Sentencia Penal Nº 21/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2020 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000005/2020

NIG: 3501631220200000003

Resolución:Sentencia 000021/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000028/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Jorge; Procurador: JUANA MARTINEZ IBAÑEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. Don ANTONIO DORESTE ARMAS

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don MARGARITA VARONA FAUS

Ilma. Sra. Doña CARLA BELLINI DOMÍNGUEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de marzo de 2020 .

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 5/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 561/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de Arona, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 28/2019 se dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Jorge, como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública con sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, concurriendo en su persona la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince EUROS (15 € ) o UN día de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.

Igualmente se decreta el comiso de la droga intervenida y su destruccción si no se hubiese hecho ya.

Una vez firme la presente sentencia dedúzcase testimonio de la misma y enviase al Juzgado de lo Penal n.º 6 de esta provincia, a los efectos de una posible revocación del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad en su momento concedido en el marco del juicio rápido n.º 2245/17, seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Arona, y cuya ejecutoria lleva el referido Juzgado de lo Penal con el n.º 479/17.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de octubre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que: sobre las 18.25 horas del día 6 de marzo de 2018, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de vigilancia por la Avenida Rafael Puig Lluvina, término municipal de Arona, puesto que es una zona donde se suele vender sustancias estupefacientes, observaron como el natural de Senegal Jorge, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 28 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de Instruccción n.º 2 de Arona, en el marco del Juicio Rápido n.º 2245/17, entre otras penas, a 8 meses de prisión por un delito contra la salud pública con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), pena que le fue suspendida ese mismo día y año por un plazo de dos años, tras contactar con una persona de raza blanca, y que se trataba del natural de Rumaniá Adrian, procedió a venderle por 20 euros una bolsita conteniendo 1,37 grs de cannabis, sustancia esta que no causa grave daño a la salud, con una pureza del 10.1 % de Tetrahidrocannabinol (THC)

Al divisar la transacción los agentes decidieron intervenir, incautando al comprador la droga que acababa de adquirir pero no así el dinero que por ella Jorge acababa de recibir al deshacerse del mismo por los alrededores tras sostener un pequeño forcejeo con uno de los agentes que procedió a su detención, al negarse a abrir la mano en el que lo llevaba.

Posteriormente, en el cacheo que se efectuó a Jorge le fue hallada otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que si causa grave daño a la salud, con un peso de 0.33 grs al 10.8% de riqueza.

La cantidad total de sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilegal de consumidores de 30 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Jorge. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 8 de enero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 13 de enero de 2020 se acordó señalar para el 9 de marzo de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jorge ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 28/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 561/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona, en la que se condena al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública con sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince euros (15€ ) o UN día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.

El recurso de apelación, que se interpone al amparo de los artículos 846 Ter 1 y 3 y 790 de la LECriminal, se fundamenta en un único motivo, de vulneración del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECriminal, por infracción del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del precepto del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, se impugna la sentencia de instancia, por considerar la parte recurrente que ha existido vulneración del principio in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia, que establece el artículo 24.2 de la Constitución. Se alega por el recurrente que se ha menospreciado el principio 'in dubio pro reo' pues de los hechos probados queda acreditado que al acusado nunca se le intervino cantidad monetaria alguna ni tampoco se le intervino cannabis, sino únicamente una bolsita de cocaína, con un índice de sustancia psicoactiva tan reducida que no fue considerada estupefaciente en la sentencia de instancia. Se manifiesta que el cannabis no le fue intervenido al recurrente sino a un ciudadano extranjero, y que la única prueba practicada en contra del acusado ha sido la de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, practicada sin contradicción alguna de los referidos testimonios. Se expone que el recurrente sólo reconoció como suya la bolsita de cocaína que portaba y que el cannabis lo tenía el señor de nacionalidad rumana con el que hablaba. Se alega también que se ha vulnerado la presunción de inocencia, pues ha existido un total vacío probatorio y no hay prueba de cargo suficiente para condenar y desvirtuar aquel derecho constitucional.

El principio in dubio pro reo, de naturaleza procesal, no obliga al Tribunal a dudar, sino a que en caso de tener duda de la certeza de los hechos, debe absolver al acusado. Conforme expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, '... habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91)'.

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECrim., llega a unas conclusiones, ?merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 15 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). '

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Tribunal, cuando oídas por el directamente las personas que las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el la Sala sentenciadora ha quedado convencida de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Tribunal puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del condenado.

En contra de lo que sostiene la parte apelante, en la sentencia recurrida no se aprecia vacilación o duda respecto de la comisión de los hechos perpetrados por el acusado. La Sala sentenciadora ha expresado y razonado la fundamentación de la condena impuesta en base a unos hechos que ha considerado probados. Ello significa que al Tribunal a quo no se le ha presentado la posibilidad de la duda, sino que, muy al contrario ha entendido que existe prueba plena que acredita los hechos enjuiciados, conforme consta razonado en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia.

TERCERO.- Respecto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, hemos de recordar que, conforme a consolidada Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Así lo expone la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019) cuando recuerda que, 'Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'.

También la STS 268/2019, de 28 de mayo de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:1755 ) expone lo siguiente: 'Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ? 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, genera un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas'.

Por último, como señala la STS n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), 'En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical'.

También corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En este caso, la parte recurrente no cuestiona en su recurso la legitimidad de la prueba actuada en el plenario ni que la práctica de la misma se ha producido con pleno respeto a los principios que rigen el juicio oral, de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas de las partes y publicidad, sino que considera que la prueba realizada no tiene la virtualidad y rotundidad necesarias para enervar aquella presunción interina; que no es prueba de cargo suficiente.

Sin embargo, una vez oída la grabación en DVD de la sesión del juicio oral, hemos podido constatar que la prueba testifical practicada en el plenario con los dos agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, se erige en prueba de cargo, de signo incriminatorio, y de entidad suficiente para desvirtuar aquella presunción interina. Efectivamente, los agentes de la Policía intervinientes, con números profesionales NUM000 y NUM001, sometidos a la plena contradicción de la acusación y de la defensa, expusieron de forma clara, precisa, sin contradicciones ni ambigüedades, cual fue su intervención en los hechos y la realidad de la transacción e intercambio que observaron y de la que fueron testigos, cuando, hallándose a una distancia de entre cinco o diez metros, y siendo las 18.25 horas del día 6 de marzo de 2018, no en plena noche como sostiene el recurrente, sino habiendo todavía luz natural en esa fecha, vieron como el acusado, conocido de uno de los agentes por intervenciones anteriores, dialogaba con una persona y cómo esta persona se dirigía a un vehículo y esperaba junto al coche; observaron cómo el recurrente cruzó la calle, se acercó al referido vehículo y se producía el intercambio entre la bolsita que contenía hachís y dos billetes de color rojo. Los agentes se mostraron firmes al ratificar que vieron aquellos dos billetes que entregaba el comprador y la bolsita de droga previamente proporcionada por el acusado a aquel; también se reafirmaron en que inmediatamente intervinieron al comprador aquella bolsita, llegándose incluso a levantar el acta-denuncia que obra al folio 18 del procedimiento. Por otra parte, el agente NUM000 que fue quien llevo a efecto la intervención con el acusado, expuso cual fue la reacción de éste cuando el agente le pedía que abriera su mano, que tenía cerrada; declaró que el acusado cerraba la mano con mucha fuerza y forcejeaba con él cuando intentaba que la abriera; que el dinero no se recuperó porque el recurrente mostraba una resistencia activa y que en un momento en el que le soltó la mano para pedir apoyo, el acusado logró deshacerse del dinero, entregándolo, probablemente, a otras personas que allí se encontraban y que, al igual que el acusado, se dedican al 'menudeo'. El agente NUM001 manifestó también que a pesar de que realizaron un rastreo y estuvieron buscando el dinero por la zona y en las jardineras allí existentes, no pudieron encontrarlo.

Respecto a la declaración prestada por el acusado, en la grabación del juicio oral consta claramente manifestado por aquel que él no vendió; que la marihuana era para él y también el envoltorio blanco conteniendo la cocaína que se le incautó y de la cual dijo, pero no acreditó, que consumía en aquellas fechas. Por tanto, no es veraz la afirmación que se hace en el recurso de que el recurrente sólo reconoció como suya la bolsita con cocaína. Frente a la legítima declaración exculpatoria del acusado, el Tribunal de instancia analiza toda la prueba de forma lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia y concluye que la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía ha sido prestada sin ningún tipo de fisuras ni ambigüedades, como señala la Sala en su sentencia, y que manifestaron de forma coherente y sin contradicciones los hechos por ellos observados así como su inmediata intervención. Esta prueba se erige en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Consecuentemente con lo expuesto, el motivo del recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jorge contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 28/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 561/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. De conformidad con la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, de declaración de estado de alarma, se recuerda a las partes que los plazos procesales quedan suspendidos mientras siga en vigor la referida disposición legal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.