Sentencia Penal Nº 21/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00021/2020

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MHG

Modelo:001100

N.I.G.:33024 43 2 2019 0006514

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000023 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2019

RECURRENTE: Geronimo

Procurador/a: JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado/a: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 21/2020

Oviedo, a veinte de octubre de dos mil veinte

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Don. Juan Suarez Poncela en nombre y representación de Geronimo, contra la sentencia, de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por la Audiencia Provincial, Sección Octava de DIRECCION000, en la causa del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 DPA 1332/19, que dio lugar al Rollo de la referida Sección PA 36/19, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Vidau Argüelles.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha once de marzo de 2020, la Sección Octava de la Audiencia Provincial con sede en DIRECCION000, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Geronimocomo autor criminalmente responsable de un delito abuso sexual a menor de dieciséis años ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de:

. 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

. 3 años de prohibición de acercarse a menos de 50 metros de Apolonia, su domicilio, lugares de trabajo o cualquier otro que se frecuentado por ella.

. 3 años de prohibición de comunicarse con Apolonia por cualquier medio.

.5 años de inhabilitación para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

Que DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS la medida de 5años de libertad vigilada de Geronimo que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y cuyo contenido habrá de concretarse en ejecución de sentencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106.2 del Código Penal.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.

CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo, el día 19/10/20.

LA parte apelante ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la práctica de la prueba ni la celebración de la vista en virtud de Auto de fecha 7/10/2020.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que:

1º) El día 08/07/2019, sobre las 18.00 horas, Geronimo, encontrándose en las inmediaciones de la CALLE000 de DIRECCION000 y mientras jugaba al juego conocido como el escondite con algunos menores presentes en el lugar, se acercó a la menor Apolonia - nacida el día NUM000/2004 - y con ánimo libidinoso, se acercó a ella, le cogió las nalgas y le manoseó las piernas y los pechos por encima de la camiseta que aquella vestía, apretando con fuerza hasta el punto de causar dolor a la menor y aprovechando que ambos, en el desarrollo del mentado juego, se habían escondido en un espacio que no se encontraba a la vista de las demás personas allí presentes.

2º) Geronimo carece de antecedentes penales.'

Fundamentos

PRIMERO-.Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Suárez Poncela, actuando en nombre y representación de Don Geronimo, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial 14/2020 de fecha 11 de marzo de 2020 que le condena como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 años de prohibición de acercarse a menos de cincuenta metros de la víctima, 3 años de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio y 5 años de inhabilitación para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

El recurso que se interpone al amparo de lo dispuesto en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo fundamente en dos motivos. El primero de los motivos de recurso tiene el siguiente enunciado: 'Infracción de ley. Indebida aplicación del artículo 183.1 del CP e Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2 en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.'

De la dicción del enunciado del primer motivo se deduce claramente que denuncia en el mismo dos cuestiones distintas, por un lado la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal y por otro la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia.

Por razones lógicas de sistemática ha de examinarse en primer lugar la alegación de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia porque en caso de estimarse su concurrencia haría innecesario el análisis de la alegación de la vulneración del precepto del Código Penal. A la vista del desarrollo del motivo se deduce que lo que en realidad basa su impugnación el recurrente es la existencia del error que, a su juicio, comete el Tribunal de Instancia en la valoración que hace de la prueba en la sentencia recurrida. En lo que se refiere a la presunción de inocencia, con el fin de constatar su posible vulneración la reiterada doctrina jurisprudencial exige comprobar si la sentencia que se recurre está fundamentada en: 1) una prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos esenciales del delito; 2) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; 3) una prueba legalmente practicada lo que supone analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su práctica; 4) una prueba racionalmente valorada lo que significa que de la prueba practicada debe de inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente la argumentación que lleva de la prueba al hecho que se declara probado. En este caso el recurrente sostiene que la única prueba de cargo es la declaración de la menor víctima y su argumento se resume en considerar que no se cumplen los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para la condena en estos casos y más concretamente observa la falta de concurrencia de los requisitos de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

SEGUNDO-.En el caso presente es cierto que la principal prueba de cargo es la declaración de la menor víctima del delito y a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2018 señala que: '..., lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde apreciarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser idónea por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En este caso el Tribunal de Instancia, en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, analiza la declaración de la menor, víctima del delito objeto de condena desde los parámetros expuestos y lo hace de forma pormenorizada y razonablemente motivada. Argumenta que la declaración de la menor, 'con notable serenidad y firmeza describe sucesiva y minuciosamente en el acto del juicio las actuaciones llevadas a cabo por el acusado, corroborando así sustancialmente lo previamente manifestado', añade 'que no se aprecia la presencia de elemento alguno en sus manifestaciones que presente tintes de inverosimilitud', 'que no consta acreditado en modo alguno la existencia de algún tipo de pretérito conocimiento o relación previa entre el acusado y la mentada testigo que, eventualmente, pudiera hacer pensar en algún tipo o modalidad de incredibilidad subjetiva'. Razona la sentencia de instancia, con argumentos que esta Sala comparte, que la circunstancia de que la menor no recordase en el acto del juicio con absoluta precisión la ubicación exacta del lugar en el que se produjeron los hechos no es relevante ya que lo cierto es que se trata de un lugar apartado de la vista de las demás personas que allí se encontraban máxime cuando el propio acusado reconoce que estaban escondido en compañía de la menor. Ha de tenerse en cuenta que el requisito de la persistencia en la incriminación se caracteriza, como la sentencia de instancia recoge citando doctrina del Tribunal Supremo, por la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones de la víctima. También la Sala de instancia analiza el testimonio prestado por Lorena, madre de la menor, para constatar que no consta acreditado en modo alguno la existencia de algún tipo de conocimiento o relación previa entre el acusado y la testigo que llevara a considerar algún tipo de incredibilidad subjetiva y ello porque como en la resolución recurrida se menciona como la madre de la víctima relata de manera clara como su hija, en coincidencia plena con lo relatado en el acto del juicio, le contó lo que había sucedido, igualmente de forma clara y coherente relata como el acusado se dirigió a ella y le reconoció la realidad de los hechos lo que el Tribunal no estima coherente si no hubiera llevado a cabo un comportamiento como el descrito en el relato de hechos probados.

Finalmente la sentencia recurrida analiza la prueba de descargo aportada con el testimonio de María para concluir que nada relevante aporta al reconocer la propia testigo que cuando la menor y el acusado, en el juego del escondite en el que participaban, estaban escondidos juntos quedaban fuera de su campo de visión.

La Sala de instancia, que goza del privilegio de la inmediación, otorgó de forma legítima, razonable y de forma ejemplarmente razonada por otorgar credibilidad a las declaraciones de la víctima, corroboradas por su declaración en el acto del juicio, declaración que supera los parámetros de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación y qu conceden a esta prueba de cargo la suficiencia y consistencia precisa para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO-.Como ya se ha dicho anteriormente del desarrollo del motivo primero del recurso interpuesto por el acusado se puede concluir su disconformidad con la valoración que de la prueba practicada hace el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida lo que debería de haberse planteado en un motivo específico al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como error en la apreciación de la prueba. Ciertamente se practicó prueba de cargo que reúne todos los requisitos, como ya se ha dicho, para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Lo que cuestiona el recurrente es la racionalidad en su valoración por el Tribunal de instancia, dedicando prácticamente toda la extensión del motivo a realizar su propia valoración más acorde con su legítimo interés de defensa. Esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 11142/2006), 503/2008, de 17 julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008), 687/2012, de 19 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-09-2012 (rec. 1037/2011), 485/2013, de 5 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2013 (rec. 1467/2012), y 695/2017 de 24 octubre establecióJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-10-2017 (rec. 10308/2017) que 'cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación'. Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que 'esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal'( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 51/2017, de 3 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2017 (rec. 761/2016), 376/2017, de 24 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 2336/2016), 669/2017, de 11 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2017 (r ec. 2202/2016), 682/2017, de 18 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2017 (rec. 10129/2017) y 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017), entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la 'valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente'.

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, 'lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control '( ss 1507/2005 de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004); 826/2017 de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12- 2017 (rec. 10289/2017) y 171/2018, de 11 abril, del TribunalJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-04-2018 (rec. 1089/2017) Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano, como ya hemos dicho, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como alegación o como motivo del recurso de apelación el 'error en la apreciación de las pruebas' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En este caso, la sentencia recurrida, como ya se ha dicho, valoró la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio de forma racional y lógica motivando de forma pormenorizada su valoración y esa motivación, que en modo alguno es irracional, arbitraria o alejada de las reglas de la lógica, no puede ser combatida con la propia e interesada valoración que el recurrente, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, realiza de las pruebas practicadas y principalmente de la declaración testifical de la menor víctima. El motivo, tanto en lo referido a la vulneración de la presunción de inocencia del acusado recurrente como en lo que se refiere al error en la apreciación de la pruebas, debe de ser desestimado.

CUARTO-.El primer motivo del recurso aludía en primer lugar a la denuncia de infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal, dicho precepto dispone que 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'

Inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se declara probado que el acusado mientras jugaba al escondite con algunos menores presentes se acercó a la menor Apolonia y, con ánimo libidinoso, se acercó a ella, le cogió las nalgas y le manoseó las piernas y los pechos por encima de la camiseta que vestía apretando con fuerza hasta el punto de causarle dolor y aprovechando que ambos en el desarrollo del juego se habían escondido en un espacio que no se encontraba a la vista de las demás personas allí presentes, resulta que en la conducta del acusado se dan los requisitos del tipo penal aplicado ya que está acreditado tanto la circunstancia de que la víctima es una menor de edad como la realidad de los tocamientos que de piernas y pechos que son actos de indudable carácter sexual. El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO-.En el segundo motivo del recurso se alega la vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Este principio, según han declarado en reiteradas sentencias, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda del Tribunal Supremo, algunas incluso citadas por el recurrente, presupone para su aplicación un requisito esencial cual es que el Tribunal sentenciador exprese, tras el análisis del material probatorio, dudas razonables y fundadas sobre la concurrencia real de los elementos tanto objetivos como subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, en tal caso en aplicación de tal principio procedería la absolución del acusado. En el caso presente no concurre ese requisito toda vez que el Tribunal de instancia en la sentencia que se recurre no expresa duda alguna, al contrario, tras el análisis de la prueba que, como hemos declarado en fundamentos de derecho anteriores de esta resolución, ha sido válidamente practicada y valorada con arreglo a criterios de razonabilidad y lógica, fija con claridad y precisión unos hechos probados que sin duda son constitutivos del delito por el que el recurrente resulta condenado. Procede por tanto la desestimación del motivo y en consecuencia también la desestimación del recurso en su integridad.

SEXTO-.Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de Don Geronimo, contra la sentencia 14/2020, de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.