Sentencia Penal Nº 21/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 39/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

Correo electrónico: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/008607

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0008607

Rollo penal abreviado 39/2020 - AR

Hecho denunciado: APROPIACION INDEBIDA

Juzgado Instructor: Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Procedimiento abreviado 648/2019

Contra: Teodosio

Procurador: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado: MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA

Florencia en calidad de QUERELLANTE

Abogado: DAVID MUÑOZ RUIZ

Procurador: MARIA LANDA MORENO

SENTENCIA N.º 21/2021

ILMOS. SRES./SRA.

D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZÁLEZ-GUIJA JIMÉNEZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En Bilbao, a catorce de abril de dosmil veintiuno .

Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal Abreviado 39/21020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 648/2019, seguido por un delito de apropiación indebida contra don Teodosio; representado por el Procurador don Gabriel Marcos Rico y defendido por la Letrada doña María Carmen Rodríguez Cuesta; actuando como acusación particular doña Florencia, representada por la Procuradora doña María Landa Moreno y defendida por el Letrado don David Muñoz Ruiz.

En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido en juico doña Marta Férnandez

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de mayo de 2019 se presentó, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao en funciones de guardia, querella por el delito apropiación indebida interpuesta por doña Florencia contra don Teodosio y doña Ramona; siguiéndose ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el Procedimiento abreviado nº 648/2019. Sobreseído respecto de la querellada doña Ramona, el proceso penal ha continuado respecto de don Teodosio.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y formado el correspondiente rollo penal, se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y se señaló día 13 de abril de 2021 a las 10:00 horas para la celebración del juicio oral.

TERCERO.-En el acto de la vista el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa han elevado a definitivas las conclusiones formuladas en sus respectivos escritos de calificación provisional.

Hechos

Se declara probado que don Teodosio, hijo de Basilio y Susana, nacido en DIRECCION000 (Palencia) el día NUM000/1944, titular del DNI NUM001 y doña Florencia se encontraban casados en régimen de sociedad gananciales.

En fecha fecha 26 de febrero de 2018 se dictó, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao en el procedimiento de Diligencias Previas nº 74/2018, auto acordando orden de de protección en favor de doña Florencia respecto de Teodosio, y que dió lugar a que ése último abandonase el domicilio conyugal en día 2 de marzo de 2018.

Previamente al dictado de la referida resolución, Florencia dispuso de varias cantidades de dinero procedentes de la cuenta cotitularidad de ésa y el Sr. Ramona abierta en la entidad BBVA con nº NUM002, y, concretamente en el mes de enero de 2018 ,dispuso de un total de 1.200 euros a través de la tarjeta de crédito emitida a su nombre; en fecha 31 de enero de 2018 efectuó un reintegro por importe de 13.870 euros, y el día 27 de febrero de 2018 realizó otro reintegro por importe de 3.000 euros. Como consecuencia de ello, el saldo existente en la señalada cuenta corriente, a fecha 27 de febrero de 2018, era de 2.858,97 euros, careciendo de fondos a fecha 14 de noviembre de 2018.

En fecha 27 de febrero de 2018, Teodosio abrió en la entidad BBVA, bajo su exclusiva titularidad, la cuenta corriente nº NUM003 en la cual efectuó el ingreso de la cantidad de 2.858,97 euros que quedaban en la cuenta conjunta anteriormente señalada, la cual se había nutrído ,principalmente, del ingreso procedente de su pensión de jubilación en cantidad aproximada de 2.173 euros mensuales, asi como de la pension de jubilacion de la sra. Florencia, que ascendia a 665 euros mensuales . El ultimo ingreso que hizo esta de su pensión en la cuenta conjunta fue el 25 de enero de 2018.

Con el saldo resultante de esta última cuenta Teodosio sufragó, en exclusiva, tanto sus necesidades personales como los gastos devengados por la sociedad de gananciales vigente, habiendo de proceder para ello, en fecha 29 de noviembre de 2018, al rescate de la cantidad de 43.406,11 euros procedentes del plan de pensiones, del que era titular exclusivo , existente en la entidad BBVA con código de cuenta del producto NUM004 ( reteniendole previamente el banco por la recuperacion la cuantia de 3.980,47 euros ) e ingresó en la cuenta titularidad exclusiva del Sr. Teodosio, destinándose dicha cantidad a la misma finalidad, esto es, la satisfacción de sus necesidades personales y el abono de los gastos generados por la sociedad de gananciales, y concretamente:

- Desde el mes de marzo de 2018 hasta el mes de marzo de 2019, la cantidad de 2.945 euros en concepto de abono del pantalán de la embarcación ganancial.

- En fecha 12 de julio de 2018, la cantidad de 784,37 euros en concepto de adeudo de la Diputación Foral de Bizkaia por abono del IRPF.

- En fecha 15 de febrero de 2019, la cantidad de 2.783 euros procedente de la minuta correspondiente al procedimiento de divorcio.

- En fecha 13 de marzo de 2019, la cantidad de 1.600 euros correspondientes a las costas devengadas en el procedimiento de diligencias previas nº 74/2018 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao.

- Desde el mes de abril de 2018 hasta el mes de febrero de 2019, la suma de 12.893 euros correspondientes a gastos de alojamiento y manutención del Sr. Teodosio.

- En fecha 15 de febrero de 2019 la cantidad de 2.740 euros por el abono de audífonos.

- En fecha 28 de enero de 2019, la suma de 648,50 euros por el abono de lentes oculares.

- En fecha 30 de abril de 2019, la trasferencia de la cantidad de 1.200 euros en favor de los nietos comunes, siendo una práctica consolidada constante matrimonio.

- Desde el mes de febrero de 2018 al mes de marzo de 2019 la suma de 1.464,40 euros correspondientes a la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar cuyo uso y disfrute fue atribuido a Florencia.

- La cantidad de 651,74 euros correspondientes a las comunidades de propietarios de los inmuebles de naturaleza ganancial.

- La cantidad de 669,04 euros por gastos de consumo de agua y luz de los inmuebles de naturaleza ganancial.

- La cantidad de 1.900 euros en concepto de devolución de préstamo a su hermana Ramona.

En fecha 10 de mayo de 2019, la cuenta titularidad exclusiva de Teodosio arrojaba un saldo resultante de 22.509,37 euros.

El acusado comunicó todos estos hechos al JVM numero 2 de Bilbao, en la demanda de divorcio , interponiendo simultaneamente demanda su esposa , que fueron acumuladas , y así mismo incluyó todas las cantidades percibidas y cargadas en la cuenta abierta ,de cara a la realizacion del inventario de liquidacion de la sociedad de gananciales , que finalizó sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACION DE LA PRUEBA

Los hechos declarados probados han resultado acreditados del material probatorio practicado en el acto del juicio oral o reproducido en el mismo, con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, especialmente de las declaraciones del propio acusado y de la querellante, y de la abundante prueba documental aportada en fase de instrucción y que, en realidad, ninguna de las partes discuten (las testificales de la hermana del acusado y de los hijos de los dos implicados únicamente confirman, con más o menos detalles, algunos aspectos de la total constelación de hechos); si los enumeramos por orden cronólogico, se desprende la inexistencia de la concurrencia de requisitos del tipo delictivo objeto de acusación.

-Durante el mes de enero de 2018 y de febrero de 2018, en situacion de crisis conyugal, la querellante extrajo de la cuenta corriente conjunta del matrimonio, en regimen de gananciales, diversas cantidades, que ,en total ,ascienden a 18.070 euros; en concreto, el dia 27 de febrero de dicho año (al dia siguiente del ingreso de la pension de jubilacion del acusado, que ascendía a 2.173 euros al mes), extrae 3000 euros (folios 113 a 116). El saldo acreedor que queda en la cuenta ese día es de 2.858,97 euros. El último ingreso de la pensión por parte de la querellante se hace el 25 de enero de 2018 (a folio 110) . A fecha 14 de noviembre de 2018 carecía de fondos (a los folios 96 y ss)

-En dicha cuenta corriente conjunta se ingresaban, hasta la fecha, la pensión de jubilación del acusado, la pension de jubilacion de la querellante, que ascendia a unos 665 euros (al folio 53) , así como todos los gastos derivados del activo ganancial, la vivienda comun, dos lonjas, un vehículo y una embarcación; incluidas transferencias por regalos a hijos y nietos de la pareja, en Navidad y en sus respectivos cumpleaños.

-El 26 de febrero de 2018 el JVM numero 2 de Bilbao dicta orden de protección en favor de la Sra. Florencia, que determina que el acusado abandonase el domicilio conyugal el 2 de marzo de 2018 (a los folios 16 y ss ).

-El dia 27 de febrero de 2018, conocedor el acusado de las extracciones precedentes, hace un traspaso de todos los ingresos (incluido el saldo acreedor de 2.858,97 euros) y gastos domiciliados de la citada cuenta conjunta, a una cuenta de titularidad exclusiva .

-El hecho de que se produjeran las bajas de las tarjetas de credito y debito que la querellante tenia a su favor , asi como la tarjeta del Corte Ingles , que se consideran actos preparatorios por el escrito de acusacion, son una consecuencia inevitable del traspaso de la cuenta en condiciones no ventajosas para el acusado, como luego se verá y ,están relacionadas con diversos gastos importantes realizados por la sra. Florencia en diciembre del año anterior y enero del 2018 , reconocidas por ella y que el acusado consideró que de repetirse irian en detrimento del abono de las cargas gananciales.

- El 29 de noviembre de 2019, procede al rescate de un plan de pensiones privativo en la entidad BBVA, por importe neto de 43.406,11 euros ya que el banco le retiene, en concepto de impuestos, 3.980,47 euros (a los folios 239-240), y lo ingresa en la cuenta abierta indicada .

- Desde el mes de marzo de 2018 hasta el mes de marzo de 2019, procede a abonar los siguientes gastos del mantenimiento del acervo ganancial, así como para satisfacer sus necesidades personales(a los folios 67 y ss),lo que no es discutido por la parte querellante , salvo el prestamo de su hermana:

- Desde el mes de marzo de 2018 hasta el mes de marzo de 2019, la cantidad de 2.945 euros en concepto de abono del pantalán de la embarcación ganancial.

- En fecha 12 de julio de 2018, la cantidad de 784,37 euros en concepto de adeudo de la Diputación Foral de Bizkaia por abono del IRPF.

- En fecha 15 de febrero de 2019, la cantidad de 2.783 euros procedente de la minuta correspondiente al procedimiento de divorcio.

- En fecha 13 de marzo de 2019, la cantidad de 1.600 euros correspondientes a las costas devengadas en el procedimiento de diligencias previas nº 74/2018 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao.

- Desde el mes de abril de 2018 hasta el mes de febrero de 2019, la suma de 12.893 euros correspondientes a gastos de alojamiento y manutención del Sr. Ramona.

- En fecha 15 de febrero de 2019 la cantidad de 2.740 euros por el abono de audífonos.

- En fecha 28 de enero de 2019, la suma de 648,50 euros por el abono de lentes oculares.

- En fecha 30 de abril de 2019, la trasferencia de la cantidad de 1.200 euros en favor de los nietos comunes, siendo una práctica consolidada constante matrimonio.

- Desde el mes de febrero de 2018 al mes de marzo de 2019 la suma de 1.464,40 euros correspondientes a la Comunidad de Propietarios de la vivienda familiar cuyo uso y disfrute fue atribuido a Florencia.

- La cantidad de 651,74 euros correspondientes a las comunidades de propietarios de los inmuebles de naturaleza ganancial.

- La cantidad de 669,04 euros por gastos de consumo de agua y luz de los inmuebles de naturaleza ganancial.

- La cantidad de 1.900 euros en concepto de devolución de préstamo a su hermana Ramona,que esta acreditada documentalmente y confirmada en testifical por aquella .

En fecha 10 de mayo de 2019, la cuenta titularidad exclusiva de Teodosio arrojaba un saldo resultante de 22.509,37 euros.

A todo lo expuesto procede añadir diversos actos procesales que excluyen voluntad alguna de ocultacion de todas sus actuaciones de caracter económico y bancario , y que revelan la puesta en conocimiento de los diversos organos judiciales intervinientes toda su actuacion:

-Con fecha 3 de abril de 2018 la representacion procesal del acusado interpone demanda de divorcio contencioso contra Florencia, en la que pone de manifiesto todas estas actuaciones, de cara a la futura liquidacion del activo y pasivo que integra la sociedad de gananciales. Así se desprende del antecedente 1º de la sentencia de divorcio posterior.

-En mayo de 2019 la representación del Sr. Teodosio, presenta escrito en el procedimiento de divorcio ante el JVM 2 de Bilbao, toda la documentación bancaria sobre el plan de pensiones, su rescate, así como la cuenta exclusiva abierta antes por él (al folio 368), a efectos de formación del inventario (al folio 369) del acervo ganancial.

-El 4 de marzo de 2019 se practica diligencia de inventario de bienes comunes, terminado sin acuerdo, derivado de la pretensión de ella de incluir los 47.808 euros brutos del plan de pensiones (sin incluir retención bancaria e IRPF abonado por el acusado) y de la negativa a integrar el importe de las extracciones realizadas por ella en enero y febrero de 2018 (a los folios 471-472).

-El 28 de marzo de marzo de 2019 el JVM 2 de Bilbao dicta sentencia de divorcio atribuyendo el uso del domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, así como el abono de los gastos de la misma ,pension compensatoria de 400 euros en su favor a partir de dicha liquidación y se abre la fase de liquidación (a los folios 205 y ss).

SEGUNDO.-CALIFICACION JURIDICO-PENAL

Ya hemos comentado que, para la acusación particular la conducta del encausado integra el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, derivado de que, en calidad de administrador de hecho del patrimonio ganancial existente con su esposa, realizó la distracción, en fecha 29 de noviembre de 2018, de un plan de pensiones con el BBVA por importe de 47.808,79 euros, del que era único titular, transfiriéndolo a una cuenta corriente de titularidad exclusiva, pero que, al ser de naturaleza ganancial y hacerlo de modo unilateral, sin conocimiento ni consentimiento de la Sra. Florencia, y sin haberlo devuelto, revela el ánimo de apropiarse, y se apropió efectivamente del mismo ,por lo que integra los elementos de dicho delito.

A) Apropiacion indebida y administración desleal

Esta sala ya anticipó en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017 (RPA 64/2016), las consecuencias de la reforma de este delito y su relacion con el antiguo delito de apropiacion indebida

El art. 295 del CP de 1995, tipificó, por primera vez en nuestro derecho positivo, un nuevo delito de administración desleal, art. 295 CP, si bien restringido al ámbito societario, y que debido a sus complejas interferencias con el delito de apropiación indebida de dinero, art. 252 CP, aconsejaba una reforma legislativa que debiera regular, de modo general, la administración desleal de todo patrimonio separado (societario o no), finalidad a la que se endereza la reforma del código operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

La relación entre el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción definitiva de dinero y el delito societario de administración desleal ha sido analizada de modo reiterado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Incluso existen sentencias alusivas a que el delito de administracion desleal entre particulares estaba ínsito en la modalidad distractoria del delito de apropiacion indebida.

- En este sentido cumple citar la STS 683/2016 , DE 27 DE JUNIO , ROJ STS 3889/2016 )

'De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casacióna partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida:la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles,ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado....'

'...La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia(entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiereque el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona...'

'... Los contornos de la nueva regulación viene marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015' La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Peroquien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Losdelitos de apropiación indebidasiguen regulados en una sección diferente,quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal,lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; '...

'...En definitiva, como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo , la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibidoen depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido....'

'...Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual ' En realidadla reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciadorentre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .En consecuencia en la reciente reforma legaloperada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'

- Asi mismo procede citar la STS 2402/2016 ,que confirma la condena por un delito de administracion desleal entre particulares , tipificada en la modalidad de distraccion del delito de apropiacion indebida con el siguiente razonamiento:

'...en contra de lo que sostiene la parte recurrente, sí existía con anterioridad a la reforma del C. Penal de 30 de marzo de 2015 (LO 1/2015) un delito de administración desleal también entre particulares. De modo que cuando la persona que actuaba como administrador del dinero de un poderdante, como es nuestro caso, lo distraía al no dedicarlo al destino pactado, ya sea en beneficio propio o de un tercero, incurría en un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción.Y ello fue lo que hizo la recurrente, puesto que se apropió definitivamente en beneficio propio del dinero de la querellante sin dedicarlo al destino que correspondía con arreglo a la administración que le había sido encomendada.

De modo que no sólo se aplicaba, como alega, a los supuestos comprendidos en el ámbito societario, sino que también operaba en las administraciones desleales referentes a patrimonios de particulares,según se ha explicitado en la jurisprudencia citada supratanto relativa a la aplicación específica del art. 252 del C. Penal , como a su delimitación del tipo ahora derogado del art. 295 del C. Penal .

- También es procedente citar la STS 3457/2016 , que casa la sentencia de la audiencia que condenó al acusado por un delito de apropiacion indebida y condena ,finalmente ,por un delito societario de administracion desleal tipificado en el art. 295 CP , citando explicitamente la homogeneidad entre una y otra figura delictiva , partiendo de los hechos probados.

'En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi'y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La muy reciente STS 163/2016, de 2 de marzo , acoge ese criterio:

'el criterio sustancialque sigue la jurisprudencia mayoritaria en casaciónpara diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma quesi el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...

La proyección de esta doctrina legal consolidada a los hechos expresados arroja la falta de concurrencia de elementos esenciales de ninguno de estos dos delitos.

1) No existe un acto de distracción, ya que la distracción supone el dar a un bien un destino distinto al previsto y, de la prueba practicada, se desprende que, si bien el acusado actúa de modo unilateral a traspasar, a una cuenta exclusiva, la cuenta ganancial conjunta, traspasa tanto los ingresos, de los que la mayor parte procedían de su pensión, como los gastos, con el dato importante de que gravaban la vivienda común en la que persiste la querellante en su uso exclusivo desde la orden de protección precedente y salida del querellado del hogar conyugal .No consta en absoluto siquiera que en la cuenta nueva se ingrese ninguna de las pensiones de jubilacion de la querellante.

2) -El acusado ha explicado con todo lujo de detalles, no sólo las circunstancias que le determinan, coyuntura económica, al rescate del plan de pensiones ,así como los gastos que gravaban el rescate del plan de pensiones que, no olvidemos, era exclusivo, y que destina a la cuenta exclusiva, pero que funciona exactamente igual que la cuenta ganancial conjunta, ( peor incluso para el porque no recibe la modesta pension de ella ) de modo que no puede decirse en modo alguno que defrauda los intereses de su principal, en este caso el patrimonio ganancial ni siquiera la querellante como persona fisica.

3) Dejando de lado el problema de la homogeneidad entre administración desleal y apropiación indebida, no inferimos ,en modo alguno ,indicios racionales de acto alguno de apropiación, ya que ,desde el inicio del procedimiento de divorcio, así como del procedimiento penal se ha puesto a disposición del juez la documentacion del plan de pensiones y de la cuenta corriente exclusiva con sus gastos e ingresos, y ,en el primero, se ha dirigido a la liquidación de la sociedad de gananciales. Es decir, en el sentido que mantiene la jurisprudencia para diferenciar la apropiación indebida de la administración desleal, que en la primera se produce un punto de no retorno, en el que el sujeto se apropia de modo definitivo, sin posibilidad de reversión o recuperación de los fondos apropiados, es evidente que dicho punto de no retorno no se ha producido.

4) Toda la ejecutoria narrada cronólogicamente revela la ausencia de voluntad, no ya de apropiarse de fondos ajenos, sino ,incluso, de darles un destino ilegal o contrario a los intereses del otro cotitular de los mismos, ya que soporta ,de modo continuado, el abono de todas las cargas de los bienes que integran la sociedad de gananciales , incluida la vivienda de la que es expulsado judicialmente , si bien logicamente las consecuencias de tener que salir de la misma que son modestamente sufragadas y acreditadas por la documental aportada , que no es discutida por la acusacion , no han de militar en su contra .

5)-Aunque es secundario , no existe prueba de que el acusado cuente con un amplio patrimonio particular, no consta metalico recibido por via hereditaria, y ,unicamente, hay una referencia imprecisa a algunas fincas rústicas de las que se desconoce su valor ni su capacidad de realización en metalico .

B)- Apropiacion indebida y liquidacion de cuentas.

Aunque admitieramos la acusacion por un delito de apropiacion indebida, es una consolidada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que cuando se producen supuestos en los que existen deudas recíprocas entre el aparente perjudicado por el delito de apropiación indebida y aquel al que se considera el autor, no nace el delito en cuestión porque se precisa de una previa liquidación de esas deudas,que excluye la tipicidad de esa conducta.

Como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 ( STS 2631/2020) con apoyo en doctrina de la ' misma Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ). En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél. Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones'.

En este punto cobra especial relieve no sólo las considerables extracciones y gastos realizados por la querellante en los ultimos meses de 2017 y enero de 2018, no negados por la Sra. Florencia , sino y, sobre todo, las disposiciones que hace en enero-febrero de 2018 igualmente unilaterales, inmediatamente posteriores a la orden de protección, que aún beneficiándose del uso del principal elemento ganancial, la vivienda común, están presididas por un designio subjetivo, ausente el mantenimiento adecuado de la cuenta conjunta, todo lo cual, en relación con las alegaciones que se desprenden de las discrepancias respecto a la diligencia del inventario judicial frustrado revelarían, a lo sumo, unas divergencias sobre las cantidades que integran la liquidacion del activo y pasivo integrantes de la sociedad de gananciales, en las que, no sólo por lo ya manifestado, sino tambien, por la cercanía de las cantidades y cargas atribuibles a uno y otro, están ausentes la voluntad de apropiación y/o distracción por parte del acusado.

En consecuencia, la sentencia ha de ser absolutoria con todo tipo de pronunciamientos favorables.

TERCERO.-COSTAS PROCESALES

Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo STS 1871/2020 'El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240 , establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Con ello, la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria y por tanto contraria a la pretensión de quien ha sido acusador particular. Para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular. Para determinarlo es fundamental, como recuerda la STS 608/2004, de 17 de mayo , confrontar la tesis de la acusación particular con la mantenida por el Fiscal valorando si la actuación de la parte ha sido especialmente perturbadora, generando dilaciones y manteniendo en la llamada 'pena de banquillo' a quien a todas luces no debió de sentarse en aquel lugar. Esto no significa que el dato de que el Fiscal no acuse, aunque sí la acusación, y se dicte sentencia absolutoria provoque ineludiblemente la imposición de costas por temeridad. Habrá que ver caso a caso y bajo un criterio interpretativo claramente restrictivo y ello en atención al especialísimo régimen sobre las costas de la acusación particular.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, 'Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12 de febrero ; 381/2009, de 14 de abril ; 716/2009, de 2 de julio ; y 773/2009, de 12 de julio ).'

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte

superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero ; y 567/2009, de 25 de mayo )'.

Pese a que la defensa pide la condena en costas de la acusación particular, no apreciamos, en aplicación de la doctrina expuesta, la concurrencia de la mala fe o temeridad exigida por las normas, ya que contamos con una resolución de la Seccion 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, por la que apreció , en un momento procesal distinto y con un ambito de conocimiento inferior al propio del plenario, que existían suficientes indicios de criminalidad como para acudir a la fase de juicio oral, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al encausado D. Teodosio del delito del que ha sido acusado en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas en este proceso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres./Sra. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.