Sentencia Penal Nº 21/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00021/2020

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MSJ

Modelo:001100

N.I.G.:02003 43 2 2019 0001654

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000014 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000073 /2019

RECURRENTE: Carlos Daniel, Ana María

Procurador/a: MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

Abogado/a: ANA NIETO CEBRIAN, CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA

RECURRIDO/A: Carlos Daniel, Ana María , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ ,

Abogado/a: ANA NIETO CEBRIAN, CRISTINA DE LOS ANGELES GARCIA GARCIA ,

SENTENCIA Nº 21/20

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer

Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)

En Albacete a quince de julio de dos mil veinte

Vistos en grado de apelación los presentes autos SU 73/19 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete (SU 1/19), por un delito de abusos sexuales contra menor de 16 años, y un delito de contra la salud pública, siendo partes apelantes D. Carlos Daniel, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, y defendido por la Letrada doña Ana Nieto Cebrián, y la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA en calidad de representante legal de la menor Ana María, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ROSARIO RODRIGUEZ RAMÍREZ y defendida por la Letrada Cristina de los Ángeles García García; y partes apeladas estas mismas y el MINISTERIO FISCAL; habiendo actuado como ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO. - La sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2020 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo: ' Condenamos a Carlos Daniel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y como autor de otro delito contra la libertad sexual a la pena de 4 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante dicho tiempo; a indemnizar en 3.000 euros a Ana María; a un máximo de un año de libertad vigilada; y al pago de las costas procesales. Se acuerda el abono del tiempo cumplido en prisión provisional'.

SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado: ' Hacia las 11 horas del 16.03.2019, Ana María, nacida el NUM000.2005, menor tutelada por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se dirigió a una parcela sita en la carretera de DIRECCION000, Albacete, junto con otros amigos de 13 y 17 años de edad, como Doroteo y Elias, ambos entre 16 y 17 años de edad, lugar donde residía ocasionalmente Carlos Daniel, de 23 años de edad (nacido el NUM001.1995), con antecedentes penales no computables en esta causa, amigo de estos últimos, y quienes habitualmente se reunían en dicho lugar para pasar el rato dada la sintonía personal entre ellos, formación común y grado de madurez personal similar.

Al llegar la tarde, Carlos Daniel invitó a fumar marihuana a Ana María y tras ello, siendo consciente de que ésta tenía solamente 13 años de edad porque se lo había preguntado, mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal en un apartado del interior de la vivienda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de Carlos Daniel, para alegar insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque realmente lo que denuncia es la infracción por inaplicación de la exención de responsabilidad prevista en el artículo 183 quater CP , al considerar que existe consentimiento de la menor y concurre la proximidad en el grado de desarrollo y madurez entre el acusado y la menor 'a pesar de la diferencia de diez años'; y subsidiariamente solicita la aplicación de este precepto como atenuante del artículo 21.7 CP (no 27.1).

También se formula recurso de apelación por la representación procesal de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA (como entidad tutora de la menor), alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater ambos del Código Penal , pues entiende que la sala sentenciadora se aparta de las reglas de la lógica al estimar la existencia de consentimiento de la menor, supuesto que ha quedado acreditado que la relación sexual se produce tras el consumo de marihuana, y que existe una excesiva diferencia de edad entre la menor y el acusado que impide aplicar el artículo 183 quater ni siquiera como atenuante; y en segundo lugar, denuncia la indebida aplicación del artículo 57 del mismo texto legal, al no imponer la prohibición de acercamiento y de comunicación con la menor, pues pese a que el delito fue aislado, el mismo fue de suficiente gravedad como para adoptar tales medidas en aras a garantizar un marco de seguridad y tranquilidad de la menor que cuenta con 14 años, debiendo tenerse en cuenta que Carlos Daniel no es un delincuente primario pues tiene abiertas varias diligencias penales por otros delitos, y aunque ahora reside en otra Comunidad Autónoma, esa circunstancia es temporal, siendo la ciudad de Albacete donde se encuentra su familia y entorno más cercano.

CUARTO.- De ambos recursos se dio traslado a las demás partes apeladas, que los impugnaron solicitando su desestimación, y al Ministerio Fiscal que se adhirió al segundo motivo del recurso de la Consejería de Bienestar Social; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 7 de julio de 2010; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de las representaciones letradas de la partes apelantes que informaron en apoyo de sus respectivos recursos, e impugnaron el del contrario; y la asistencia igualmente del Ministerio Fiscal para oponerse a los recursos, salvo en lo referente al segundo motivo del de la Consejería de Bienestar Social al que se adhirió, quedando la Sala compuesta por los Ismos. Magistrados don Eduardo Salinas Verdeguer, don Jesús Martínez-Escribano Gómez y doña M. Carmen Piqueras Piqueras, que actúa como ponente.

Se admiten los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Albacete que condenó a Carlos Daniel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y como autor de otro delito contra la libertad sexual a la pena de 4 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante dicho tiempo; a indemnizar en 3.000 euros a Ana María; a un máximo de un año de libertad vigilada; y al pago de las costas procesales; se alzan en apelación, por una parte, el acusado-condenado y, por otra, la acusación particular.

El recurrente Carlos Daniel alega insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque realmente lo que denuncia es la infracción por inaplicación de la exención de responsabilidad penal prevista en el artículo 183 quater CP , al considerar que existe consentimiento de la menor y concurre la proximidad en el grado de desarrollo y madurez entre esta y el acusado 'a pesar de la diferencia de diez años'; y subsidiariamente solicita el mantenimiento de la aplicación de este precepto como atenuante del artículo 21.7 CP (no 27.1).

La Consejería de Bienestar Social sostiene su recurso sobre dos alegaciones o motivos; en primer lugar, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater ambos del Código Penal , al entender que la sala sentenciadora se aparta de las reglas de la lógica cuando estima la existencia de consentimiento de la menor, al haber quedado acreditado que la relación sexual se produce tras el consumo de marihuana por parte de ambos, por lo que cabe deducir que si tal consumo pudo producir algún efecto en el intelecto y voluntad del acusado, como dice la propia sentencia, también es lógico que lo produjese en la menor, por lo que se trataría de un consentimiento viciado y por tanto inválido. En el acto de la vista la Letrada también alegó falta de prueba del consentimiento válido en sí mismo, porque Carlos Daniel siempre negó la existencia de relación sexual, incluso negó conocer a Ana María, y la declaración de Ana María respecto a que Carlos Daniel no la forzó ni la obligó, descarta la existencia de violencia o intimidación y por tanto la agresión sexual, pero no el delito de abuso sexual.

Sigue alegando que no ha existido prueba acreditativa de los demás elementos fácticos necesarios para estimar la circunstancia de exoneración de responsabilidad del artículo 183 quater, ni siquiera como atenuante, porque la diferencia de edad entre la menor y el acusado (13 y 23 años) es excesiva, y porque no concurre la proximidad en el grado de madurez y desarrollo entre ellos, al entender que el grado de madurez del acusado es el propio de su edad cronológica.

En segundo lugar, denuncia la indebida aplicación del artículo 57 del mismo texto legal, al no imponer la prohibición de acercamiento y de comunicación con la menor, pues pese a que el delito fue aislado, el mismo fue de suficiente gravedad como para adoptar tales medidas en aras a garantizar un marco de seguridad y tranquilidad de la menor que cuenta en la actualidad con 14 años, debiendo tenerse en cuenta que Carlos Daniel no es un delincuente primario pues tiene abiertas varias diligencias penales por otros delitos, y aunque Ana María reside actualmente en otra Comunidad Autónoma, esa circunstancia es temporal, siendo la ciudad de Albacete donde se encuentra su familia y entorno más cercano, y a la que regresará con toda probabilidad.

Resolveremos conjuntamente la cuestión común a ambos recursos referida al artículo 183 quater CP , que la sentencia apelada aplica como atenuante, a lo que se opone el recurso de la Consejería de Bienestar Social, y el acusado pretende que se estime como exención de la responsabilidad penal; posteriormente, examinaremos el segundo motivo del recurso de la Consejería en el que denuncia la infracción del artículo 57 CP.

SEGUNDO.- Sobre el artículo 183 quater CP

1.El artículo 183 quater CP establece que ' El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Como ya dijimos en la reciente sentencia de esta Sala nº 19/20 de 22 de junio 'El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater del Código Penal radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto a edad y madurez; situación que excluye la noción de abuso. Y como expone la STS 1001/2016 de 18 de enero de 2017, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre, sin embargo, si fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de madures, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'.

Se trata en definitiva de atender a la ausencia de asimetría entre el sujeto activo y pasivo, entendiendo que, pese a que el menor de edad lo sea por debajo de la edad de 16 años, ha existido una verdadera libertad de decisión al manifestar su consentimiento y la relación sexual ha sido paritaria o entre iguales. En definitiva, el consentimiento se ha prestado libre y voluntariamente teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad sexual del menor de dieciséis años, tratando la relación sexual como si de adultos se tratara (Ana María Galdeano Santamaría Fiscal Decana de Violencia sobre la Mujer de Madrid nº 2/16 publicación 'Formación a distancia', CGPJ).

La legislación española no define franjas concretas de edad que hayan de considerarse 'próximas', como sí lo hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno (en general de entre dos y cinco años de diferencia entre menor y autor), lo cual dificulta la tarea de determinar en qué casos procede la estimación de esta circunstancia a los efectos de aplicar el artículo 183 quater CP , por ello la inclusión del parámetro del grado de desarrollo y madurez muestra que la edad cronológica es insuficiente en orden a la finalidad que persigue el precepto, y al mismo tiempo permite obtener una respuesta más satisfactoria al poner en juego ambos parámetros.

Por ello, el primer problema a resolver es cuál es la diferencia de edad entre las partes para entender que el consentimiento es libre y con qué mecanismos de prueba contamos para llegar a esa conclusión jurídica.

Según la literatura científica el proceso de maduración gradual de una persona se da en tres planos: el biológico, el psicológico y el social. Por tanto, deberá apreciarse el desarrollo de los caracteres sexuales primarios y secundarios de los sujetos (plano biológico); que el menor tenga capacidad de pensamiento abstracto y deductivo (plano psicológico); debiendo prestar especial atención a la capacidad de comprender las emociones ajenas, teniendo en cuenta la volubilidad de la etapa de la adolescencia.

Hay unanimidad en la doctrina científica que por debajo de la edad de 12 años esta cláusula no debería ser aplicada. La Circular 1/17 FGE ofrece como criterios orientadores una distinción entorno a la protección que ha dispensarse a la víctima, desde el menor impúber para el que predica la máxima protección sin excusa; un segundo nivel de protección intensa que iría desde la pubertad hasta los 13 años, en el que fija la edad del autor hasta los 18 años; y un tercer nivel de protección que incluiría a los menores de 14 y 15 años, estableciendo la edad del autor hasta los 20 inclusive, y excepcionalmente hasta los 24 años, moderándose en estos dos últimos casos en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez).

La pauta que puede extraerse de las resoluciones del Tribunal Supremo respecto a lo que considera proximidad en edad es la de desechar la aplicación del citado precepto cuando la diferencia de edad es significativa. Así STS 478/19 (12 años- 39 años); STS 67/16 (11 años-46 años); STS 1001/16 (11 casi 12 años-20,5 años); STS 946/16 (11-19 años), solo excepcionalmente la admite como eximente en un caso de diferencia 14 años frente a 29 años en una relación a caballo entre la regulación anterior (13 años) y la reforma operada por la Ley 1/15 (16 años) pero como error de prohibición.

Por su parte, sí han aplicado la exención de responsabilidad del artículo 183 quater CP , algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Castilla-León en la muy reciente sentencia nº 14/2020 de 18 de marzo (caso Arandina), si bien respecto de uno de los acusados que contaba con 19 años, teniendo la menor 15 años; y el de Madrid en sentencias 265/19 (14 años/19 años, compañeros de instituto y anteriormente amigos, y 253/19 (15 años-20 años); y también Audiencias Provinciales, como la de Madrid en sentencias 756/19 o 527/19, y La Rioja 169/18 (9 años de diferencia).

De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad 'próxima' para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad.

2. Respuesta al recurso del acusado

Trasladando lo anteriormente expuesto al recurso formulado por la defensa del acusado, resulta meridianamente claro que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, por las razones que de manera absolutamente ajustada a derecho, razonada y razonablemente explica la sentencia apelada en el cuarto fundamento de derecho que al no haber sido combatidas por la recurrente permite la remisión a las mismas en aras a la brevedad, procediendo por tanto la desestimación de la denuncia de infracción de tal precepto constitucional.

Lo que realmente imputa la apelante a la sentencia recurrida en este motivo es la infracción por inaplicación de la exención de responsabilidad prevista en el artículo 183 quater CP , al considerar que existe consentimiento de la menor y concurre la proximidad en el grado de desarrollo y madurez entre esta y el acusado a pesar de la diferencia de edad.

No puede acogerse esta alegación, porque la diferencia de 10 años entre la edad de Ana María (13 años) y Carlos Daniel (23 años), excede de los márgenes aconsejados por los expertos, indicados por la Circular FGE 1/17, contenidos en los pronunciamientos de nuestros tribunales anteriormente reseñados, así como por esta misma Sala en la citada sentencia 19/20 de 22 de junio. No concurriendo el primer parámetro (proximidad de edad), no puede aplicarse la exención de responsabilidad prevista en el artículo 183 quater CP , supuesto que éste ha de concurrir simultáneamente con el parámetro de la proximidad en el grado de madurez o desarrollo, de manera que la Audiencia Provincial no ha infringido el citado precepto por inaplicación de la exención de responsabilidad penal que contempla, procediendo en consecuencia la desestimación del único motivo del recurso del acusado condenado.

3. Respuesta a la Consejería de Bienestar Social (representante de la menor)

La Consejería de Bienestar Social discrepa de la apreciación del artículo 183 quater CP como atenuante que acoge la sentencia recurrida sobre la base, sustancialmente, de la Circular FGE 1/17 y de alguna (escasa, como hemos visto) jurisprudencia y doctrina de algún Tribunal Superior de Justicia y Audiencias Provinciales.

La resolución apelada considera que la Circular FGE 1/17 concibe que pueda apreciarse como circunstancia atenuante cuando solamente aparezcan parcialmente los presupuestos exoneradores ' como sería en casos de limitada dismetría entre madurez sexual de la víctima y el autor, esto es, en casos en que la madurez y personalidad entre ambos implicados sea similar aunque haya diferencia de edad, pudiendo considerarse incluso como atenuante muy cualificada', supuesto que el Tribunal Supremo tiene declarado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( Ss. TS 516/13 de 20 de junio y 945/13 de 16 de diciembre).

Con apoyo en dicha interpretación la Audiencia Provincial entiende que ' el grado de desarrollo o madurez, entre el acusado e Ana María era muy próximo a pesar de su diferencia de edad, y así se percibió en juicio tras las declaraciones tanto de ambos implicados como de los testigos que declararon, amigos comunes a ambos, tratándose todos ellos (y también el acusado y la menor) de jóvenes con amigos comunes, con similares conceptos culturales, de formación y formas de entendimiento, sin que el procesado aparente un grado de madurez propio de su edad sino más próximo a la madurez de la menor afectada y, como ya se ha indicado, común también al resto de los amigos que ambos compartían y con los que el acusado se reunía habitualmente en la vivienda litigiosa ( Elias, de 16 años era el que tenía las llaves de lugar), todos ellos de edad muy inferior al acusado (entre 13 a 17, dos de ellos testigos de los hechos, ya mencionados) pero sin embargo, amigos de éste, reflejo de la madurez que tiene o tenía y su ligazón o proximidad de carácter y mentalidad con la de la menor, quien por otro lado, tenía una madurez o al menos experiencia vital superior a la propia de su edad, como también pudo apreciarse en juicio y tras su declaración quien ya se había fugado en varias ocasiones del centro y que había tenido experiencias similares a las ahora litigiosas, compartiendo por tanto el mismo entorno social, de amistad y de ocio', por lo que concluye aplicando la circunstancia atenuante por analogía prevista en el artículo 21.7 CP.

En síntesis, la Audiencia Provincial, una vez constatado la existencia de consentimiento de la menor, pondera la diferencia de edad cronológica con la comprobación de la proximidad en el grado de desarrollo y madurez de los sujetos de la relación, que deduce de la edad de amigos comunes a ambos (entre 13 y 17 años), con los que el acusado se reunían en la vivienda en la que acontecieron los hechos, y la madurez o al menos experiencia vital superior a la propia de su edad de Ana María, entendiendo así que compartían el mismo entorno social, de amistad y de ocio.

En ese sentido existe algún pronunciamiento judicial la aplica como circunstancia atenuante incluso muy cualificada. Así la ya citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León 14/2020 (caso Arandina) respecto de los otros dos acusados que contaban con 22 y 24 años (la menor 15 años), con apoyo esencialmente en la Circular FGE 1/17; también la sentencia 34/19 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (diferencia de edad de 15 años), ambas citadas en la resolución apelada. Otras Audiencias Provinciales, como la de Islas Baleares en sentencia 262/18 (diferencia de edad 9 años) y Navarra en sentencia 229/18, aplicaron el citado precepto como circunstancia atenuante simple.

4. La Sala no tiene nada que reprochar al proceso valorativo que conduce al Tribunal sentenciador a apreciar la existencia de proximidad en grado de madurez y desarrollo entre la menor y el acusado. Porque, como tenemos declarado en numerosas resoluciones dictadas desde que la Sala de lo Civil y Penal viene conociendo de los recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales 'por más amplitud que se haya conferido a la segunda instancia(...) ello no puede llegar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta favorece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a la hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral(...) de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas.'

En este caso, el proceso argumentativo que lleva a la Audiencia Provincial a, después de desestimar la exención de responsabilidad penal del artículo 183 quater CP , apreciar la existencia de proximidad en grado de madurez y desarrollo entre la menor y el acusado como una circunstancia atenuante del artículo 21.7 CP, no infringe las reglas de valoración de la prueba, ni es contrario a las reglas de la lógica y la experiencia, sino que es razonable y lógico, alejando de toda arbitrariedad.

5. No obstante, es necesario cuestionarse si desde una perspectiva puramente jurídica el artículo 183 quaterpermite su aplicación como atenuante, y en su caso de qué modo y manera.

Dejando aparte que, tanto como si se trata de exención de responsabilidad como si lo es de atenuación, siempre y en todo caso es preciso el consentimiento del menor, debemos plantearnos si los parámetros sobre los que el legislador sostiene la razón de ser de la prescripción contenida en el referido precepto: edad cronológica y madurez psicosocial, constituyen dos requisitos independientes que deban concurrir simultáneamente, no solo como circunstancia de exención sino también cuando se pretenda su aplicación como atenuante; o si por el contrario, se trata de un concepto unívoco configurado por dos parámetros que interactúan entre sí de manera complementaria o como vasos comunicantes.

En la citada sentencia 19/20 de junio, la Sala apuntaba que la Circular FGE 1/17 al estudiar 'la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso de forma relativa', expresamente refiere que 'la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación', lo que conectaba con STS 337/2018, de 5 de julio (rec.2298/2017) que declara: 'La dicción del art.183 quateres quizás demasiado maniquea: la disyuntiva que encierra es exoneración o responsabilidad íntegra sin matices o soluciones intermedias simplemente atenuatorias cuando aparezcan episodios de cierta penumbra como una madurez solo relativa que, sin llegar a cumplir todos los requisitos de la norma, se aproximen a la situación allí contemplada'.

Ahora bien, analizando el caso que nos ocupa las Sala se plantea si tal interpretación pudiera contrariar la finalidad del artículo 183 quater. Si la razón de ser de la exención de responsabilidad, en un contexto en el que se había elevado la edad del consentimiento en los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años (LO 1/2015 ), responde a la necesidad de conceder relevancia al consentimiento de los menores, dentro de determinados límites, respecto de conductas que aun siendo típicas no ponen en peligro el bien jurídico protegido, que en este caso -quizá resulta interesante la puntualización- no solo es la indemnidad sexual del menor, sino también la libertad sexual teniendo en cuenta que los sujetos pasivos pueden tener 13, 14 o 15 años, cuando se compruebe que este bien no se ve afectado en casos de una actividad sexual compartida libremente existiendo entre ambas partes de la relación un equilibrio o igualdad madurativa que disminuye el injusto en los delitos de abuso sexual con menores de dieciséis años, nos obliga a pensar si la constatación de tal igualdad o equilibrio madurativo ha de apreciarse a través de la edad en conjunción necesaria con la proximidad en el grado de madurez y desarrollo.

Nos parece que la opción del legislador por un criterio mixto a la hora de regular la exención de responsabilidad penal acogida en el artículo 183 quater CP , fundado en estos dos parámetros, uno cronológico (la edad) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez) indica que ambos interactúan entre sí de manera complementaria, de modo que la debilidad en la presencia de uno puede ser compensada con la fortaleza del otro, o viceversa. Considerar exigible siempre la proximidad de edad implicaría una interpretación 'maniquea', como la califica el Tribunal Supremo en la referida STS 337/2018, de 5 de julio (Rec.2298/2017), y conduce a ignorar los matices y diferencias que ofrecen las distintas situaciones a enjuiciar con arreglo a las circunstancias concretas que resulten probadas, por lo que estimamos adecuado atender a estos dos parámetros para valorar la simetría de la relación entre el menor y el autos, permitiendo modular el grado de antijuridicidad y en consecuencia de la penalidad, que sin desconocer la dificultad y los riesgos que entraña, es más garantizadora del principio de proporcionalidad propio del Derecho penal democrático.

No se puede obviar que la edad y la madurez o desarrollo psicosocial son conceptos necesariamente relacionados entre sí, de manera que una pequeña diferencia en edad cronológica irá necesariamente correlacionada con un nivel de madurez o desarrollo aproximado o equivalente, y por el contrario una diferencia importante en edad con toda probabilidad irá acompañada de un grado de evolutivo de madurez entre uno y otro sujeto de la relación disparar, alejado o no próximo.

6. Con lo expuesto hasta ahora hemos dado por supuesto la concurrencia del consentimiento de la menor. No obstante se ha de dar respuesta razonada a la discrepancia que sobre este punto muestra la acusación particular en el mismo primer motivo de su recurso, al entender que la sala sentenciadora se aparta de las reglas de la lógica cuando estima la existencia de consentimiento de Ana María, porque quedó acreditado el consumo de marihuana por ella y por Carlos Daniel previamente a la relación sexual, lo que invita a deducir que si tal consumo pudo producir algún efecto en el intelecto y voluntad del acusado, como dice la propia sentencia, también es lógico que lo produjese en la menor, deviniendo en consecuencia en un consentimiento viciado y por tanto inválido.

No puede aceptarse tal alegación porque, pese a que en efecto la sentencia apelada declara probado que tras fumar marihuana mantuvieron relaciones sexuales, y en el fundamento de derecho 9 dice que tal consumo debió producir 'algún efecto sin duda en el intelecto y voluntad del acusado', lo cierto es que no existe prueba alguna ni de la cantidad consumida ni de los efectos que pudo acarrear en el intelecto y en la capacidad volitiva de Ana María, por lo que debe decaer la conclusión que pretende hacer valer la apelante.

En el acto de la vista también alegó la inexistencia de consentimiento mismo por parte de la menor, esgrimiendo que lo dicho por esta al declarar que Carlos Daniel no la forzó ni la obligó, descarta la existencia de violencia o intimidación y por tanto la agresión sexual, pero no el delito de abuso sexual. Se trata, como fue indicado por el Ministerio Fiscal, de una alegación nueva no planteada en la instancia ni alegada en el escrito de recurso, sobre la que resulta improcedente que la Sala entre a conocer al no haber sido sometida a contracción con todas las garantías.

Por todas las razones expuestas la Sala considera que la Audiencia Provincial no ha infringido el artículo 183 quater CP al aplicarlo como circunstancia atenuante de la responsabilidad, toda vez que ha constado la existencia de consentimiento por parte de la menor, y la proximidad en el grado de madurez o desarrollo entre esta y el acusado por las razones expuestas en la sentencia a las que se hacía referencia más atrás, con independencia de la diferencia de edad entre la menor (13 años) y el acusado (23 años); procediendo en consecuencia la desestimación el primer motivo del recurso de la acusación particular.

TERCERO. - Queda por examinar la infracción del artículo 57 CP objeto del segundo motivo de la Consejería de Bienestar Social, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

La recurrente reclama la aplicación al acusado de la pena de prohibición de aproximarse a Ana María a una distancia inferior a 500 metros así como a no comunicarse con ella por cualquier medio durante el periodo que la Sala considere, al amparo del art. 57.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, porque aunque se trata de un delito aislado, como justifica la sentencia apelada, el mismo es de suficiente gravedad como para adoptar tal medida, tratándose además de un acusado que no es un delincuente primario sino que como consta en las actuaciones existen varias causas en fase de instrucción por delitos de violencia de género, agresión sexual e incumplimiento de medidas judiciales. Así -sigue diciendo esta parte apelante- con la adopción de estas medidas se pretende que la menor pueda tener la certeza y seguridad emocional de que el acusado no tomará represalias contra ella.

El art. 57.1 del Código Penal establece que 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave'. Y sigue diciendo: 'No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'

La Audiencia Provincial no impuso esta pena accesoria porque consideró que se trataba de un hecho aislado o esporádico y por falta de peligrosidad del acusado.

Sin embargo, la Sala considera que deben ser acogidas las razones alegadas por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, porque si bien la imposición de esta pena es potestativa para el juez o tribunal ha de atenderse a las circunstancias de gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, de manera que si concurre alguna de ellas habrá de acordarse la medida.

Frente a que se trate de un hecho aislado o esporádico, como arguye la sentencia apelada, debe darse la razón a quien apela pues el hecho sancionado no deja de ser grave pese a haberse cometido solo en una ocasión. Igual debe decirse respecto de la peligrosidad del autor. Esta se acredita por la existencia de varias causas pendientes en fase de instrucción sobre delitos de violencia de género, agresión sexual e incumplimiento de medidas judiciales, según consta en las actuaciones, lo que la Sala trae a colación sin otra finalidad que mostrar que el acusado no es un delincuente primario. Y frente al distanciamiento geográfico que actualmente existe entre la menor y el condenado, razonado por la sentencia apelada para justificar lo innecesario de la medida de prohibición de acercamiento a la menor, debe hacerse ver, como se alega por la acusación y por el Ministerio Fiscal, que tal distanciamiento es temporal, resultando altamente probable que Ana María regrese a Albacete toda vez que es en esta ciudad donde tiene arraigo familiar y vital, por todo lo cual es necesario garantizar un marco de seguridad y tranquilidad a la menor para evitar el riesgo de represalias por parte de Carlos Daniel, y ello debe hacerse a través de las adopción de las medidas legales de prohibición de acercamiento y comunicación, que la Sala a la vista del segundo párrafo del artículo 57.1 CP, considera prudente en una duración de 5 años, esto es uno más de la pena de privación de libertad por este delito impuesta por la sentencia (4 años y un día), cuyo cumplimiento será simultaneo.

Por todas las razones expuestas se estima el segundo motivo del recurso formulado por la representación procesal de la Consejería de Bienestar Social como tutora de la menor Ana María, al que se adhirió el Ministerio Fiscal; procediendo en consecuencia la revocación parcial de la sentencia apelada en lo que afecta a las medidas de protección de prohibición de acercamiento y comunicación con la menor del artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Carlos Daniel contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, en autos de Procedimiento Sumario 73/2019 sobre abuso sexual a menor de dieciséis años, siendo partes apeladas la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, como institución tutora de la menor, y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamosla citada resolución para imponer a Carlos Daniel en relación con el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años la pena accesoria de prohibición de comunicar por cualquier medio o procedimiento o aproximarse a la persona de la menor Ana María durante cinco años, y cumplimiento simultáneo, confirmando los demás extremos de la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.