Sentencia Penal Nº 21/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 220/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2906743220190010023

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 220/2021

Negociado: X

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 1110/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Apelante: Candelaria, Isaac, Carmela, Estela, Jacobo y Jenaro

Procurador : VIRGINIA MOYANO PEREZ, PABLO JESUS TORRES OJEDA, JUAN JESUS GONZALEZ PEREZ, FRANCISCA CARABANTES ORTEGA

Abogado : EDUARDO JOSE AGUILERA CRESPILLO, MARIA JESUS YAÑEZ SANTOS, JOSE MANUEL CANON FRIAS, MIGUEL ANGEL NOGALES PEDRAZA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 21/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

En la ciudad de Granada a veinte de enero de dos mil veintidós.

Apelación penal nº 220/2021

Ponente Sr. García Laraña

La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, ha visto el rollo nº 220/2021 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, rollo nº 1110/2019, procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Málaga, por delito contra la salud pública.

Son acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada:

Jenaro, representado por el procurador D. Pablo Jesús Torres Ojeda y defendido por la letrada Dª María Jesús Yáñez Santos.

Carmela, representada por el procurador D. Pablo Jesús Torres Ojeda y defendida por la letrada Dª María Jesús Yáñez Santos.

Jacobo, representado por la procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega y defendido por el letrado Miguel Ángel Nogales Pedraza.

Estela, representada por la procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega y defendida por el letrado Miguel Ángel Nogales Pedraza.

Isaac, representado por la procuradora Dª Virginia Moyano Pérez y defendido por el letrado D. Eduardo José Aguilera Crespillo.

Candelaria, representada por la procuradora Dª Virginia Moyano Pérez y defendida por el letrado D. Eduardo José Aguilera Crespillo.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 10 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

' PRIMERO.- Probado y así se declara, que el Grupo Primero de Investigación de la Comisaria del Distrito Oeste de Málaga tuvo conocimiento de la posible venta de sustancias estupefacientes - cocaína y heroína- que unas personas pertenecientes a la misma familia, previamente puestos de acuerdo y con división de funciones entre ellos, podrían estar desarrollando en una zona delimitada de esta ciudad, compresiva del área formada por las calles Doctor Jiménez Díaz, Joaquín Pizarro y Despistal y Dr. Burgos Bravo, y para corroborar o no aquellas noticias el grupo investigador,entre finales de febrero de 2019 a mediados de marzo de 2019, estableció en la zona indicada varios dispositivos de vigilancia y seguimiento judicial.

Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que sobre las 16.35 horas del día 27 de febrero de 2019, en el parque infantil existente en la parte trasera de los bloques nº 11 y 9 de la calle Dr. Jiménez Díaz, el dispositivo policial de vigilancia formado por el agente nº NUM000, se apercibió de la presencia en dicho lugar de Jenaro, mayor de edad y con antecedentes penales computables en cuanto que fue condenado en sentencia firme de 11 de septiembre de 2018, por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión y que tiene su domicilio habitual en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 Planta, Puerta NUM003. Al citado Jenaro se dirigió un individuo que llegó al parque infantil, intercambiando ambos unas palabras y haciendo entrega el tercero a la pareja de Jenaro, Carmela,- que también se encontraba en el parque infantil, siendo mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 11 de septiembre de 2018, por delito contra la salud pública, a la pena de 2 años de prisión, pena suspendida por tres años el 28 de enero de 2019 -, de unos billetes, mientras que Jenaro se dirigía al cercano domicilio de su hermano Jacobo, sito en la CALLE001 nº NUM004, regresando al parque infantil al cabo de unos segundos, haciendo entrega al individuo citado de un envoltorio de pequeñas dimensiones. Mientras ello ocurría, Candelaria, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que también se encontraba en el parque Infantil, cuñada de Jenaro y Carmela, vigilaba en un extremo del parque para detectar posible presencia policial.

Cuando el citado individuo se alejaba del lugar, fue seguido directamente y de forma ininterrumpida por los agentes policiales nº NUM005 y NUM006 que consiguieron interceptarlo en la zona del Puente de la Palmilla, donde procedieron a su identificación y cacheo, tratándose de Benigno, a quien le fue intervenido un envoltorio de plástico termosellado que contenía sustancia que tras resultar analizada resultó ser cocaína, con peso neto de 0,43 gramos y 43,88 % y valor en el mercado de 43,01 euros.

Poco después, sobre las 18.15 horas del día 27 de febrero de 2019, el mismo dispositivo policial de vigilancia antes citado, detectó que un individuo se acercaba al ya referido parque infantil procedente de la Avenida de la Palmilla. Dicha persona estableció contacto con Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, recibiendo éste del tercero unos billetes, para seguidamente dirigirse al domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004, donde tras permanecer unos segundos, volvió al parque infantil entregando Isaac a la persona de mediana edad citada un envoltorio de pequeñas dimensiones. En ese momento, también se encontraban en el parque las cuñadas, Candelaria y Carmela, que se encontraban vigilando en el extremo del parque al pie de la carretera.

El tercero abandonó el citado lugar, siendo seguido de forma ininterrumpida por los funcionarios policiales NUM007 y NUM006, que recibieron la información del puesto de vigilancia, que fue interceptado en la Avenida de la Palmilla, donde procedieron a su identificación y cacheo, tratándose de Epifanio, quien era portador de un envoltorio de plástico termosellado que contenía sustancia que tras resultar analizada resultó ser heroína con peso neto de 0,44 gramos, pureza del 21,59% y valor en el mercado de 44,66 euros.

SEGUNDO.- Sobre las 17.50 horas del día uno de marzo de 2019, el dispositivo de vigilancia policial, compuesto por el agente NUM000, se apercibió de la llegada al parque infantil antes citado de un individuo a quien se dirigió Isaac, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, recibiendo Isaac del citado tercero unos billetes, para inmediatamente dirigirse Isaac al domicilio de la CALLE001 nº NUM004, volviendo a los pocos segundos al parque infantil donde hizo entrega al tercero de un envoltorio de pequeñas dimensiones. Mientras tanto, Candelaria ejercía labores de vigilancia en un extremo del parque, a pie de carretera.

El individuo citado fue seguido de forma ininterrumpida por los funcionarios de policía NUM007 y NUM008, hasta que fue interceptado en la zona de la Av de la Palmilla, procediendo a identificar y cachear al tercero, resultando ser Herminio, a quien le fue intervenido un envoltorio de plástico termosellado, que contenía sustancia que tras resultar analizada resultó ser cocaína con peso neto de 0,48 gramos, pureza del 43,82% y valor en el mercado de 47,94 euros.

Seguidamente, ese misma tarde del día 1 de marzo, un varón se aproximó al parque Infantil citado, siendo el mismo abordado por Jenaro, a quien el tercero hizo entrega de unas monedas y algunos billetes, hecho lo anterior, Jenaro se dirigió al domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 y de vuelta en el parque le hizo entrega al tercero de un elemento de pequeñas dimensiones.

El agente encargado de la vigilancia dio aviso a los agentes de policía que se encontraban en el dispositivo de reacción, y siguieron al tercero, hasta que fue interceptado en Av de la Palmilla, siendo el mismo identificado como Javier, quien en el cacheo que le fue practicado era portador de un envoltorio de plástico termosellado que contenía sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína con peso de 0,32 gramos y pureza del 46,32 y valor en el mercado de 37,79 euros.

TERCERO.- En la tarde del día 5 de marzo de 2019, los agentes de policía actuantes establecieron en el lugar dicho anteriormente un nuevo dispositivo de vigilancia en el que intervinieron los agentes de policía NUM007 y NUM000, cuando sobre las 20.50 horas, el primero de los agentes citados localizó en el parque infantil a Jacobo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y a su pareja Estela, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegando en ese momento un individuo que fue abordado por Estela quien le indicó donde se encontraba Jacobo. El tercero entregó a Jacobo unas monedas y seguidamente éste se dirigió a su domicilio, que está ubicado en la CALLE001 nº NUM004 y al volver en pocos segundos, hizo entrega al tercero de un elemento de pequeñas dimensiones.

El comprador fue seguido por los agentes NUM007 y NUM000 siendo interceptado en la calle Emilio Díaz, donde tras ser identificado y cacheado, resultó ser Obdulio quien era portador de un envoltorio de plástico termosellado que contenía sustancia que,tras ser analizada, resultó ser cocaína con peso 0,53 gramos, pureza del 82,68% y valor de 99,88 euros.

CUARTO.- El día 15 de marzo de 2019, sobre las 18,15 horas, el dispositivo de vigilancia policial directa que formaba el agente NUM007, comprobó que Jacobo y Estela se encontraban en el parque Infantil, lugar en el que también se encontraba Jenaro. Al citado parque infantil llegó un individuo que fue abordado por Estela, y mientras ésta se posicionó junto a la carretera, el tercero se dirigió a Jenaro, a quien entregó unos billetes, mientras Jacobo se dirigió a su domicilio en la CALLE001 nº NUM004 donde tras permanecer unos segundos, registró al lugar del parque infantil entregando al tercero y un elemento de pequeñas dimensiones.

Dicho individuo fue seguido por los agentes NUM009 y NUM000 que lo interceptaron en la Av. De la Palmilla, siendo identificado y cacheado, resultando ser Teofilo, quien portaba un envoltorio de plástico termosellado que contenía sustancia que, tras ser analizado, resultó ser cocaína con peso de 0,45 gramos, pureza del 45,06% y valor de 46,22 euros.

QUINTO.- El grupo policial encargado de la investigación, por oficio de 20 de marzo de 2019, solicitó al juzgado de instrucción autorización para proceder a realizar diligencia de entrada y registro en los domicilios de la CALLE000 nº NUM010, NUM011 planta,puerta NUM012, domicilio habitual de Isaac y Candelaria; de la CALLE000 nº NUM001, NUM002 planta, puerta NUM003, donde residen habitualmente Jenaro y su pareja Carmela, y de la CALLE001 nº NUM004, que es el domicilio habitual de Jacobo y Estela.

La diligencia interesada fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de esta ciudad, auto de 20 de marzo de 2019 .

Practicada la citada diligencia, en el domicilio de CALLE000 nº NUM010 NUM011 planta Puerta NUM012, de Isaac y Candelaria, se encontraron un paquete de bolsas de plástico de color blanco, dos de los cuales presentaban recortes simétricos, una libreta con anotaciones a mano, 2740 euros y 70 euros en efectivo, producto de su ilícita actividad, además de 3,81 gramos de sustancia que tras ser analizada resultó ser resina de cannabis, con valor de 21,03 euros.

En el domicilio de Jacobo y Estela, sito en CALLE001 n º NUM004 se intervinieron 565 euros en efectivo a Jacobo y 295 euros a Estela, también en efectivo, producto de su ilícita actividad y en la vivienda indicada fueron encontrados 28 envoltorios con 9,71 gramos de sustancia que,tras ser analizada, resultó se heroína con pureza de 21,92% y valor de 1000,59 euros y 12 envoltorios de 2,55 gramos de cocaína, con pureza del 80,35% y valor de 467,03 euros ademas de un Iphone X y un Samsung. Las referidas sustancias se encontraban metidas dentro de un calcetín sobre la estantería del salón.

En el domicilio de Jenaro y Carmela se encontraron documentación y 10 euros en efectivo.

Finalmente resulta probado y así se declara, que Jacobo, el 11 de diciembre de 2019, acudió al centro provincial de drogodependencia demandando apoyo para desahabituación del consumo de cocaína, habiendo sido realizados al mismo controles toxicológicos todos ellos negativos a dicho consumo, no constando que ello tuviera la entidad alguna para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

Por su parte, Jenaro, acudió por primera vez el 19 de septiembre de 2018 al centro provincial de drogodependencia alegando llevar varios meses de abstinencia en el consumo de heroína y cocaína y demandando apoyo para mantener dicha ausencia de consumo, si bien, no consta que dicha circunstancia tuviera la entidad para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión'.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debemos condenar y condenamos a Jenaro, Carmela, Isaac, Candelaria, Jacobo y Estela, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368,párrafo primero, del del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Isaac, Candelaria, Jacobo y Estela y con la agravante de reicidencia en Jenaro y Carmela, a las penas para Isaac, Candelaria, Jacobo y Estela de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que la condena y multa de 1.500 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y a Jenaro y Carmela, la pena a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 1500 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiendo las costas del procedimiento por partes iguales entre todos los acusados.

Se decreta el comiso y destrucción de sustancia y efectos intervenidos y la adjudicación al Estado del dinero intervenido'.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de Jenaro, Carmela, Jacobo, Estela, Isaac y Candelaria interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación mediante respectivos escritos en los que fundamentaron las impugnaciones.

Los recursos fueron admitidos en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado legal al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 20 de enero de 2022.

Fundamentos

Primero.-En el procedimiento abreviado origen de la presente alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia condenando a Jenaro, Carmela, Jacobo, Estela, Isaac y Candelaria como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal.

Cada una de las representaciones de los acusados han interpuesto recurso de apelación, con fundamento en los motivos que seguidamente serán examinados.

RECURSOS INTERPUESTOS POR Jenaro Y Carmela

Segundo.-La similitud de ambas impugnaciones, técnicamente articuladas por una misma defensa, aconseja su examen conjunto.

Plantean los recurrentes, en primer lugar, vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 de la Constitución) al haberse destruido indebidamente algunas de las muestras de sustancias analizadas, concretamente las identificadas como V4, V5, V6, V7, V8 y V9, sin que por tanto haya tenido la defensa oportunidad de instar y obtener un contraanálisis. A esta alegación, ya desarrollada en la anterior instancia, la sentencia respondió que todas las partes, mediante comparecencia en el Juzgado instructor, manifestaron en su día su conformidad con la destrucción de las sustancias ocupadas; que la defensa no impugnó la prueba pericial y que, además, se trataba de muestras de tan escaso volumen que se agotó en el proceso analítico llevado a cabo por el perito.

Es verdad que, como opone la parte apelante, la misma sí impugnó la pericia tanto en su escrito de defensa como por vía de cuestión previa al inicio de la sesión del juicio con arreglo al art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según constata este tribunal a través de la grabación de dicho acto. También ha de convenirse que la conformidad manifestada por las partes con la destrucción de la sustancia (folio 168) no excluye en principio la conservación en lo posible de muestras conforme a lo dispuesto en el art. 367 ter apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de hecho así se acordó por el Juzgado instructor respecto de todos los vestigios intervenidos. Ahora bien, el examen del informe pericial de análisis de las sustancias, documentado a los folios 236 y siguientes y ratificado y explicado en el juicio oral por el técnico emisor del mismo, pone de manifiesto que estos vestigios, correspondientes a dosis ocupadas a varios consumidores adquirentes con ocasión de las vigilancias del quehacer de los acusados llevadas a cabo por la Policía, resultaron totalmente agotados en la práctica de los análisis, debido evidentemente a su muy escaso montante cuantitativo, a saber, 0,48 gr., 0,32 gr., 0,43 gr., 0,53 gr., 0,45 gr. y 0,44 gr., frente a los 9,71 gr. y 2,55 gr. de las sustancias ocupadas en el domicilio de Jacobo y Estela y los 3,81 gr. de la hallada en la vivienda de Isaac y Candelaria, habiendo sido imposible su conservación según precisó el perito en el juicio oral como ocurre con frecuencia en el análisis de cantidades mínimas. La prueba pericial ha sido correctamente practicada y la defensa no articula motivo ni argumento alguno para dudar de su fiabilidad, siendo además significativo que, como observa la sentencia apelada, la defensa no haya mostrado interés ni voluntad alguna de practicar contraanálisis de la droga respecto de las partidas que sí permitieron la conservación de muestras.

El motivo se desestima.

Tercero.-El segundo motivo del recurso es enunciado textualmente como ' Error en la Valoración de la Prueba, al apartarse de criterios racionales, o se vean contaminados por criterios subjetivos que ningún caso pude considerarse prueba, en conjunción con el derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2 de la Constitución Española '. La parte recurrente dedica casi dos tercios de su desarrollo a exponer y analizar los límites establecidos en los arts. 790.2 párrafo tercero y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de recurso de apelación; no se comprende este esfuerzo argumentativo, ya que dicha normativa se refiere exclusivamente a los recursos interpuestos por las partes acusadoras pretendiendo el agravamiento de la sentencia en contra del acusado por error en la valoración de la prueba, lo cual evidentemente nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa. El resto del motivo viene a revelar el recelo de los apelantes respecto de la credibilidad de los funcionarios policiales que depusieron como testigos en el juicio oral y, concretamente, del agente con número profesional NUM000 que llevaba a cabo la vigilancia de los acusados en el parque infantil donde se detectó su actividad de venta en el que éstos actuaban.

La declaración de dicho agente, acorde con el contenido del atestado, muestra: 1) que, en la tarde del 28 de febrero de 2019, hallándose ambos recurrentes en el parque infantil existente junto a la calle Dr. Jiménez Díaz de Málaga, un individuo contactó con ellos, hizo entrega de unos billetes a Carmela (la cual fue vista asimismo varias veces en actitud vigilante en un extremo del parque mientras otros acusados llevaban a cabo operaciones de venta) en tanto Jenaro se dirigía al cercano domicilio de su hermano Jacobo - donde después se comprobaría mediante registro judicialmente autorizado que se guardaban los envoltorios de heroína y de cocaína dispuestos para su venta - volviendo enseguida al parque y entregando al transeúnte un pequeño envoltorio que a continuación le fue ocupado por otros agentes resultando ser cocaína, y 2) que, en la tarde del siguiente 1 de marzo, Jenaro fue visto de nuevo cuando le abordó en el mismo lugar otro sujeto que le entregó billetes y monedas, acudiendo Jenaro a continuación al mismo domicilio y regresando con un objeto de pequeñas dimensiones que fue ocupado seguidamente a dicho individuo, resultando ser cocaína. La defensa desecha sin más estas manifestaciones tildándolas de modo tan gratuito como infundado de 'cargadas de iniquidad', 'cargadas de inquina', 'resentimiento e interés espurio'. La Sala de origen ha considerado fiables y convincentes los testimonios tanto del agente que llevaba a cabo las vigilancias como de sus compañeros que interceptaban a los compradores de la droga, valoración ésta que la Audiencia Provincial razona y obtiene con la ventaja que le confiere la inmediación procesal en la presencia y dirección de la prueba personal, no viéndose base para desautorizar esa valoración.

Por todo ello, los recursos deben ser desestimados.

RECURSO INTERPUESTO POR Jacobo

Cuarto.-El contenido de las alegaciones expuestas por este recurrente, en cotejo con las peticiones que dirige a esta Sala, es confuso. Comienza reiterando su pretensión expresada en la anterior instancia de que se le condene conforme al párrafo segundo del art. 368 del Código Penal apreciándose la circunstancia eximente incompleta de drogadicción. En patente contradicción con ello, continúa reprochando a la sentencia de modo genérico que ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, afirmación ésta que justifica alegando una grave merma de su capacidad intelectiva y volitiva por adicción al consumo de drogas, lo cual no guarda relación con la presunción invocada; después, sin argumentos concretos, cuestiona de modo genérico la credibilidad del agente policial n.º NUM000 y, finalmente, concluye pidiendo exclusivamente que ' se acuerde en razón a lo dispuesto en el art. 368.2 del C.P . en relación con el art. 20.2 del C.P . la condenar(sic) a Jacobo a la pena de un año y seis meses de Prisión'.

1. En cuanto a la fiabilidad del testimonio emitido por el referido funcionario de la Policía Nacional basta remitirnos a lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho, máxime teniendo en cuenta que el recurrente no aporta dato, argumento ni detalle alguno para sustentar su cuestionamiento de esta declaración que, así, queda vacío de contenido. Cabe recordar que las vigilancias practicadas por la Policía llevaron a observar que tanto Jenaro como Isaac y el propio Jacobo, al ser abordados por consumidores pretendiendo comprarles sustancias estupefacientes, acudían a proveerse al domicilio de este último sito en la CALLE001 y seguidamente entregaban las dosis a los adquirentes previo pago de las mismas; por otro lado, la utilización de dicho domicilio como punto de depósito o guardería de la droga aparece evidenciada mediante el resultado del registro llevado a cabo en el mismo según describe el apartado quinto del relato fáctico.

2. Respecto de la regla atenuatoria establecida en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, regla que el escrito de recurso se limita a citar sin fundamentación alguna desoyendo así lo dispuesto en el art. 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es patente su inaplicabilidad al presente supuesto. Conforme al citado precepto sustantivo, cabe imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. La ' escasa entidad del hecho' a la que se refiere la norma es apreciable cuando, radicando el responsable en el último escalón del tráfico (menudeo) se le atribuye la venta de una cantidad reducida de sustancia, y las circunstancias personales incluidas en la norma como base de la atenuación son las referentes al entorno individual y social del reo, sus antecedentes, su posible toxicomanía edad, madurez, situación familiar y laboral, entre otras ( sentencias del Tribunal Supremo 873/2012 de 5 de noviembre y 336/2017 de 11 de mayo). En el presente caso, los hechos reflejan una actividad estable y cotidiana de tráfico de estupefacientes de muy nociva influencia en la salud, heroína y cocaína, organizada en un punto concreto de la ciudad, un parque infantil, y llevada a cabo por una pluralidad de personas con vínculos familiares entre sí y eficazmente coordinadas, prestando además el recurrente su propio domicilio para la tenencia y disposición de las sustancias según hemos visto, conducta ésta cuyo reproche punitivo no merece la atenuación que se pide.

3. Finalmente, es asimismo inaplicable la atenuación que se pretende por drogadicción que el escrito de recurso presenta bajo la cita del art. 20.2º del Código Penal sin mayor precisión. Se basa el recurrente en documentación aportada según afirma en pieza separada - debe de referirse a la de situación personal obrante en la Audiencia Provincial - cuya copia adjunta ahora al escrito de recurso, según la cual ha venido acudiendo a un centro denominado Comunidad Terapéutica Ntra. Sra. de la Asunción, donde se le ha atendido como adicto al consumo de estupefacientes. Ante la carencia de una prueba técnica al respecto de solvencia mínimamente contrastada como pudiera ser una pericial forense, dicho informe aportado por la defensa, emitido por quien firma como 'Director del Centro' cuya cualificación profesional no consta, no puede llevar a la constancia de que el acusado tuviera mermadas sus facultades psíquicas a consecuencia del consumo de drogas ni que cometiera el hecho a causa de una grave adicción a las mismas, como requeriría la aplicación bien del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º o bien del art. 21.2ª del Código Penal, preceptos por cierto no citados siquiera por el apelante. Aunque hipotéticamente se quisiera extremar la flexibilidad en la aplicación de las normas, una teórica aminoración por estos motivos no podría sobrepasar los límites de la atenuación ordinaria con los efectos previstos en el art. 66.1.1ª del Código, lo cual carecería de efecto práctico en tanto la sentencia ha impuesto al acusado la pena en su límite mínimo.

El recurso se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Estela

Quinto.-La recurrente Estela, pareja sentimental de Jacobo y habitante del mismo domicilio que éste, basa su impugnación en que, a su entender, la sentencia lesiona su derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 de la Constitución. Afirma que las sustancias intervenidas pertenecían exclusivamente a Jacobo; que no hay prueba de que ella participara en labor de venta de estupefacientes a consumidores; que la declaración del funcionario policial NUM000 no es fiable (en este punto el texto del recurso es idéntico al expresado por el apelante Jacobo) y que, en definitiva, debe ser dictada sentencia absolutoria. Alternativamente a ello, pide que se le condene ' en razón a lo expuesto en el art. 368.2 CP en relación con el art. 29 del CP '.

1. La prueba testifical practicada respecto de los funcionarios policiales que practicaron las vigilancias e interceptaron a los compradores, reiteradamente referenciada en los anteriores Fundamentos de Derecho, pone de manifiesto que Estela participaba de modo activo y eficaz en la labor de grupo desarrollada por los acusados para lucrarse mediante la venta de cocaína y heroína. Así, en la tarde del 5 de marzo se observó cómo Estela indicaba a un cliente dónde se encontraba Jacobo, el cual, previo cobro del importe, acudió al domicilio común para proveerse de la correspondiente dosis e hizo entrega de la misma al comprador, resultando ser cocaína; similar situación fue observada en la tarde del siguiente día 15, donde Estela contactó con otro comprador y, mientras ésta se posicionaba junto a la carretera y el cliente pagaba el producto anticipadamente a Jenaro, Jacobo acudía a su casa regresando enseguida con la dosis que entregó al consumidor y que, según se comprobó posteriormente, consistía en 0,45 gramos de cocaína. A ello ha de añadirse que, a tenor del registro llevado a cabo en su vivienda, Jacobo y Estela conservaban allí veintiocho envoltorios de heroína y doce de cocaína claramente preparados para las entregas en venta como las detectadas por la Policía.

2. Respecto de la invocación que se hace del art. 368 párrafo segundo del Código Penal, carente de soporte argumentativo alguno, basta remitirnos a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho en cuanto a la similar alegación del coacusado Estela para evitar innecesarias reiteraciones.

3. Finalmente, igual rechazo merece la cita aislada y vacía del art. 29 del Código definidor de la participación por complicidad, respondida de modo fundamentado y detallado en la sentencia recurrida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo en los delitos contra la salud pública la figura del cómplice conforme al art. 29 en relación con el art. 63 del Código Penal, pero reserva su aplicación para casos puntuales y prácticamente excepcionales en los que se produce una intervención esporádica, secundaria y sensiblemente menos decisiva y trascendente que la reservada a los autores, intervención definida a veces de modo gráfico como 'favorecimiento del favorecedor' ( sentencias del Tribunal Supremo 565/2003 de 16 de abril, 1115/2011 de 17 de noviembre, 207/2012 de 12 de marzo y 84/2020 de 27 de febrero). En el presente caso, la inserción de la acusada en la dinámica de venta desarrollada por el grupo familiar y su conservación de las sustancias en su propio domicilio suponen una clara participación a título de autor y no de mero cómplice.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Isaac

Sexto.-El apelante fundamenta su impugnación amparándose en su derecho a la presunción de inocencia, reprochado a la sentencia una errónea valoración de la prueba y también carencia de motivación.

1. Comenzando por esto último, el recurrente se limita a desgranar una serie de argumentos genéricos complementados con citas jurisprudenciales, todo ello sin adentrarse mínimamente en el contenido concreto de la sentencia objeto del presente rollo. La vacuidad de la alegación queda patente mediante la mera lectura de la sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica cubre con creces las exigencias de motivación derivadas del mandato contenido en el art. 120.3 de la Constitución, directamente engarzado con el derecho a la tutela judicial efectiva regulado en su art. 24.1 y reiteradamente impuesto en la normativa ordinaria a través de los arts. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Insiste el apelante en que no hay prueba indicativa de que él haya participado en actividad de venta de estupefacientes; que no hay más testigos que los agentes actuantes, cuyas manifestaciones considera insuficientes; que las cantidades intervenidas son inocuas e inferiores a la dosis mínima psicoactiva y que, en fin, debe ser dictada a su favor sentencia absolutoria.

La prueba testifical de los policías nacionales, cuya eficacia acreditativa ya hemos estimado, muestra en cuanto al acusado Isaac que el mismo participaba activamente en la labor de venta objeto de enjuiciamiento y que, así, fue visto con claridad en las tardes del 27 de febrero y del 1 de marzo llevando a cabo dos intercambios de droga de la cual se aprovisionaba en el domicilio de la CALLE001 antes aludido. Es tan gratuito como apartado de la realidad afirmar, según hace el recurrente, que las dosis vendidas eran insignificantes por no alcanzar la mínima cantidad psicoactiva. El Pleno de la Sala 2ª, basándose en informe proporcionado por el Instituto Nacional de Toxicología, adoptó Acuerdo en fecha 24 de enero de 2003, mantenido por otro de fecha 3 de febrero de 2005, fijando la dosis mínima psicoactiva de cocaína en 0,05 gramos, es decir, 50 miligramos, y la de heroína en 0,00066 gramos , o sea 0,66 miligramos, cantidades éstas considerablemente inferiores a las que vendió el acusado en las dos ocasiones indicadas, ello aparte de que, hay que insistir, esas dos ventas no fueron actos aislados y puntuales, sino que se presentan enmarcadas en una actividad grupal organizada y mantenida en el tiempo.

El recurrente, tratando de oscurecer la demostración de su responsabilidad mediante sospechas sin fundamento, observa que las denuncias administrativas formalizadas por los agentes frente a los compradores Benigno y Epifanio no llevan números correlativos o próximos pese a que, según dice, el agente que firma ambas coincide. Lo cierto es que cada una de las denuncias aparece suscrita por dos agentes de los cuales sólo coincide uno en ambos impresos (folios 95 y 96), disponiendo cada uno de ellos de un talonario propio según puntualizó en prueba testifical el secretario de las diligencias con número profesional NUM007; carece de sustento serio alguno el recelo del recurrente en torno a la realidad de las denuncias allí documentadas. Y en la misma línea alude a una posible ruptura de la cadena de custodia en cuanto a las dosis intervenidas a los adquirentes por no aparecer formalizada dicha intervención, lo cual es igualmente rechazable puesto que están debidamente documentadas tanto las aprehensiones (folios 95 y siguientes) como la remisión de las sustancias al Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada Provincial de Policía Científica (folio 90).

3. Impetra finalmente el apelante la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, pretensión ésta para cuyo rechazo ha de darse por reproducido lo expuesto sobre la mismaen los dos anteriores Fundamentos de Derecho a cuyo contenido nos remitimos.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Candelaria

Séptimo.-La defensa de la acusada Candelaria articula su impugnación de modo coincidente en gran medida con la desarrollada respecto de el coacusado y compañero sentimental de aquella Isaac. Invoca así su derecho a la presunción de inocencia cuestionando la declaración de los policías autores de las vigilancias; niega haber participado en actividad de venta de sustancias ilícitas; reputa inocuas las cantidades reflejadas en los apartados primero a cuarto del relato fáctico; alega falta de fundamentación de la sentencia y, en fin, pide el dictado de pronunciamiento absolutorio o, subsidiariamente, la aplicación del art. 368 párrafo segundo del Código.

La prueba testifical pone de manifiesto que, como detalla la sentencia recurrida, Candelaria fue vista en tres ocasiones por los agentes en actividad y posición de vigilancia y posible alerta a sus familiares en el extremo del parque mientras su marido Isaac y su cuñado Jenaro llevaban a cabo transacciones de droga por dinero con consumidores que acudían a adquirir los estupefacientes que el grupo expedía; asimismo, en el registro de la vivienda de Candelaria y Isaac se obtuvieron significativos hallazgos como son bolsas de plástico con recortes circulares típicos de la confección de papelinas; una libreta con anotaciones manuscritas de personas y respectivas cantidades y la cantidad de 2.740 euros en un doble fondo del armario del dormitorio de la pareja.

En cuanto al resto de las alegaciones antes sintetizadas, su contenido es prácticamente idéntico al desarrollado por la defensa de Isaac, de modo que basta remitirnos a lo resuelto en torno a las mismas en el anterior Fundamento de Derecho.

El recurso se desestima.

COSTAS

Octavo.-Con arreglo a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse motivos para su imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jenaro, Carmela, Jacobo, Estela, Isaac y Candelaria, impugnaciones todas ellas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 10 de mayo de 2021, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de sus procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinte de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 21/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'