Sentencia Penal Nº 210/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 13/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

SENTENCIA Nº 210/2007

Presidente Ilma Sra.

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados Ilmos Sres

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 13/2006-S

Juzgado instructor: Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera. Diligencias Previas 669/06

En Jerez de la Frontera a veintiuno de junio de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 13/07 dimanante de las diligencias previas 669/06 tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera, seguidas por un presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas) contra Juan Francisco , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el 16 de agosto de 1984, hijo de Juan y de Josefa, con domicilio en Jerez de la Frontera. Fue asistido por el letrado don José Álvarez Domínguez y representado por la procuradora señora Mateos Ruiz.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal don José Rabadán Bujalance.

Fue designado ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA, que tras la correspondiente deliberación y votación ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones que han dado lugar al presente procedimiento se iniciaron con la detención del acusado el día 25 de febrero de 2006. Tras la correspondiente tramitación, el procedimiento se recibió en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz el día 23 de febrero de 2007 . Por auto de 1 de marzo de 2007 se señaló el juicio para el 14 de junio de 2007 , fecha en la que efectivamente se celebró. Con carácter previo al juicio la defensa del acusado aportó prueba documental consistente en un informe del centro de tratamiento ambulatorio de Jerez del Servicio Provincial de Drogodependencia, con fecha de salida de 9 de febrero de 2007. El acusado se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y sólo lo hizo a las preguntas de su defensa. Se practicó prueba testifical, con la única ausencia del testigo Alejandro , que no compareció pese a estar citado, por lo que el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una multa, sobre la cual se resolverá en resolución distinta a la presente. Se practicó también prueba documental. Tras ello el Ministerio Fiscal elevó a definitivo el contenido de su escrito de acusación, mientras la defensa también elevó a definitivo su escrito de defensa y además planteó, con carácter subsidiario, que en todo caso al acusado se le debería aplicar una eximente incompleta del artículo 21-1º en relación con el 20-2º, ambos del código penal o una atenuante analógica. Tras los correspondientes informes, se dio al acusado la oportunidad de alegar en último lugar y las actuaciones quedaron para sentencia. En la tramitación se actuó conforme a las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio en su escrito de acusación había calificado los hechos como un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por el que solicitó que se impusiese a Juan Francisco una pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 354 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas. Solicitó además el Ministerio Fiscal que se diese a la droga intervenida el destino legal.

TERCERO.- La defensa de Juan Francisco había solicitado su libre absolución, por las razones indicadas en su escrito de defensa, al que nos remitimos. En juicio la defensa planteó, con carácter subsidiario, que el consumo de drogas por el acusado tendría tal entidad que habría minorado sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que sería de aplicación, según la defensa, una circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21-1º del código penal o en su defecto una circunstancia atenuante analógica. También planteó la defensa que sería de aplicación el artículo 376 párrafo segundo del código penal porque el acusado se encontraría sometido a tratamiento de deshabituación de su adicción a sustancias estupefacientes.

CUARTO.- Juan Francisco fue detenido por estos hechos el 25 de febrero de 2006, por auto de 25 de febrero de 2006 se acordó su prisión provisional. El 17 de marzo de 2006 fue puesto en libertad provisional previo abono de una fianza de 6.000 euros.

Hechos

PRIMERO.- En la madrugada del 25 de febrero de 2006 agentes de la policía local de Jerez de la Frontera habían montado un dispositivo de vigilancia en la calle Obispo Cirarda de Jerez de la Frontera, con motivo de denuncias recibidas según las cuales en ese lugar se estaría produciendo tráfico de sustancias estupefacientes. Aproximadamente a la 1:25 horas del citado 25 de febrero de 2006 llegó al lugar un vehículo ford focus con matrícula MO-....-MM , del que se bajó una persona que se dirigió a Juan Francisco , le entregó dinero y recibió de él al menos una papelina de lo que luego resultó ser cocaína. El policía local NUM001 observó con toda claridad el intercambio y avisó a los otros agentes que formaban parte del dispositivo, indicándoles las características y matrícula del vehículo. Los policías locales siguieron al vehículo ford focus y lo interceptaron en la Avenida de los Alunados, sorprendiendo a los ocupantes del vehículo cuando se disponían a fumarse la papelina de cocaína que fue intervenida. La papelina pesaba 0?338 gramos y tenía una pureza del 86?4%.

SEGUNDO.- Esa misma madrugada, sobre las 2:00 horas, llegó al mismo lugar un taxi del que se bajó Ernesto , que se entrevistó con Juan Francisco , al que le entregó varios billetes. Juan Francisco le entregó al señor Ernesto tres papelinas de cocaína. El intercambio fue observado nuevamente por el policía local NUM001 que dio aviso a sus compañeros, que siguieron al taxi hasta la intersección de la plaza de Madre de Dios con la calle Diego Fernández Herrera, donde el vehículo fue interceptado y al señor Ernesto le fueron ocupadas las tres papelinas que acababa de comprar a Juan Francisco . Las papelinas tenían un peso global de 1?099 gramos y una pureza de 76?5%, 71?7% y 87?7% respectivamente.

TERCERO.- Juan Francisco fue detenido minutos después de la segunda intervención, a la salida de una vivienda en la que había entrado poco antes. En el momento de la detención le fueron ocupados a Juan Francisco 70 euros en billetes y una papelina que pesó 0?288 gramos y tenía una pureza del 83%. El valor global de la cocaína intervenida es de 118 euros. También le fue intervenido a Juan Francisco un teléfono móvil marca motorola de color gris y negro.

CUARTO.- Cuando ocurrieron los hechos Juan Francisco era mayor de edad, pues había nacido el nacido el 16 de agosto de 1984, y carecía de antecedentes penales. Juan Francisco estuvo privado de libertad por estos hechos desde el 25 de febrero hasta el 17 de marzo de 2006, fecha en que fue puesto en libertad provisional tras haber sido abonada una fianza de 6.000 euros. El 30 de mayo de 2006 Juan Francisco acudió al centro de tratamiento ambulatorio del Servicio Provincial de Drogodependencias en Jerez de la Frontera en demanda de tratamiento, alegando el propio señor Juan Francisco que dependía de cocaína desde los 16 años, que dependía de cannabis desde los 14 años y de la nicotina desde los 14 años. Juan Francisco manifestó también en el Servicio Provincial de Drogodependencias que abusaba de sedantes- hipnóticos, éxtasis y MDMA. En el centro penitenciario en que estuvo preventivo Juan Francisco manifestó que había comenzado a consumir haschís y benzodiacepinas a los 15 años y cocaína a los 16 años de edad, solicitando tratamiento con "Proyecto Hombre" el mismo día 17 de marzo de 2006 en que fue puesto en libertad, por lo que no llegó a recibir tratamiento con esa entidad. El tratamiento al que se ha sometido a partir del 30 de mayo de 2006 en el Servicio Provincial de Drogodependencias consiste en una entrevista mensual y detección de metabolitos de drogas en orina con frecuencia semanal, habiendo acudido con irregularidad en ambos casos. Desde mayo de 2006 hasta febrero de 2007 la mayor parte de análisis realizados han dado resultado positivo al consumo de cocaína y cannabis. El 27 de julio de 2006 se había extraído una muestra capilar a Juan Francisco , que una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología dio como resultado un alto consumo de cocaína y cannabis en los 6 meses anteriores a la toma de la muestra y la falta de consumo de heroína, derivados anfetamínicos o metadona en ese mismo período, o que si lo hubo las concentraciones medias de todos los compuestos se encontraban por debajo del límite de cuantificación del método utilizado por el Instituto Nacional de Toxicología. No se ha probado que Juan Francisco fuese adicto a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas con la antigüedad que él afirma, lo único probado es que desde enero de 2006 presentaba un consumo alto de cocaína y cannabis, que sólo producía una ligera disminución de su capacidad volitiva en relación con los hechos ocurridos el día 25 de febrero de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado no contestó en juicio a las preguntas del Ministerio Fiscal y a las preguntas de su letrado alegó ser consumidor de estupefacientes, desde aproximadamente los 16 años, añadió que la papelina que le fue ocupada era para su consumo y negó haber participado en ningún intercambio de droga. Frente a esa declaración, el policía local NUM001 explicó con todo detalle cómo pudo ver los dos intercambios, llegando a precisar que vio los billetes que entregaban los compradores, explicando también que utilizó prismáticos, que eran suficientes con la luz que existía en el lugar. Los otros agentes de la policía local explicaron cómo siguieron a los vehículos en que iban los compradores tras haberles indicado el policía NUM001 que habían efectuado la compra, y explicaron también las circunstancias en que interceptaron a esos vehículos y comprobaron la tenencia de droga por sus ocupantes. El conductor del primer vehículo confirmó la interceptación y que el copiloto se había bajado para comprar droga, sin que dicho testigo identificase al acusado, indicando como motivo que él no llegó a bajarse. El ocupante del taxi confirmó que estuvo en un taxi en la calle Monseñor Cirarda, si bien dijo que no se acordaba de haber comprado nada porque estaba empastillado y bebido. La declaración testifical de los policías locales, especialmente la del policía NUM001 , es suficiente para considerar probado que los hechos ocurrieron como se ha indicado, pues el policía NUM001 ha sido persistente en sus manifestaciones, no ha incurrido en contradicciones, y las mismas han resultado corroboradas por la identificación de los ocupantes del ford focus y del taxi, además de la corroboración que supone la actuación de los otros agentes de policía, explicada en juicio con exactitud y detalle por ellos mismos. Uno de los ocupantes del ford focus declaró en juicio y confirmó que su acompañante acababa de comprar una papelina cuando fueron interceptados por la policía. El ocupante del taxi confirmó que había estado en la calle Monseñor Cirarda, aunque dijo no acordarse de si había comprado droga. La defensa alega que Pedro Francisco , cuñado del acusado, estuvo presente el día de los hechos y que no habría visto ningún intercambio, pero esa persona no fue propuesta por la defensa como testigo y no declaró en juicio, por lo que sus hipotéticas manifestaciones al respecto carecen de valor probatorio. En cuanto a la pretendida afectación del acusado por su adicción a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas, los datos con los que contamos son:

-Lo manifestado por el propio acusado cuando acude al Servicio Provincial de Drogodependencia, Centro de Tratamiento Ambulatorio de Jerez de la Frontera, el 30 de mayo de 2006, tras ser puesto en libertad. Las manifestaciones del acusado sobre consumo desde los 14 ó 16 años de edad carecen de cualquier elemento que las respalde o corrobore, sin que tampoco conste la entidad del pretendido consumo, no explicando si se trataba de un consumo esporádico.

-Lo manifestado por el propio acusado en el centro penitenciario en que estuvo preso preventivamente. También habló el acusado de un consumo de hachís a partir de los 15 años y de cocaína a partir de los 16 años, pero sin que exista ningún elemento que corrobore esas manifestaciones y sin que tampoco conste la cantidad y frecuencia del consumo.

-El análisis capilar efectuado sí acredita que desde enero de 2006 hasta la fecha de la toma para el análisis, el consumo de cocaína y hachís fue alto.

Finalmente, ha que resaltar que consta en las actuaciones el resultado del análisis de la droga, tanto respecto a su pureza como respecto a su peso, sin que ese resultado haya sido discutido.

SEGUNDO.- El artículo 368 del código penal castiga la conducta consistente en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. En el presente supuesto hemos declarado probadas dos ventas de una sustancia que ha resultado ser cocaína. A la vista de las cantidades y pureza de las papelinas, podría surgir la duda sobre si las mismas superaban la dosis mínima psicoactiva establecida por el Tribunal Supremo como límite para considerar o no delictiva una determinada conducta. En la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2004 ( EDJ 2004/54968 ) se dijo:

En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

En esa misma sentencia se cuantifica las dosis mínimas psicoactivas para varios tipos de sustancias:

Precisamente, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia.

Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.

Para la cocaína la dosis mínima psicoactiva es de 0?05 gramos y en el presente supuesto en un caso la sustancia ocupada tenía un peso de 0?338 gramos con una pureza de cocaína del 86?4% y de 1,099 gramos con una pureza de al menos el 71?7%. Ello supone que, una vez reducida la cantidad por aplicación del porcentaje de pureza, la primera papelina equivalga a 0?292 gramos y las otras tres, intervenidas a los ocupantes del taxi, equivalen a 0?787 gramos. Por lo tanto se supera sobradamente la dosis mínima psicoactiva en las dos transacciones, de modo que la conducta del acusado debe ser considerada constitutiva del referido delito, como explicó el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de marzo de 2004 (EDJ 2004/12770 ):

Por encima de estos mínimos hay que entender que el hecho puede ser objeto de condena en base al art. 368 del código penal , porque afecta al bien jurídico protegido en esta norma, que es la salud pública. Se trata de un delito de peligro abstracto para cuya perfección no se exige prueba de que haya afectado a la salud de alguna persona en concreto. Cuando se trata de cantidades que superan en exceso esos mínimos psicoactivos, la única actividad atípica (no delictiva) es la tenencia para autoconsumo (individual o compartido).

Como en el presente caso se ha acreditado la venta, no se da el supuesto de tenencia para autoconsumo, por lo que la conducta es constitutiva de delito. La cocaína es una sustancia que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que causa grave daño a la salud, por lo que la pena prevista en el artículo 368 del código penal comprende desde los 3 a los 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

TERCERO.- La defensa de Juan Francisco pretende que por su dolencia psíquica se le aprecie una eximente incompleta del artículo 21-1º en relación con el 20-2º del código penal . El artículo 21-1º del código penal indica que son circunstancias atenuantes las expresadas en el artículo 20 cuando no concurran todos los requisitos necesario para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos y el artículo 20-2º del código penal se refiere a los casos en que el culpable, al tiempo de cometer la infracción penal, se halle en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de las sustancias que se trate, de forma que esté impedido para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En el caso del señor Juan Francisco no se ha acreditado en modo alguno que estuviese afectada en ninguna forma su capacidad para comprender o actuar conforme a esa comprensión, ni tampoco se ha acreditado que la noche del 25 de febrero de 2007 estuviese afectado, ni siquiera parcialmente, por una intoxicación por drogas ni que sufriese un síndrome de abstinencia. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de diciembre de 2005 dijo:

"La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto;..."

Ninguna prueba se ha practicado según la cual el señor Juan Francisco pudiese estar en esa situación. La defensa en su modificación de las conclusiones se refirió tanto al artículo 21-2º del código penal como a una circunstancia atenuante analógica. El artículo 21-2º del código penal permite apreciar una circunstancia atenuante cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo 20 del código penal . Por ello es preciso que se haya probado la existencia de una adicción "grave" y que el acusado actuó a causa de ella. Así lo ha indicado el Tribunal Supremo reiteradamente, por ejemplo en Sentencia de 28 de septiembre de 2006 (EDJ 2006/275423 ):

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (STS de 12/2/99 o 16/9 /00 y Auto 1415/01, STS de 29/6, 1446/01. etc .).

No se ha probado que el 27 de febrero de 2006 el señor Juan Francisco estuviese afectado por una adicción grave, pues no se ha probado que fuese consumidor con anterioridad a enero de 2006, ya que sus propias manifestaciones al respecto no son prueba suficiente, dada la falta de otros elementos que las corroboren. Por otro lado, tampoco se ha acreditado en modo alguno que la adicción a la droga pudiese ser la causa de la conducta enjuiciada. Lo que sí está acreditado por el resultado de la prueba de análisis capilar es que a partir de enero de 2006 el consumo de cocaína y hachís era alto. Ese alto consumo en la época en que ocurrieron los hechos consideramos que sí puede ser valorada como una circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del código penal , pues nos parece acreditado que ese alto consumo produjo una ligera disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto respecto a este concreto delito de tráfico de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades.

CUARTO.- La defensa del acusado pretende que se le aplique el artículo 376 párrafo segundo del código penal que permite, en los casos de los artículos 368 a 372 del código penal, la imposición de la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. No se ha probado en modo alguno que el señor Juan Francisco haya finalizado un tratamiento de deshabituación. Al contrario, se ha declarado probado, en base al informe aportado del Servicio de Drogodependencias, que el señor Juan Francisco ha acudido irregularmente tanto a las pruebas de detección de metabolitos de droga en orina como a las entrevistas.

QUINTO.- La concurrencia de la circunstancia atenuante a la que antes hemos hecho referencia y la cercanía de la cantidad objeto de tráfico a la dosis mínima psicoactiva nos llevan a imponer la pena en el mínimo posible de 3 años de prisión, con la accesoria de 118 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago de la multa. Conforme al artículo 58 del código penal deberá abonarse para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que Juan Francisco estuvo privado de libertad preventivamente a consecuencia del presente procedimiento.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 374 del código penal procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se interesa nada respecto a los 70 euros y el teléfono móvil ocupados al acusado. En este punto nos remitimos a lo razonado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de marzo de 2003 (RJ 20032910 ) en la que se indicó que la falta de solicitud del comiso por parte del Ministerio Fiscal supone que la medida no pueda acordarse, sin perjuicio de que los bienes intervenidos queden afectos al cumplimiento de las responsabilidades civiles, concretamente de las multas impuestas. Al no haberse solicitado el comiso de los 70 euros intervenidos, procede que acordemos su embargo para el pago de la multa impuesta. En cuanto al teléfono móvil, dado su escaso valor y la dificultad de convertir ese bien en dinero para abonar la multa, procede su devolución al acusado.

SÉPTIMO.- Por aplicación del artículo 123 del código penal condenamos a Juan Francisco al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a Juan Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal , con la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del código penal , a la pena de 3 años de prisión y multa de 118 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 día de privación de libertad en caso de impago de la multa, y al abono de las costas del presente procedimiento.

El tiempo que Juan Francisco estuvo privado de libertad en el presente procedimiento deberá ser abonado en el cumplimiento de la pena impuesta, salvo que hubiese sido abonado previamente en otro procedimiento.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Acordamos el embargo de los 70 euros intervenidos al acusado, debiendo destinarse esa cantidad al pago parcial de la multa, ya que no se solicitó el comiso.

Acordamos la devolución a Juan Francisco del teléfono móvil que le fue intervenido.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.