Sentencia Penal Nº 21/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2188/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0053201

Apelación Juicio sobre delitos leves 2188/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 280/2021

Apelante: D./Dña. Gaspar, D./Dña. Paula y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN y Procurador D./Dña. SILVIA MALAGON LOYO

Letrado D./Dña. GONZALO MOURE ORTEGA y Letrado D./Dña. LUIS ENTERRIA COLETO

SENTENCIA Nº 21/2022

En la ciudad de Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

El Ilmo. Sr. D. Javier María Calderón González, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 27ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la LOPJ., ha visto el presente recurso de apelación de Juicio sobre Delitos Leves núm. 280/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de los de Madrid, en el que han sido partes como apelantes D. Gaspar, representado procesalmente por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. María del Carmen García Martín, y Dª. Paula,representada procesalmente por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Silvia Malagón Loyo, y como apelado el Ministerio Fiscal, respecto al recurso interpuesto por la representación de D. Gaspar.

Antecedentes

PRIMERO.-El referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, dictó Sentencia en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, de fecha 24 de junio de 2021, la núm. 23/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'Son hechos probados que Paula mantuvo conversaciones de whatsap con Gaspar con quien tiene un hijo en común, éste desde su número de teléfono NUM000 le mandó mensajes de fecha 8 de febrero de 2021 diciéndole ' que te jodan, tu eres la culpable, imbécil' el día 19 de febrero de 2021 le envió el siguiente mensajes ' tú eres una auténtica sinvergüenza', estas expresiones fueron realizadas con el ánimo de menospreciar a Paula'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor de un delito leve de vejaciones injustas continuado a la pena de 15 días de localización permanente. Se imponen al condenado las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Dª. Paula, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y por D. Gaspar, con las alegaciones que en ellos constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslado de los mismos por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Paula el recurso de D. Gaspar, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

Hechos

No se aceptan los de la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

Queda acreditado que Dª. Paula mantuvo una relación sentimental de unos diez años de duración con Gaspar, con quien tuvo un hijo en común, que ya estaba finalizada a fecha de 18/03/2021.

Consta también probado que, entre iguales partes, existieron conversaciones por la red social de WhatsApp, por las discrepancias existentes entre ambos por el régimen de custodia y de visitas del hijo menor, estando también acreditado que D. Gaspar, desde su número de teléfono NUM000 remitió al de Dª. Paula, el número NUM001, el día 8/02/2021, en el indicado contexto, mensajes atentatorios a su dignidad personal, con la intención de humillarla y de maltratarla moralmente, que contenían las expresiones 'que te jodan, tú eres la culpable, imbécil'.

Queda igualmente acreditado que, por igual red social, el día 19/02/2021, D. Gaspar le envió a Dª. Paula otro mensaje del siguiente tenor 'tú eres una auténtica sinvergüenza', que, a su vez, era contestación a uno previo de Dª. Paula, que le decía a su expareja, 'eres un sinvergüenza', sin que conste suficientemente probado, en el citado conflicto existente inter partes, que tal mensaje tuviese la intención de molestar o de humillar a Dª. Paula.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Gaspar, según escrito de 7/07/2021, se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en su Juicio sobre Delitos Leves, antes mencionado, la núm. 23/2021, de fecha 24/06, en base a sus siguientes pedimentos:

1.- Con cita de la doctrina relativa a la presunción de inocencia, se expuso que la sentencia recurrida carecía de elementos probatorios respecto de su representado. Se mantuvo que el denunciado negó en el acto del juicio todas las acusaciones, manifestando que los mensajes no contenían insultos, vejaciones o amenazas, y sin que la expresión 'tu si eres una sinvergüenza' en contestación a la calificación que el denunciante mandó a su cliente de 'eres un sinvergüenza', pudiesen integrar aquellos. Se mantuvo, también, que existía una mala relación inter partes por el cuidado y educación del hijo menor, pero sin existiese prohibición de comunicación en relación a su ex pareja, y pudiendo ésta, en su caso, haber bloqueado su teléfono.

2.- Se sostuvo, igualmente, que por parte del Acusación no se había podido aportar absolutamente prueba que acreditase que su representado cometiese los hechos que se le imputaban, habida cuenta que las vejaciones o insultos que aparecían recogidos en los hechos probados de la sentencia, era una mera interpretación subjetiva de la denunciante. Se afirmó que la propia testigo-denunciante no había emitido unas manifestaciones suficientes y contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado, al afirmar que no recordaba absolutamente ningún insulto, incidiendo de nuevo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se mantuvo, a título de conclusión, que la inferencia realizada por la Juzgadora había sido ilógica, y tan abierta, que cabía la pluralidad de unas conclusiones alternativa, entendiéndose que la valoración había sido insuficiente, y no razonable para declarar los hechos probados, por lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo, no podía afirmarse la existencia de un pronunciamiento de culpabilidad.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que haberse revocase la sentencia impugnada, decretando la libre absolución de su representado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 28/07/2021, así como por la representación Dª. Paula, en el suyo 15/07/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto en base a los motivos y causas que entendieron aplicables -que se dan por reproducidos-.

Y también por la citada representación Dª. Paula, según escrito de fecha 6/07/2021, se formuló apelación contra la expresada sentencia, en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la valoración probatoria y por vulneración de la tutela judicial efectiva en base al art. 24.2 CE. Se mantuvo, en relación a la pena impuesta, que la condena había sido únicamente de quince días de localización permanente, sin imponer las penas accesorias solicitadas tanto por el Ministerio Fiscal como por parte de esa misma Acusación Particular. Se hizo referencia que el investigado había mantenido múltiples conversaciones por redes sociales, vía WhatsApp, por las que había molestado, perjudicado y humillado a su mandante, durante un extenso periodo de tiempo, a la par, de indicar que la actitud del condenado, lejos de desaparecer, se había mantenido constante en el tiempo. Se dijo, por tales motivos, que se había solicitado las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación respecto al denunciado, en relación a la víctima, sanción que había sido obviada por la Juzgadora, pese al tal actuación vejatoria constante y reiterada, siendo necesarias, según se expuso, para evitar un nuevo ilícito penal.

2.- Y por vida de la no aplicación del art. 57.3 CP, se indicó que la adopción de estas medidas era potestativa, pero que, en el presente caso, a resultas de todo lo actuado, era más que aconsejable su imposición, con el fin de salvaguardar a la denunciante y poner así freno a la actuación impulsiva del denunciado. Se mantuvo que tales medidas de prohibición (ha de entenderse penas) no afectaban al régimen de comunicación y de visitas en relación al hijo común menor de edad, que se encontraba regulado por otra decisión jurisdiccional. Y con mención de la jurisprudencia que se entendió de aplicación, se sostuvo que procedía ampliar la condena con las citadas penas accesorias interesadas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dictase sentencia, tras los oportunos trámites procesales, por la que, confirmando la condena del denunciado, se adoptase asimismo la prohibición de aproximación a Dª. Paula, a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier método, durante un periodo de cuatro meses.

A tal recurso de apelación, se adhirió el Ministerio Público, según escrito de fecha 24/06/2021 entendiendo que, de las circunstancias concurrentes, y visto el contenido de los mensajes aportados (folios 137 a 140), así como lo depuesto por la víctima, se deberían imponer las penas de prohibición de aproximación y de comunicación durante el tiempo de cuatro meses, a fin de evitar conductas similares del condenado.

Por la Magistrada a quo, en la sentencia de fecha 24/06/2021, se hizo inicial alusión a las manifestaciones de la denunciante, Dª. Paula -que se dan por reproducidas al responder a soporte digital obrante en autos-, además de al contenido de los mensajes que constaban a los folios 137 y 138, que fueron debidamente cotejados. Se indicó, por otra parte, que el denunciado, D. Gaspar, había reconocido el número de teléfono como propio, no obstante referir que quería ver a su hijo, así como mantener que no existía orden de protección. Se afirmó por la Juzgadora que, aunque no existiese orden de protección, era también necesario reseñar que el régimen de visitas estaba regulado en la correspondiente resolución judicial, y que el mismo debía ajustarse a la misma, fijándose incluso un punto de encuentro.

Y se indicó, por otra parte, que los expresados mensajes contenían expresiones tales como 'imbécil, sinvergüenza, que te jodan', las cuales fueron incardinadas en el delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, y ello con cita de la jurisprudencia relativa a tal tipo penal -se ha de darse igualmente por reproducida-, considerándose que tales expresiones eran constitutivas de una vejación hacia la denunciante.

Se incardinaron los hechos en un delito leve de vejaciones injustas continuado del art. 173.4 CP, imponiendo, según se desprende del tenor del FJ Tercero, la pena de localización permanente de quince días. No obstante, se hizo mención que el art. 57.3 CP, preveía las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación, como potestativa en los supuestos de delitos leves, por lo que su imposición había de estar justificada por una situación de riesgo acreditada. En este caso, según se dijo, no constaba que con posterioridad el denunciado, hubiese mandado más mensajes de contenido similar, o que hubiese realizado actuaciones contra la denunciante, por lo que no se consideró justificada la adopción de tales penas accesorias.

SEGUNDO.-Debe recordarse, inicialmente, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación ésta que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Por tanto, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma. Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC de 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, y principiando por examinar la apelación interpuesta por el denunciado, D. Gaspar, dado que su admisibilidad haría decaer la también apelación formulada por la representación de Dª. Paula, y por adhesión, por el Ministerio Publico, debe afirmarse, dadas las vías argumentadas en aquel recurso, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Señalar a este respecto que el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) sostiene que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos.

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ( STS de 2/12/2003).

Indicar, a la par, según subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo', que es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741LECRIM, cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La doctrina también afirma que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-A mayor abundamiento, y en línea con el recurso planteado por el hoy Recurrente, D. Gaspar, ha de recordarse que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado/denunciado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala de Apelación carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador de Instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que con meridiana claridad, se declara que ni el Tribunal Supremo, ni ningún otro, pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de Instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.-Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta alzada -sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá- siendo clara consecuencia de una razonada valoración de la prueba, que este Tribunal Unipersonal, al igual que la Juzgadora a quo, considera suficiente, sin que se aprecien datos objetivos, por objetivables, que cuestionen el acierto de la percepción de aquélla, ni por ello llegar de una forma razonada y razonablemente, a conclusión distinta a la expresada por la propia Magistrada de Instancia.

En efecto, del visionado del soporte digital del acto del juicio oral, se aprecia que la denunciante Dª. Paula (minutos 00,30 a 04,25 de la grabación) ha sido nuclearmente persistente en sus manifestaciones, además de coherente, y sin que se advierta la concurrencia de ánimo espurio apreciable, no obstante el significativo conflicto existente inter partes -que es incluso aludido en el recurso- sobre el régimen de custodia y de visitas del hijo menor de edad, además de estar adveradas aquellas manifestaciones por los mensajes aportados en fecha 7/04/2021, acta de volcado/cotejo de mensajes de WhatsApp (folios 137 en relación con los folios 138 y 139), datados los días 8, 16 y 19/02, y de 12, 15 y 17/03/2021, respectivamente, además de otros comprendidos entre los días 16/01/2020 a 7/11/2020, también respectivamente, refiriéndose, en los determinados en el 'factum' de la sentencia, los de los días 8 y 19/02/2021, en el ámbito de esa discusión expresiones tales como 'que te jodan, imbécil', además de la de 'tu eres una autentica sinvergüenza', sin que de las demás existentes, y cotejadas, se aprecien expresiones insultantes y/o vejatorias por parte de la denunciante, Dª. Paula hacia el ahora Recurrente, más allá de haberle dicho previamente 'eres un sinvergüenza' en citado conflicto existente inter partes.

Referir, a su vez, que el denunciado, D. D. Gaspar, según también se constata de ese mismo visionado (minutos 04,55 a 08,22) no negó haberlos enviado, no obstante justificar los mismas por no haber podido ver a al hijo común, durante diez días -antes de la fecha 17/03/2021- reconociendo la titularidad de ese teléfono móvil, pero negando haberla insultado o vejado o amenazado a la denunciante, aunque sosteniendo, precisamente, ese clima de conflictividad, del que se dijo que le impedían ver al menor, sin perjuicio de reconocer, como así tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, la existencia de un régimen de visitas a cumplir través del Punto de Encuentro, además de afirmar que llevaba varias semanas sin poder acudir al mismo, atribuyendo su falta de posibilidad a las inclemencias meteorológicas, y a posteriormente problemas personales y/o económicos.

Y atendiendo a exacto tenor de la expresión 'imbécil', que el DRAE la define, entre sus acepciones, como adjetivo entendido como 'tonto o falto de inteligencia', calificándolo de insulto, así como la expresión 'que te jodan' (joder), considerado, en todo caso, como termino malsonante, y entendible como relativo a 'molestar o fastidiar a alguien', lo que conlleva a descartar, a pesar de las manifestaciones exculpatorias aludidas, que tales expresiones deban, por su propia literalidad, integrar el delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP.

Por tanto, y en relación a tal testifical, la de la propia denunciante Dª. Paula, que está corroborada por la expresada diligencia de volcado/cotejo, solo cabe afirmar que en sus manifestaciones incriminatorias concurre el elemento valorativo de la persistencia, que pueda entenderse como nuclear, y que las mismas se hallan debidamente acreditadas por la documental referida, a los efectos de la valoración del elemento de corroboración periférica, y sin que se haya alegado circunstancia alguna tendente a menoscabar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, y sin que se advierta que tal elemento se haya visto afectado por la expresa contienda inter partes, que ha sido, precisamente, la determinante de los propios mensajes aludidos.

SEXTO.-Referir, a mayor abundamiento, que las citadas expresiones comprendida en los Hechos Probados -'imbécil y que te jodan', integran este tipo penal de vejaciones injustas, debiendo recordarse al efecto que es doctrina sentada por esta misma Sección 27 (STAP Madrid, Sección 27, de 24/09/2018 y 23/04/2021), sobre el ilícito penal previsto en el art. 173.4 CP, que el mismo comprende la acción de 'vejar', la cual abarca las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro, perjudicándole o haciéndole padecer, según resulta de la definición de este término del diccionario de la Real Academia de la Lengua (STAP de Madrid, Sección 4, de 8/02/2002), o lo que es lo mismo, maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno, según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española de Julio Casares, compeliendo a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada (STAP Barcelona, Sección 5, de 20/12/2001). La vejación, en consecuencia, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone (STAP Cádiz, Sección 4º, de 9/11/2001 y Tarragona de 14/04/2003).

Pues bien, partiendo de tal criterio, y aceptando la argumentación de la instancia, que está motivada y es racional, descartando que estas expresiones solo sean susceptible de ser incardinadas en un ámbito grosero, maleducado y soez, la integración de la misma, según ya se ha anticipado, determina que deba ser imbuida en el delito leve objeto de condena - sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá- atendiendo a su concreta literalidad, y al propio contexto donde se emitieron, donde no obra que la denunciante respondiese a las mismas, teniendo ésta que soportar -insistimos por su concreta literalidad- expresiones maltratadoras, molestas, y que trataban de atentar contra su dignidad moral.

Y ello, aunque en este ámbito, por el aludido contexto, debe ser excluida la datada el día 19/02/2021 'tú eres una autentica sinvergüenza', por cuanto que la misma es una mera respuesta a la previa emitida por la propia denunciante que empleó idéntica expresión 'eres un sinvergüenza' para dirigirse al denunciado, lo que, a su vez, determina la exclusión de la continuidad delictual del art. 74 CP, al quedar circunscrito el ámbito delictual a un único mensaje, el del día 8/02/2021.

Y con la consiguiente reducción de la pena impuesta, que ha de quedar fijada en su mínimo legal, la de localización permanente de cinco días, pero en domicilio diferente y alejado del de la víctima, dado que tal extremo fue omitido por la Juzgadora a quo, a pesar de haber sido instada de tal forma expresa por el Ministerio Público, con total adhesión de la Acusación Particular.

En todo caso, con la particularidad antes aludida, las circunstancias sostenidas en el recurso han sido debidamente rechazadas en la sentencia de instancia, y en modo alguno, su mera alegación por la Defensa en el ámbito de la presente apelación, puede justificar la ilícita acción enjuiciada, dado que la misma, en el contexto en que se produjo, es evidente que tiene encaje típico en el art. 173.4 CP, por cuanto el proceder del hoy Recurrente revela no solo el elemento objetivo del ilícito penal objeto de acusación, sino también la concurrencia del elemento volitivo, esto es, el de querer ofender a la dignidad de la persona agraviada, dados los concretos términos de parte de las expresión referidas en los hechos declarados probados, que si pretende atentar contra el sentimiento de libertad de la denunciante, o al menos, vulnerar su libertad moral (STAP de esta Sección, la núm. 483/2017, de 24/07, y de Tarragona, núm. 407/2004, de 26/04).

SÉPTIMO.-Pues bien, en el presente supuesto, la Magistrada a quo ha analizado de forma coherente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, entendiendo que la testifical de la denunciante -reiteramos- debidamente corroborada, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando para poder considerarse como apta y capaz de desvirtuar el principio de presunción del que es merecedor el hoy Recurrente, circunstancia que comparte este Tribunal Unipersonal.

A la par, cabe indicar que las pruebas practicadas en el acto del plenario -declaración del denunciado y la aludida testifical, junto a esa prueba documental- se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por la Juzgadora a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas, lo que al supuesto sometido a esta alzada no acontece. Al respecto es preciso también recordar que como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02), que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, con la precisión antes expresada, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que sean modificadas, habiendo sido, además, debidamente incardinados los hechos en el delito objeto de condena, que fue el impetrado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En base a lo expuesto, este Tribunal Unipersonal, ha de concluir que la apelación interpuesta por la representación de D. Gaspar no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por el Juzgador de Instancia, ni la infracción del derecho de presunción de inocencia, ni por ende, el de 'in dubio pro reo', siendo, también la integración los hechos acorde al correspondiente tipo penal, y es por ello, por lo que tal razonamiento ha de ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la Magistrada a quo, habiendo obtenido, a la par, la Parte hoy Recurrente una respuesta motivada y ajustada a derecho, aunque tal representación, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, no la comparta.

OCTAVO.-Y en relación al recurso formulado por Dª. Paula, y por adhesión por el Ministerio Fiscal, en relación a la supuesta infracción del art. 57.3 CP, ha de recordarse que 'el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

Debe también referirse que la doctrina ( ATS de 15/04/2004) señala que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. Por ello el Juzgador, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que el Tribunal ad quem pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial' ( STS de 2/12/2003).

Y también ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 CE, alcanza, como ya se ha dicho anteriormente, a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen. Solo en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, y que ésta se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación -hoy apelación- por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20/07), y entendido, a la par, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC núm. 2/1997 de 13/011, núm. 139/2000 de 29/05, y núm. 169/2009 de 29/06).

Partiendo de tales parámetros interpretativos ha de afirmarse, partiendo del anterior pronunciamiento parcialmente estimatorio, que las penas de prohibición interesadas, según la propia literalidad del art. 57.3 CP -'podrán imponerse'- son de aplicación discrecional y facultativa por parte del Juzgador a quo, y que conforme a los términos del FJ Tercero de la sentencia, ya antes aludidos, fueron racional y motivadamente desestimadas al caso de autos, sin que por ninguna de las Partes Recurrente, más allá de una supuesta reiteración futura, que no consta acreditada, haya probado, tal y como sostiene la Magistrada a quo, la realización de nuevos y posteriores actos incardinables en semejante tipo penal, y sin advertirse por esta alzada, en consecuencia, la existencia de datos, objetivos y ciertos, que permitan modificar el razonamiento de la instancia en orden a la modificación sancionatoria pretendida.

El recurso interpuesto, y su adhesión, en consecuencia, deben ser desestimados.

NOVENO.-No se encuentran motivos para imponer a las Partes Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Paulay por adhesión por el Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de D. Gaspar, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, la núm. 23/2021 de fecha 24 de junio de 2021, en el solo sentido de condenar a D. Gaspar, a la pena de localización permanente de cinco días, en domicilio diferente y alejado del de la víctima, manteniéndose invariables el resto de razonamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.