Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 20/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMP
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2019 0007564
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2020
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Nuria
Procurador/a: D/Dª ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado/a: D/Dª HAMED MOHAMED AL-LAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima
ROLLO N. 20/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 235/19
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 5 DE MELILLA
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 21/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a quince de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número
Diligencias Previas 235/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Melilla,
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Nuria
nacida en MELILLA el día NUM000 de mil novecientos setenta y ocho, hija de Daniel y de Amelia y con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representada por la Procuradora Dña. ISABEL
HERRERA GÓMEZ y defendida por el Abogado D. HAMED MOHAMED AL-LAL. Ha sido parte acusadora el
Ministerio Fiscal y ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el correspondiente archivo de grabación del mismo.



SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera a la acusada, la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 600 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, decomiso y destino legal del dinero y sustancia estupefaciente intervenidos y abono de las costas procesales.



TERCERO.-Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución de su patrocinada al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.-La acusada Nuria , nacida el NUM000 de 1978, ejecutoriamente condenada por sentencia de 26 de febrero de 2014, firme en su fecha, por delito de resistencia y desobediencia del artículo 556 del Código Penal, cometido el 26 de julio de 2012, a la pena de seis meses de prisión, suspendida por auto de 16 de enero de 2015 por dos años, desde el mes de mayo de 2019 se dedicaba a vender pequeñas dosis de cocaína a terceros, actividad que desplegaba en la vivienda sita en el número NUM001 de la CALLE000 de Melilla en la que habita con su hermana Belen .

Por los agentes de la UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Melilla, con carné profesionales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , entre otros, se estableció un servicio de vigilancia en torno al domicilio en donde residía la acusada, en el que uno de ellos, el agente NUM002 , se encargaba de vigilar y facilitar a los otros miembros del grupo las características físicas y de vestimenta de los terceros que se relacionaban con ella, a fin de que procedieran a su seguimiento, identificación y registro.

Como consecuencia del dispositivo policial, sobre las 11 horas y 20 minutos del día 16 de mayo de 2019, el funcionario NUM002 que se encontraba en funciones de observación del edificio donde habita la acusada, presencia como un individuo se aproxima al edificio y tras permanecer sentado justo frente al domicilio de la investigada, a los pocos minutos, toca en la puerta de la vivienda que abre la acusada, momento en el que entre ambos se produce un intercambio y acto seguido el tercero abandona la zona y se dirige a pie hacía el Callejón de la Soledad, dirección Padre Lerchundi, donde es interceptado por los policías que forman parte del equipo de reacción del dispositivo, agentes con carné profesional NUM003 y NUM004 . Identificado como Fidel , los agentes le intervienen en su mano izquierda una bolsita de plástico de color blanca termo-sellada que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,29 gramos, con riqueza del 65,8 %, y valor de 25,74 euros. La bolsita de cocaína fue entregada por la acusada a Fidel durante el intercambio previo que mantuvieron.

Sobre las 20 horas y 30 minutos del día uno de junio de 2019, el funcionario NUM002 , con visión directa sobre el domicilio observó la llegada a pie, de un individuo que después de permanecer por las proximidades, llamó a la puerta de la vivienda sometida a vigilancia, apareciendo de su interior la acusada, iniciándose entre ambos un breve diálogo, durante el cual tuvo lugar un intercambio, momento en que el tercero se marcha del lugar dirección calle Sagasta, sin que los agentes de servicio de reacción, entre los que se encontraba el agente NUM004 , tuvieran tiempo de interceptarle.

Sobre las 21 horas y 20 minutos del mismo día, el funcionario NUM002 desde su posición ve como una mujer se dirige directamente al domicilio de la investigada y toca en la puerta, que le es abierta por la acusada, tras un breve dialogo realizan un intercambio, para a continuación marcharse del lugar por la calle Capitán Cossio en dirección a Padre Lerchundi, donde es interceptada por los policías con carné NUM005 y NUM004 , integrantes del equipo de reacción, previamente avisados por el agente NUM002 sobre sus características físicas. Identificada como Angelica , los agentes le ocupan en su mano izquierda una bolsita de plástico de color blanca termo-sellada que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,33 gramos, riqueza del 73,9 % y valor en el mercado de 32,9 euros. La bolsita de cocaína fue entregada por la acusada a Angelica durante el intercambio que mantuvieron.



SEGUNDO.-El día 17 de junio de 2019, con ocasión de una intervención policial en el domicilio donde vive la acusada y su hermana Belen (sic), motivada por una riña familiar entre ambas, ésta última dijo a los agentes actuantes, con carné profesional NUM006 y NUM007 , que su hermana Nuria se dedica a la venta de sustancias estupefacientes, al tiempo que señaló uno de los contadores de luz situados frente al domicilio, en la vía pública a unos diez metros de distancia, como el lugar donde ocultaba la droga, extremo que fue comprobado por los agentes policiales con resultado positivo, interviniendo en el interior del contador una bolsita termo-sellada que contenía en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 4,49 gramos, con riqueza del 61,24 %, y valor de 370,95 euros.

Una vez descubierta por los agentes la bolsita que contenía la cocaína en el lugar indicado por Belen (sic), ésta se retractó de sus declaraciones y manifestó a los agentes actuantes que la bolsita pertenecía a terceros.



TERCERO.-Por auto del Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla de 30 de julio de 2019 ante el que se tramitaron las Diligencias Previas por los hechos ahora enjuiciados se autorizó la entrada y registro de la vivienda sita en el número NUM001 de la CALLE000 de Melilla. El registró tuvo lugar al día siguiente y durante su práctica la propia investigada, cuando los agentes iban a registrar la mesita del televisor del salón- dormitorio que ella ocupa, les indicó que en el interior del mueble había dos gramos de cocaína que eran para su consumo. Una vez registrado el mueble los agentes descubrieron en el interior de un bote de aprazolam cuatro bolsitas termo-selladas que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,31 gramos, con riqueza del 60 %, y valor de 102,65 euros. Así mismo, en la misma mesita y por debajo de la tabla donde estaba la cocaína se descubre un bolsito negro, conteniendo en su interior un fajo de billetes euros y dirhams marroquíes, mezclados entre sí, que tras ser contados arrojan la cantidad de 1.590 euros y 3.200 dirhams, distribuidos de la siguiente forma: 27 billetes de 50 euros, 9 billetes de veinte euros, 6 billetes de 10 euros y 16 billetes de 200 dirhams.



CUARTO.-El mismo día 31 de julio se procedió a la detención de la acusada, informada de sus derechos se negó a prestar declaración en dependencias policiales, sin que solicitara ser reconocida por el Médico Forense.

Al día siguiente, en sede del Juzgado de Instrucción y en su primera declaración manifestó que la ' droga es para su consumo personal ya que es drogadicta y desea ser reconocida por el médico forense'.

No consta en el expediente digital que se procediera al reconocimiento solicitado.

El día 2 de agosto de 2019 la investigada se practicó un análisis de orina en un centro privado 'Laboratorio Lamas', que arrojó resultado positivo al consumo de cocaína, cannabis, y benzodacepinas y negativo a opiáceos y anfetaminas.

Se indica en el certificado emitido por el laboratorio que la persona sometida a análisis se identifica con su DNI número NUM008 y que orina en presencia del personal del propio laboratorio.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo 786 de la LECRim, la defensa de la acusada plantea como cuestión previa indefensión por vulneración del derecho a utilizar medios de prueba, derecho que tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución y que debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6 número 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14 número 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se alega por la defensa que la acusada solicitó en su primera declaración ser reconocida por el médico forense a fin de acreditar su situación de drogadicción por consumo de cocaína y cannabis. Petición que no fue atendida por los Juzgados de Instrucción que sucesivamente se encargaron de la tramitación de la instrucción del procedimiento.

Examinado el expediente digital se observa, efectivamente, que en su primera declaración la acusada formuló tal petición, sin embargo, no consta que fuera reiterada en forma. No es hasta el escrito de defensa cuando se solicita por segunda vez la prueba, que fue denegada por extemporánea.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica en modo alguno que pueda exigir del órgano judicial la práctica de todas las pruebas por él propuestas. El derecho a la prueba no es un derecho absoluto, sino que está condicionado a la pertenencia y necesidad de la prueba propuesta, entendida la pertinencia como la relación que la prueba propuesta guarda con el objeto del juicio, y la necesidad con la posibilidad racional de su práctica.

De otro lado, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado que la indefensión relevante a los efectos del artículo 24 de la Constitución no coincide con el concepto de indefensión jurídico procesal.

Para ello se requiere, en primer lugar, un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. En este sentido se ha dicho que no basta con la simple indefensión formal, sino que es preciso que la deficiencia procesal provoque indefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba. Y, en segundo lugar, la infracción determinante de la indefensión ha de tener su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, por lo que están excluidos del ámbito protector las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden.

La doctrina expuesta, según los propios argumentos de las partes en relación con el iter procesal de la causa, aboca a la desestimación de la cuestión previa planteada por la defensa técnica de la acusada.

La diligencia de prueba fue denegada para su práctica en el acto del juicio oral por resultar extemporánea, puesto que pretende acreditar una situación relevante al momento de la comisión del hecho delictivo, que pudo y debió proponer la parte durante la fase de instrucción y no esperar a su conclusión para instar la práctica.

Para la efectividad del derecho que se dice infringido, las diligencias de prueba deben ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. Lo que no ha acontecido en el caso de autos en el que la defensa de la investigada espera hasta la presentación de su escrito de defensa para interesar la práctica de la diligencia, lo que obligaría a la ampliación de la instrucción de la causa, cuando durante la instrucción se aquietó y permitió su conclusión sin solicitar la prueba.



SEGUNDO.-La declaración de hechos probados se construye en torno a las declaraciones testificales de los agentes policiales en relación con el informe pericial sobre análisis de la sustancia estupefaciente intervenida y documental referida al acta de registro de la vivienda en que habita la acusada en compañía de su hermana.

A propósito de la eficacia probatoria de las declaraciones testifícales de los agentes de autoridad, con carácter general debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima bien como sujeto activo, de aquéllos otros en los que los agentes ajenos a los hechos han percibido personalmente los mismos.

En este último supuesto, que es el que nos ocupa, es indudable que su testimonio goza de indudable calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad. Aseveración reforzada al reunir sus testimonios, en el caso que nos ocupa, la triple garantía de certeza integrada por los parámetros de persistencia y credibilidad subjetiva y objetiva.

No existe razón alguna para cuestionar la imparcialidad de los funcionarios de la Policía Judicial. La actuación de los agentes policiales cuando realizan sus cometidos profesionales está presidida por la ausencia de factores subjetivos que permitan dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho. Objetividad acentuada por la jurisprudencia al perfilar el concepto de 'interés directo' como interés personal, afectivo, ético o económico, que no se percibe presente en el actuar de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, cuando intervienen en concepto de testigos- peritos en un procedimiento judicial, en cuanto actúan en el cumplimiento de sus funciones con absoluta neutralidad e imparcialidad y, en consecuencia, no es posible predicar de éstos interés personal y directo en ningún procedimiento, puesto que se limitan a cumplir con el mandato normativo que preside su actuación profesional ( sentencia núm. 290/2010 de 31 marzo del Tribunal Supremo).

En otro orden de consideraciones, y por los que se refiere al testimonio de los agentes policiales con carné profesional NUM009 y NUM007 respecto al hallazgo de la droga siguiendo las indicaciones de la hermana de la acusada y sus manifestaciones sobre la actividad de la acusada de venta de droga, de las que después se retrajo, conviene recordar que nuestra jurisprudencia diferencia entre el testimonio de los testigos de referencia auditio propio que tiene valor de prueba directa respecto a lo que vieron u oyeron, y permite sobre su testimonio construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad, y el testimonio de los testigos de referencia auditio alieno, que carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016.

Por lo que respecta a los informes emitidos por el Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Melilla sobre la cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, según doctrina jurisprudencial pacífica, cuando son emitidos por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles ' prima facie', validez plena. En el caso de autos, además, la funcionaria que practicó el análisis se ha ratificado en el acto del juicio.

De acuerdo con los criterios expuestos el testimonio de los agentes que participaron en los hechos son creíbles.

Los agentes que intervinieron en los servicios de vigilancia, seguimiento e interceptación, en especial los agentes con carné profesionales NUM002 , NUM010 , NUM004 , NUM005 y NUM003 , han mantenido con firmeza sus testimonios respecto a los hechos esenciales sobre los que se articula la incriminación de la acusada, integrados por la forma en que se produce los contactos e intercambios entre la acusada y los terceros que se aproximan a ella, así como respecto a la incautación a estos últimos en dos ocasiones de una papelina de cocaína. Y, los agentes NUM009 y NUM007 , que participaron en la intervención policial originada por el altercado familiar protagonizado por la investigada y su hermana en el domicilio en el que habitan y que narran como con ocasión del mismo y a indicación de la hermana de la acusada encontraron en uno de los contadores de luz situados frente al domicilio, en la vía pública, a unos diez metros de distancia de aquél, una bolsita termo-sellada que contenía en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 4,49 gramos, que inicialmente la hermana de la investigada afirmó pertenecer a ésta, si bien, instantes después se desdijo de tal afirmación.

Los agentes referenciados han relatado de manera coherente y con solidez su modo de proceder.

Así, los agentes NUM009 y NUM007 narran que fueron comisionados por una riña familiar al domicilio donde vive la acusada y su hermana; que la discusión entre ellas era muy acalorada; que en un momento determinado, la hermana de la acusada les dijo que su hermana se dedicaba a la venta de droga y les indicó que la tenía escondida en un en uno de los contadores de luz situados frente al domicilio, en la vía pública, a unos diez metros de distancia de aquél; que abrieron el cajetín del contador y encontraron un bolsita con una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína; y, que la hermana de la acusada, según declara el agente NUM007 , una vez que incautaron la droga se desdijo de sus manifestaciones y refirió que la droga pertenecía a terceros, sin dar explicación de la razón de porque se retractaba.

Por lo que se refiere al servicio policial de vigilancia e interceptación de los terceros que contactaban con la acusada, el agente policial NUM002 que era el encargado de la vigilancia y observación de los contactos, ha declarado que hacia las funciones de vigilancia del domicilio en que reside la investigada, que se encontraba a una distancia entre cinco o diez metros del mismo; que vio como terceros tocaban en la puerta del domicilio y les abría la puerta la acusada; que acto seguido entre ambos se producía un intercambio de objetos; que él facilitaba a sus compañeros de operativo de interceptación las características de los sujetos que contactaban con la acusada y que dada la situación del equipo no se pierde de vista a éstos, pues cuando salen de su campo de visión entran en el del grupo de intervención; que observaron varios contactos si bien no pudieron llegar a interceptar a todos ellos.

De este modo, el día 16 de mayo de 2019, un sujeto, posteriormente identificado como Fidel , tocó a la puerta de la vivienda donde reside la acusada, quien le abrió la puerta; que acto seguido, observó cómo los dos hacían un intercambio manual y el tercero se marcha; que comunicó sus características a sus compañeros y éstos le interceptaron, ocupándole una bolsita de cocaína.

De la misma manera, el día 11 de junio vio cómo se aproximaba una mujer, que resultó ser Angelica , que ésta llamaba a la puerta del domicilio de la acusada; que ésta le abrió la puerta; que hicieron un intercambio; que facilitó los datos al equipo de reacción y éste le interceptó, interviniendo en su poder una dosis de cocaína que llevaba en la mano izquierda.

Que presenció otros intercambios que respondían idéntica operativa, pero sus compañeros de intervención no pudieron interceptarles.

El agente NUM005 ha declarado que participó en el operativo de la interceptación de Angelica . El compañero de observación le comunicó a él y a su compañero de intervención que una mujer había contactado con la acusada, les facilitó sus características y ellos le interceptaron interviniéndole una dosis de cocaína que llevaba en la mano. Identificaron a la consumidora por la ropa que vestía.

También intervino en otra operación de interceptación que el propio equipo abortó ante el riesgo de que se frustrara el dispositivo de vigilancia.

Estuvo presente y participó en el registro y ratifica el resultado de la droga y dinero encontrados en el interior de la vivienda.

El agente NUM004 declara que participó en el dispositivo del día 11 de junio en el equipo de seguimiento, interceptación y reacción. El agente observador le marcó que había habido un contacto de la acusada con una mujer en el que se produjo un intercambio y les facilitó las características de la mujer. Que procedieron a interceptarle y le ocuparon en la mano una papelina de cocaína. El interviene justo cuando la mujer sale de la zona de visión del agente observador.

Intervino en el registro de la vivienda y ratifica su resultado.

El agente NUM003 declara que participó en el operativo de vigilancia en el que se interceptó a Fidel . Manifiesta que el agente observador, que era el agente NUM002 , les marcó una persona que había contactado con la acusada y cuando sale de la zona de visión del domicilio objeto de vigilancia le interceptaron.

Los agentes con carné NUM011 y NUM012 declaran que participaron en el registro. La primera manifiesta que se encargó de la vigilancia personal de la acusada. El segundo ratifica el resultado del registro y la incautación de la de la droga y del dinero.

Durante el registro, en el momento que los agentes van a proceder al registro de la mesa mueble de la televisión en la habitación que ocupa la acusada, esta manifestó que en el mueble había varias dosis de cocaína que eran para su consumo. Por su parte la hermana de la acusada, Belen (sic) desde el exterior gritaba que el dinero que había en la casa era suyo.

De acuerdo con la secuencia expuesta se deduce: que el contacto no era casual, sino buscado de propósito por ambos sujetos; que el intercambio aparece como hecho rector de la intercomunicación entre ambos; que la relación era fugaz, su duración se limitaba al tiempo necesario para abrir la puerta y efectuar acto seguido el intercambio, momento en que el tercero abandonaba el lugar; incluso a uno de los contactos, en concreto a Angelica , la dosis de cocaína se la interviene por el servicio de interceptación cuando aún la llevaba en la mano, circunstancia que refuerza la idea de que la misma le había sido entregada instantes antes, pues no es normal que alguien camine por la calle con una bolsita de cocaína en la mano.

Los hechos expuestos por la forma que se desarrollan permiten inferir de manera razonable que el contacto tenía por objeto la transmisión del acusado a los terceros de la papelina de cocaína que se les incautó a cambio de algo que le entregaban.

Conclusión que viene reforzada por el hecho de la intervención de cocaína en un mueble de la habitación que ocupa la acusada y, en otra ocasión, en un cajetín del contador del suministro eléctrico situado en las proximidades de la vivienda a unos diez metros.

El primer evento ha resultado probado por el acta de registro, ratificado por los agentes intervinientes, incluso no discutido por la acusada, que únicamente pone en cuestión que fue ella quien espontáneamente manifestó a los agentes donde estaba oculta la droga que poseía en la vivienda, si bien, puntualizó que era para su consumo. Manifestación que excluye toda consideración de colaboración con las agentes de la autoridad para el descubrimiento del delito y su posible encuadramiento en la atenuante de la circunstancia cuarta del artículo 21 del Código Penal. Y que además ha sido matizada por los agentes policiales en el sentido de que solo indicó donde se encontraba la droga, en el momento en que los agentes iban a registrar el mueble donde estaba.

Sobre el segundo descubrimiento, los agentes policiales NUM009 y NUM007 son testigos directos tanto del hallazgo de la droga, como de la imputación inicial de la de la pertenencia de la sustancia intervenida a la acusada formulada por su hermana.

En efecto, ambos agentes han declarado que la hermana de la acusada, durante su intervención policial motivada por una riña entre ambas, les manifestó que en el interior del cajetín había cocaína que su hermana destinaba a la venta, si bien, inmediatamente después, la hermana se desdijo de su inicial afirmación, para acusar a otros de ser los propietarios y vendedores de la sustancia intervenida.

A propósito de esta cuestión precisar que los agentes policiales, por lo que se refiere al descubrimiento de la droga son testigos audito propio, pues escucharon directamente a la hermana de la acusada decirles donde había droga escondida, lo que permitió el descubrimiento por los agentes de la misma en el sitio indicado. En cambio, con relación a la pertenencia de la droga son testigos auditio alieno, pues lo que saben, lo conocen por el testimonio prestado ante ellos por la hermana de la acusada.

No obstante, el hecho de hallarse la droga en el sitio indicado, permite inferir su pertenencia al círculo próximo a la hermana de la acusada, pues solo podía haber adquirido el conocimiento de tal hecho por habérselo facilitado la persona que escondiera allí la droga. Esta circunstancia permite llegar a la conclusión de la realidad de la pertenencia de la droga a la acusada y su destino al tráfico, una vez que es valorada con el resto de los datos obtenidos, en especial: el hallazgo de cocaína en la habitación de la acusada, los intercambios de ésta con terceros; la inicial imputación formulada por la hermana de la acusada a los agentes de policía en el calor de la riña atribuyendo la pertenencia de la droga a su hermana, así como su destino al tráfico; y la falta de una explicación razonable de por qué se desdijo de tal afirmación, en cuanto se limita a afirmar que los agentes faltan a la verdad cuando relatan que ella les comentó que su hermana se dedicaba a la venta de la droga.

Por lo que se refiere al dinero intervenido se considera probado que procede del resultado de la ilícita actividad de venta de droga a terceros desplegada por la acusada.

En primer lugar, el dinero intervenido se ocupa en un mueble situado en la habitación morada de la acusada.

En segundo término, se encuentra en un pequeño bolso al lado de donde fue descubierta la droga incautada en el domicilio. En tercer término, el dinero estaba distribuido en diversas clases de billetes, en concreto, 27 billetes de 50 euros, 9 billetes de veinte euros, 6 billetes de 10 euros y 16 billetes de 200 dirhams, distribución y variedad compatible con actos de tráfico e impropia para responder a una voluntad de ahorro. Y, en cuarto lugar, la cantidad de dinero, 1590 euros y 3200 dirhams, es excesiva para la capacidad económica de la acusada, que reconoce carecer de ingresos, y también de su hermana, que reclama como suya la cantidad intervenida, pues según declaró sus ingresos se limitan a ayudas sociales, los cuales se transfieren por los organismos públicos mediante transferencias bancarias a los beneficiarios, sin que haya aportado justificante documental de la extracción del dinero de la oficina bancaria en donde recibe tales prestaciones sociales, extremo que indudablemente le correspondería probar en atención a las reglas de la facilidad y proximidad de la prueba cuya obviedad excusa de explicación.



TERCERO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por concurrir los elementos definidores del tipo legal.

Según constante doctrina jurisprudencial los elementos integrantes del delito contra la salud pública son: 1º.-El elemento dinámico consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

2º.-El objeto material del delito representado por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra- penales. Se sigue un sistema enumerativo por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

3º.-El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

De otro lado, en relación con el caso que nos ocupa precisar que la cocaína figura en la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.



CUARTO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

El Código Penal utiliza un concepto extensivo de autor respecto del delito de tráfico de drogas. El artículo 368 penaliza dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto al equiparar autoría con favorecimiento del tráfico ilegal de drogas.

Según el artículo 368 del Código Penal son autores todos los que contribuyan, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. Con ello, se extiende la autoría a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores.

En el caso actual el relato fáctico considerado probado describe, sin duda alguna, actos típicos de autoría que se incardinan en el concepto de favorecimiento del tráfico de drogas, cuales son la facilitación de la droga para su consumo a terceras personas.

De otro lado, el hecho de que la acusada fuera también consumidora de este tipo de sustancia, no excluye que realice actos de tráfico de este tipo de droga.



QUINTO.- La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal determina la aplicación del artículo 66 regla 6ª del Código Penal en el proceso de individualización de las penas. Regla que atiende a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia núm. 355/2020 de 26 de junio hay que considerar como tales: ' las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social (entre otras STS 336/2017, de 11 de mayo ). Son factores que no solo permiten, sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor'.

Y, respecto a la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

En el aspecto personal como factor favorable a la acusada el entorno social desarraigado en el que vive que sin duda afecta a la comprensión de la ilicitud de su comportamiento y como factor negativo la presencia de antecedentes penales.

No consta la adicción de la acusada a la cocaína. Es cierto que cuando quedó en libertad se hizo de manera privada una analítica de orina con resultado positivo al consumo de cocaína y cannabis, pero este dato por si es insuficiente para afirmar la dependencia de la acusada al consumo de tal tipio de sustancias. En este sentido es significativo que durante la detención no protagonizó incidente alguna propio del síndrome de abstinencia No es de apreciar ninguna conducta de colaboración de la acusada durante el registro, pues cuando indicó a los agentes que en el mueble de la mesa televisión había droga, lo hizo solo cuando ante el registro del mueble el descubrimiento de la sustancia iba a ser inevitable. Además, ofrece a los agentes una versión auto- exculpatoria diciéndoles que la droga era para su consumo.

En orden a la gravedad del delito, la actividad delictiva desplegada por la acusada es grave. No nos encontramos ante una venta ocasional de droga limitada a las dos ocasiones en que se intervino cocaína a las personas que previamente habían contactado con la acusada, sino que la actividad tiene una cierta permanencia en el tiempo. La primera transacción de venta de droga se sitúa a mitad de mayo de 2019, después los agentes observan diversos contactos que responden al mismo modo de operar en los que tras un breve contacto en la puerta del domicilio de la acusada, se realiza un intercambio y abandonan el lugar, si bien no pudieron ser interceptados por motivos de seguridad del operativo policial, en razón de que la interceptación del tercero podría determinar que la acusada se percatara de que era objeto de vigilancia. El uno de junio se produce con éxito una nueva interceptación de un contacto con la acusada al que se incauta cocaína. Pero es que en el mes de junio una dotación policial con ocasión de una riña entre la acusada y su hermana en el domicilio en el que habitan y donde se producían los contactos descubren por facilitarles la información la hermana de la acusada una bolsita conteniendo cocaína, para finalmente durante el registro practicado en su domicilio encontrar este tipo de sustancia distribuida en dos bolsitas termo-selladas.

Además, el dinero intervenido en la casa es signo inequívoco de una cierta permanencia en la actividad ilícita de tráfico de drogas: era guardado junto a la droga descubierta, estaba distribuido en diversos tipos billetes, distribución más propia de una actividad de venta de quien guarda dinero en su casa cuando lo extrae del banco, y, por último, la acusada carece de actividad económica que justificase poseer la cantidad de dinero que le fue intervenida y el dinero tampoco puede imputarse a la hermana que convive en el mismo domicilio por las razones que fueron expresadas.

La anterior consideración excluye la aplicación del tipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal, pues como indica la sentencia núm. 124/2020 de 31 de marzo, la atenuación está prevista para los actos aislados de venta de una pequeña cantidad, pero no para aquellas actividades que tiene cierta permanencia en el tiempo.

Ahora bien, la conclusión expuesta no significa que el hecho enjuiciado sea de especial gravedad, sino simplemente es la propia del delito que nos ocupa.

Se considera adecuado fijar la extensión de la pena de prisión en su mitad inferior y extensión media de 3 años y 9 meses de prisión. La pena de prisión conlleva como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 número 1º apartado 2.

En cuanto a la pena de multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, prevista por el artículo 368, debe estarse para su cuantificación a las reglas contenidas en los números 1 y 2 del artículo 52 del Código Penal, que establecen: No obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.

En el caso de autos no consta la solvencia económica del acusado. Por ello se considera procedente imponer la pena de multa en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal que no excede del duplo del valor de la droga intervenida.



SEXTO.-El artículo 374 del Código Penal dispone que ' serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado'.

Presupuesto del comiso es la demostración de que las ganancias proceden precisamente de la comisión del delito de que se trate, si bien nuestra doctrina jurisprudencial admite su inferencia de la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lícitos por parte del acusado que permitan explicar la procedencia del dinero, o que queda acreditada la realización de operaciones de tráfico de las cuales se derive naturalmente la posesión de la cantidad de que se trate.

Y, esto es lo que ocurre en el caso de autos, en donde la prueba practicada ha acreditado, como se dijo en el fundamento jurídico segundo, determinados hechos que permiten inferir que el dinero intervenido en el domicilio en donde habita la acusada procedía del tráfico de drogas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nuria como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, decomiso y destino legal del dinero y sustancia estupefaciente intervenidos y abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.