Sentencia Penal Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 48/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00021/2020
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0005749
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Luis Antonio
Procurador/a: D/Dª DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN FRANCISCO CANALES GIL
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Angeles Galmés Pascual
Magistrados
SENTENCIA Nº 21/2020

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por
un presunto delito contra la salud pública, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la
acción penal pública, y en la que aparece acusado D. Luis Antonio (con DNI NUM000 ), sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dulce Martínez Torres Sánchez, y asistido por
el Letrado D. Juan Francisco Canales Gil.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día de hoy la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena del acusado D. Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 2º, del Código Penal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 850 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Además, solicitó que se decrete el decomiso definitivo del dinero y efectos intervenidos con entrega de los mismos al Fondo de Bienes Decomisados, y la destrucción de las sustancias intervenidas.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que D. Luis Antonio , nacido en Murcia el NUM001 de 1978, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre las 8.45 horas de la mañana del día 8 de enero de 2017 fue sorprendido por una dotación de la Policía Nacional en funciones de seguridad ciudadana, en las inmediaciones del paseo Villa Carmen de Murcia cuando, al observar los agentes su nerviosismo ante su presenciar y que intentó esquivarlos, le requirieron para identificarlo, y cachearlo, encontrando entre sus ropas dos papelinas de una sustancia, que más adelante se especificará y 50 euros distribuidos en 3 billetes de 10 euros, y un billete de 20 euros y en un bolsillo de la parte trasera del pantalón un paquete de Marlboro conteniendo 3 papelinas de una sustancia que más adelante se especificará y una bolsita trasparente con cierre de seguridad y rotulada con el número 20 en cuyo interior se encontraban 11 pastillas de color violeta con el logotipo Chupa-Chups.

Posteriormente los agentes se dirigieron al vehículo utilizado por el acusado, que estaba aparcado en las inmediaciones, un Seat León matrícula .... TTJ , propiedad del padre del acusado, donde se encontró en la guantera un billete de 50 euros arrugado, otro paquete de Marlboro con 14 pastillas color violeta, teniendo 9 de ellas el logotipo de Chupa-Chups, 4 con una forma de rostro y una con el logotipo de Red Bull y una pequeña piedra al parecer de hachís, y la cartera con documentación del acusado que a su vez contenía una papelina y tres trozos de bolsa de plástico recortados de las mismas características que las papelinas intervenidas.

Por último, y en un registro más minucioso se encontró debajo de un cenicero un paquete de Marlboro con dos papelinas, una de color azul y otra de color blanco.

En total resultó una vez analizadas que las papelinas y correspondían a las siguientes sustancias: -1 papelina de anfetamina con un peso de O'8 gramos y con valor de mercado de 6'03 €.

-1 papelina de anfetamina con un peso de 0'27 gramos y con valor de mercado de 6'03 €.

-1 papelina de cocaína (con pureza del75%) y ketamina (con pureza del 2 %) con un peso de 3'12 gramos y con valor de mercado de 119'34 €.

-1 papelina de ketamina (con pureza del 82%) con un peso de 0'19 gramos y con valor de mercado de 9'69 €.

-1 papelina de ketamina con un peso de 0'03 gramos y con valor de mercado de 15'3 €.

-1 papelina de ketamina con un peso de 0'01 gramos y con valor de mercado de 0'51 €.

-20 pastillas de MDMA (con pureza del 35%) con un peso de 7'21 gramos y con valor de mercado de 223'2 €.

-4 pastillas de MDMA (con pureza del 34%) con un peso de 1'42 gramos y con valor de mercado de 45'04 €.

-1 pastilla de MDMA (con pureza del 29%) con un peso de 0'32 gramos y con valor de mercado de 1116 €.

-1 pieza de hachís (con riqueza del 11'5%) con un peso de 0'13 gramos y con valor de mercado de 82'16 €.

-6 cartones impregnados de LSD, con un peso de 0,053 gramos y con valor de 67 €.

Todas estas sustancias el acusado las destinaba a su distribución y venta a terceros, siendo el dinero que se le ocupó procedente de la actividad mencionada.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004, nos recuerda que 'La figura delictiva del art. 368 CP, como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.'.

Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010, declara que 'Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.

Y en cuanto al tipo por el que ha sido finalmente acusado D. Luis Antonio , prevista en el artículo 368.2 del Código Penal, debe recordarse que un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente: a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio, señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial. Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva.

Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio, se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio, en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor.

Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011, en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes. También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y la no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia, ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad. Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio, en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero, señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas - o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos queda suficientemente acreditado, en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación de los acusados en los mismos.

Dicha convicción se alcanza, en primer lugar, por el propio reconocimiento de hechos realizado por el acusado en el acto del Plenario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84), 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.97, 2.2.98, 4.5.98, 8.7.2002, 12.5.2003).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim. exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito ..., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005). Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC.

161/49 al afirmar; ' de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación'.

En segundo lugar, se cuenta con la abundante prueba documental obrante en autos, entre la que se encuentra en el atestado policial en que se describe la concreta intervención de la sustancia estupefaciente al acusado, y el informe pericial practicado relativo a la misma.

Todo lo anterior obliga, en consecuencia, a dictar un pronunciamiento condenatorio, pues además del reconocimiento de hechos y de penas efectuado por el acusado, se cuenta con prueba externa y objetiva suficiente que lo corrobora.



TERCERO.- En cuanto a las penas a imponer, partiendo de las penas señaladas en el art. 368 del C. Penal, a la vista de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, habiendo mostrado su conformidad la defensa, procede la imposición de las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 850 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



CUARTO.- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal, procede acordar el decomiso y la destrucción de las sustancias aprehendidas. Y, asimismo, procede el decomiso del dinero aprehendido, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas.



QUINTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr, procede la condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 2º, del Código Penal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 850 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales que se hubieran causado.

Abónese al acusado, en su caso, el tiempo que ha estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del dinero intervenido, y todo ello queda a disposición del Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas).

El presente fallo fue dictado 'in voce' en el acto del juicio oral, siendo declarada su firmeza al mostrar conformidad con la misma la totalidad de las partes procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, En Procedimiento Abreviado nº 48/19.