40 a 44) y su posterior devolución. Las devoluciones se realizaron, a tenor de este listado, desde cuatro cuentas corrientes. Tres de ellas son las que se detallan en el escrito de acusación, de las que era titular Gervasio, y además hay una cuarta de la que era titular su esposa, Angelica, siendo él autorizado. Las primeras serían: la cc NUM005 de la misma entidad, BANKIA, desde la que fueron realizadas un total de seis devoluciones (folio 37); la cc NUM006 de la entidad BBVA desde la que fueron realizadas un total de tres devoluciones (folios 299 a 303); la cc NUM007 de la entidad Banco Espíritu Santo desde la que fueron realizadas un total de cinco devoluciones (folio 305). Y la cuarta sería la cc NUM008 también de la entidad Banco Espíritu Santo desde la que fueron realizadas un total de ocho devoluciones (folio 304).

Ismael admitió la realidad de tales operaciones, y justificó la emisión y giro de los recibos en el hecho de haber recibido de Gervasio, en el año 2012, el encargo de 'poner al día' o regularizar la sociedad VARGINVEST, constituida en 2008, que al parecer no había cumplido con sus obligaciones mercantiles ni fiscales, lo que implicaba pago de tasas, sanciones, etc.. Aseguró el acusado desconocer el motivo que llevó a Gervasio a la devolución de los recibos, y señaló que le instó a no hacerlo debido al coste que ello le suponía, e incluso realizó a su favor dos transferencias ante las manifestaciones de Gervasio de su necesidad de efectivo. Una vez generado el descubierto en su cuenta, la entidad le emplazó para 'sentarse y hablar del tema', pero en lugar de llegar a algún tipo de acuerdo o incluso de formalizar una reclamación civil, 'se encontró con la interposición de una querella', que achacó el acusado a la situación del momento en BANKIA con motivo de 'las preferentes', y con la sucursal cerrada en el mes de septiembre, lo que le privó de un 'interlocutor válido para solucionar la situación'.

Lo que el acusado vino a defender, en definitiva, es la responsabilidad única de quien procedió de manera injustificada a la devolución de los recibos girados, esto es, del coacusado Gervasio, por ser esta conducta la que provocó unilateralmente el descubierto en su cuenta frente al banco. Hechos cuyas consecuencias, como así sostuvo su defensa, no podrían exceder, a su juicio, del ámbito puramente civil.

Sin embargo, ni la versión ofrecida por Ismael resultó creíble para el Tribunal, ni la tesis sostenida por su defensa puede, en modo alguno, ser acogida.

Y ello, fundamentalmente, porque los recibos girados no aparecen amparados por ninguna actuación profesional pasada, presente o futura. Es decir, no responden a la realización de ningún servicio profesional que pudiera justificar su emisión.

El Tribunal llega a esta conclusión ante la total ausencia de cualquier soporte probatorio del que inferir la existencia de esa realidad comercial alegada por el acusado. Sus explicaciones al respecto fueron imprecisas, ambiguas y contradictorias. Señaló, de una manera genérica, que su encargo consistía en la 'regularización de una sociedad', tanto desde el punto de vista mercantil como tributario, desde el año 2008 al 2012. Encargo que, al parecer, aceptó, sin comprobar previamente cuál había sido la actividad real de la sociedad o su contabilidad, que dijo desconocer, y sin la elaboración de un presupuesto. Y acabó admitiendo que, en realidad, no inició ninguna gestión que, 'de no haber sido devueltos los recibos, tenía intención de documentar'. El acusado, en definitiva, reconoció que las cantidades que fueron cargadas a Gervasio no correspondían a ningún trabajo efectivo sino a lo que calificó de 'provisión de fondos', cuyo importe, sin embargo, no fue capaz de concretar. Tampoco el motivo por el que simplemente no dio por resuelto el encargo ante la falta de pago de esa provisión y, por el contrario, insistió en girar unos recibos que le eran sistemáticamente devueltos con el coste que ello le suponía.

Y, lo que es más importante, no dio explicación alguna acerca del destino de las cantidades dispuestas correspondientes a los adeudos abonados en su cuenta por el banco.

Ya nos hemos referido a la constancia documental de tales adeudos a los folios 40 a 44 de la causa. Todos ellos son anteriores al mes de agosto de 2012. De manera que a fecha 13 de ese mes de agosto se habían ingresado en la cuenta asociada de la que era titular el acusado, un total de 137.158,53 euros de los que habían sido devueltos 19.465 euros, pese a lo cual el saldo de la cuenta era a esa fecha de 41.909,69 euros. Ninguna explicación ofreció sobre lo que hizo con los más de 75.000 euros de diferencia. Lo que sí sabemos, porque esto sí lo declaró expresamente, es que en ningún caso empleó ese dinero en la efectiva realización de actuación alguna en el marco del encargo profesional recibido, según él, de su deudor.

El acusado atribuyó el elevado importe de los cargos realizados a la necesidad de girar de nuevo los recibos devueltos a cuya cuantía se añadían, dijo, los recargos generados.

Pero si se observa el importe de los recibos emitidos y devueltos, según documentación aportada a la causa, resulta que en el mes de junio los primeros ascendieron a un total de 17.294 euros mientras que los segundos a 5.149 euros, y en el mes de julio las cantidades ascendieron a 119.863 euros y a 14.316 euros respectivamente. Ello significa que hasta el día 13 de agosto, fecha en que se produjeron las devoluciones más cuantiosas (más de 100.000 euros), se emitieron recibos por importe de más de 137.000 euros de los que únicamente se devolvieron poco más de 19.000 euros. La diferencia es de más de 110.000 euros. No es creíble, por tanto, que las cantidades giradas respondieran, como sostiene el acusado, a la provisión de fondos más las devoluciones previas, por mucho que se incluyeran los recargos.

Carece igualmente de sentido que el acusado decidiera transferir a su 'deudor' un total de 20.000 euros los días 3 y 6 de agosto, como así consta en autos (folio 37), cuando ya se habían girado la totalidad de los recibos, en lugar de destinar dicha cantidad al inicio de sus servicios profesionales. Como tampoco lo tiene que no efectuara una reclamación formal al coacusado si consideraba que estaba procediendo a la devolución indebida de los recibos, o que no atendiera a los continuos requerimientos del banco tras quedar su cuenta en negativo, pues como declaró la directora de la sucursal, estuvo 'persiguiéndole' antes de tomar la decisión de interponer la denuncia, lo que viene a desvirtuar el alegato exculpatorio del acusado según el cual se encontró en septiembre la oficina cerrada y sin un interlocutor válido para solucionar el problema, cuando lo que declaró la Sra. Tomasa es que la oficina en cuestión permaneció abierta y en normal funcionamiento hasta mayo de 2013.

La inexistencia de una relación comercial que pudiera justificar la emisión de los recibos por parte de Ismael, ha sido además admitida por su destinatario, el coacusado Gervasio, quien al inicio del acto del juicio y tras dar lectura al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, admitió en su integridad la realidad de los hechos para, a continuación y durante su interrogatorio, rectificar y cifrar en 800 euros la cantidad que debía abonar a Ismael con motivo de sus servicios profesionales, que no eran otros que el asesoramiento en la venta de un negocio de Loterías en Valencia (200 euros) y la gestión para la venta, que no regularización, de la sociedad VARGINVEST (600 euros) que había permanecido inactiva desde su constitución en 2008. Añadió este acusado que, de hecho, fue él quien se sintió estafado por Ismael ya que, sin motivo alguno, le giró un gran número de recibos por una importante cantidad de dinero que 'no respondía a nada', y por eso procedió a su íntegra devolución.

En esta rectificación negó también cualquier suerte de concierto previo con Ismael para la emisión y posterior devolución de los recibos, y pese a ello afirmó que llegó a solicitar un préstamo personal con el fin de reintegrar a BANKIA el perjuicio ocasionado, lo que hizo por indicación de su abogado y con el fin de 'solucionar cuanto antes este asunto'.

Pero lo cierto es que la operativa bancaria que tuvo lugar entre ambos acusados durante los meses de junio y agosto de 2012, solo se entiende desde la existencia de un acuerdo previo de ambas partes, emisor y destinatario de los recibos. Y es que solo de esta forma se explica que Gervasio, tras ver cargada en sus cuentas, solo en el mes de junio, una cantidad superior a 17.000 euros, esto es, una cantidad muy alejada de la señalada por él como deuda real contraída con Ismael, continuase aceptando recibos que en el mes de julio ascendieron a casi 120.000 euros, y no procediera a su inmediata devolución ni diera orden en este sentido en sus entidades bancarias, único comportamiento razonable si su versión de los hechos fuera cierta. Es más, ha sido aportado al procedimiento un correo electrónico remitido por Gervasio a Rita (folio 430) asesora financiera del Banco Espíritu Santo, con fecha 24 de julio, en el que le indica que no proceda a la devolución de ningún recibo y que los 'atienda todos'. Esta persona declaró en el acto del juicio como testigo para señalar que su labor era la gestión de patrimonios en el Banco, que conocía a Gervasio porque era cliente suyo y que, si bien no recordaba este correo en concreto, lo cursaría en cualquier caso al departamento correspondiente encargado de la gestión de recibos.

Es decir, la propia conducta del acusado Gervasio evidencia que era conocedor de lo que Ismael llevaba a cabo y participó en su ejecución al permitir el cargo en cuentas de las que era titular (en BANKIA, BBVA y Banco Espíritu Santo) o autorizado (en Banco Espíritu Santo de la que era titular su esposa), de elevadas cantidades que no respondían a motivo alguno y a cuya devolución no procedía de manera inmediata, permitiendo así a Ismael disponer del dinero abonado por BANKIA en virtud de una previa relación contractual entre ellos. Sin que sea atendible su alegación conforme a la cual ordenó la devolución cuando regresó de sus vacaciones, pues ya hemos visto que mucho antes, concretamente desde junio, Ismael le venía girando recibos no justificados.

A lo anterior se ha de añadir que Gervasio recibió de Ismael dos transferencias por importe total de 20.000 euros los días 3 y 6 de agosto de 2012, en lo que sin duda constituía un reparto de beneficios, transferencias a cuya devolución no procedió el día 13, fecha en la que supuestamente tuvo conocimiento de los movimientos de sus cuentas bancarias, sino el día 29 de agosto, precisamente un día después de haber prestado declaración como imputado en dependencias policiales (folio 12), y el mismo día en que presentó denuncia contra Ismael por el cargo indebido de los recibos, circunstancia conocida mucho tiempo antes.

Consideramos, en definitiva, que la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal ha quedado plenamente acreditada, y que la prueba practicada nos permite afirmar que ambos acusados convinieron el giro de recibos no amparados por una relación comercial, en el contexto de la firma previa con Bankia de un contrato de adeudos domiciliados que permitía al emisor disponer de las cantidades abonadas, previa a la devolución tardía de los recibos por parte del destinatario.

Segundo.-Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal.

El tipo objetivo de este delito requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo con entidad suficiente para provocar en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El engaño ha de ser, pues, bastante, de forma que deberá tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo considerado como hombre medio, incurra en un error; y, de otro lado, las circunstancias de la víctima o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. Es preciso, finalmente, que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar.

Como recuerda la STS de 10 de diciembre de 2015, de ordinario se ha exigido que el engaño sea antecedente o coetáneo al comportamiento delictivo, neutralizando la estafa el denominado ' dolo subsequens'; pero en lo concerniente a los contratos de descuento bancario, se acordó en un Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (de 28 de febrero de 2006) que 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.

Aplicando lo anterior al supuesto ahora enjuiciado, resulta que ambos acusados, actuando de común acuerdo y aprovechándose de la suscripción previa por parte de uno de ellos de un contrato de gestión de adeudos domiciliados con la entidad BANKIA que le permitía operar mediante el abono de los adeudos en la cuenta corriente abierta a tal efecto, convinieron la realización de una operativa comercial consistente en la emisión entre ellos de recibos no amparados por una relación comercial real, esto es, simulados en cuanto que vacíos de todo contenido comercial, y que por tal motivo eran devueltos una vez transcurrido el plazo de retención, generando así un importante descubierto en la cuenta, de cuyo saldo se había dispuesto de manera fraudulenta.

El contrato de adeudos domiciliados operó los primeros meses con relativa normalidad, creando de esta manera los acusados una apariencia de seriedad y un clima de absoluta confianza, lo que significa que el riesgo ilícito generado a partir de la operativa fraudulenta no fue visible, palmario y grosero, de manera que pudiera haber sido detectado fácilmente y neutralizado, máxime cuando la mayoría de las operaciones tuvieron lugar en periodo vacacional. Por la propia naturaleza de la operativa, es indiferente que la idea defraudatoria surgiera una vez suscrito el contrato entre uno de los acusados y la entidad bancaria, como también lo es que esta entidad pudiera haber actuado con un exceso de confianza, asumiendo un riesgo en el ámbito de la buena fe contractual, que en ningún caso legitima la conducta consistente en operar sobre la base de una relación comercial inexistente, conducta guiada por un dolo fraudulento dirigido a la obtención ilícita de una importante suma de dinero, lo que excluye cualquier posibilidad de relegar tal conducta al ámbito de la jurisdicción civil como si de un simple descubierto bancario se tratase, tesis sostenida por la defensa de Ismael, de ahí que ambos acusados deban responder de un delito de estafa en concepto de autores por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

Es de aplicación la agravación del tipo penal de estafa por razón de la cuantía, toda vez que a fecha 29 de agosto de 2012 se había producido un descubierto en la cuenta corriente de Ismael de 73.245,11 euros (folios 484 y 485), fruto de las disposiciones y devoluciones fraudulentas convenidas por ambos acusados. Cantidad que fue minorada hasta los 53.245,11 euros que reclamaba BANKIA, como consecuencia de las dos transferencias efectuadas tras la denuncia por el coacusado Gervasio, por importe de 10.000 euros cada una (folio 485), que fueron retenidas por la entidad bancaria.

Concurre, por último, la continuidad delictiva ( artículo 74 del Código Penal) en el proceso que fue llevado a cabo entre los meses de junio y agosto de 2012 y que no se consumó en un hecho aislado, sino que, como se ha descrito, se trató de conductas reiteradas llevadas a cabo mediante un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, donde los acusados realizaron una pluralidad de acciones que ofendieron a un mismo sujeto, la entidad bancaria, y que infringieron el mismo precepto penal, el artículo 248 CP. Ahora bien, como más adelante veremos, esta calificación como delito continuado es inoperante a efectos penológicos, al ser incompatible con la aplicación del subtipo previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal.

Tercero.-Concurre en Gervasio la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Como precisa la STS 2/2007 de 16 de enero, el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del C.P, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( STS 216/2001 de 19 de febrero y 794/2002 de 30 de abril, entre otras) puede integrar las previsiones de la atenuante.

En el presente caso, la entidad BANKIA, que venía reclamando la cantidad correspondiente al saldo pendiente de reintegrar como consecuencia de los hechos enjuiciados, renunció expresamente mediante escrito de fecha 27 de enero de 2017 dirigido al Juzgado de Instrucción ante su completa restitución, incluidos intereses, por parte del acusado Sr. Gervasio, lo que sin duda justifica la apreciación de la atenuante descrita, como muy cualificada, y que ya fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

No concurren en Ismael, circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Cuarto.-El artículo 250 del Código Penal prevé una pena en abstracto para el delito de estafa de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Este es el arco penológico sobre el que procede partir para la individualización de la pena, sin que sea posible partir de una exasperación punitiva por continuidad delictiva. El Alto Tribunal ya ha fijado, entre otras en sentencia 192/2019 de 9 de abril 2019 que: 'En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración' (...) El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1 CP en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'. Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)'.

En el supuesto que enjuiciamos, ninguna de las acciones típicas superó la cuantía de 50.000 euros, por lo que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad por razón de la cuantía, superior en su totalidad a dicha cifra, pero aplicando el apartado 2 del artículo 74 del Código Penal en lugar del apartado 1 del mismo precepto, teniendo en cuenta para la individualización de la pena el perjuicio total causado.

En el caso de Gervasio, como quiera que concurre una circunstancia atenuante muy cualificada de su responsabilidad criminal, la pena a imponer lo será rebajando la prevista para el delito en un grado y en su límite mínimo, atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos, a la cuantía defraudada que no resulta ser muy alejada del límite que cualifica los hechos, y en ausencia de especiales circunstancias que aconsejen una mayor punición, de suerte que la pena se fija en seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Mientras que en el caso de Ismael, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena se fija por iguales razones en el mínimo legal, esto es, un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el delito durante el tiempo de la condena, pena que viene justificada por la evidente vinculación o relación entre la actividad delictiva desarrollada y el ejercicio de la profesión de asesor del acusado, y seis meses multa con una cuota diaria de cinco euros con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Quinto.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La petición de responsabilidad civil fue retirada en este caso por el Ministerio Fiscal ante la renuncia expresa de la entidad perjudicada BANKIA, SA, por lo que nada al respecto procede acordar.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y por ello en este caso se imponen a ambos acusados por mitad.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor responsable de un delito continuado de estafa agravado por razón de su cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el delito y SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, y al pago de las costas procesales por mitad.

Que debemos condenar y condenamos a Gervasio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravado por razón de su cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES MESES MULTA con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, y al pago de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará, en su caso, el tiempo de privación de libertad de los acusados por esta causa.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de CASACIÓN ante el Tribunal Supremo en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.