Sentencia Penal Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 41/2010 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 41/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

P. A. Nº 186/09

SENTENCIA Nº 210/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 24 de febrero de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 186/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra la inculpada Marta , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicha inculpada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 14 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " Marta , nacional de Chile, con numero de ordinal informático NUM000 mayor de edad sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, junto con otra persona que se encuentra en paradero desconocido y con la finalidad de obtener un be3neficio ilícito, sobre las 13:50 horas del día 13 de marzo de 2008, accedió al interior de la joyería "Coral", sita en la calle Antonio López de esta ciudad, y mientras la persona que le acompañaba esgrimía una pistola que si bien sus características no constan, era contundente en cuento a su configuración y estructura, colocándose la citada pistola en el vientre de Carmen que se encontraba en avanzado estado de gestación, ordenó a las propietarias de la referida joyería Carmen y Leticia que se tirasen al suelo, la acusada se apoderó de once mantas con joyas de oro, dos mantas con joyas de plata y un teléfono móvil propiedad de Carmen .

El teléfono móvil fue posteriormente recuperado, no así las joyas que han sido tasadas pericialmente en 49.801'6 euros.

Posteriormente sobre las 12:30 horas del día 19 de marzo de 2008, la acusada junto a otro individuo que no ha resultado identificado plenamente en el plenario, y junto a la otra persona que se encuentra en paradero desconocido se apoderaron, con la finalidad de utilizarlo temporalmente y sin que conste el empleo de fuerza alguna del vehículo marca Opel Astra matricula F-....-FP , cuyo propietario, Jose Ignacio , había dejado aparcado en el garaje sito en la calle Ceuta de esta ciudad y una vez en su poder se dirigieron con el mismo y sobre las 19:00 horas a la joyería "Ron Vidrie" propiedad de Arturo , sita en la calle Villaviciosa de esta ciudad y una vez en el interior de la misma y tras esgrimir una pistola marca Ruger modelo P 95DC, con el numero de serie borrado y que era apta para disparar, le golpearon en la cabeza, consiguiendo de esta manera apoderase de diversas joyas, recuperándose posteriormente arte de las mismas. Así como la pistola que carecía de la preceptiva guía de pertenencia y licencia.

Como consecuencia de los hechos, Arturo , resulto con herida inciso contusa en región parietal izquierda para cuya sanidad necesitó además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico, consistente en sutura de las heridas habiendo invertido en su curación 10 días, 2 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Las joyas no recuperadas han sido tasadas pericialmente en 264.813'37 euros.

El vehículo propiedad de Jose Ignacio y que fue posteriormente recuperado, ha dio tasado pericialmente en 1760 euros.

La acusada se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 29 de marzo de 2008".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Marta , como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, a la pena de tres año y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, a la pena de tres años y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; un delito de lesiones ya definido a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; un delito de hurto de uso de vehículo de motor, ya definido, a la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art. 53 del Penal.

Al pago de las costas de este procedimiento.

Indemnizará a los propietarios de la Joyería "Coral" en la cantidad de 49.801'46 euros pro las joyas sustraídas y al propietario de la Joyería Ron Vidrie en la cantidad de 264.813'37 euros pro las joyas sustraídas y a Arturo en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se declara el abono de tiempo de privación de libertad que la imputada ha sufrido por esta causa y a resulta de los hechos enjuiciados.

Que debo absolver y absuelvo a Florencio de los hechos por los que venía siendo enjuiciado declarando las costas de oficio".

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 23 de febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Marta recurre la sentencia de instancia que condena a la apelante como autora de dos delitos de robo con violencia e intimidación, un delito de lesiones, otro de tenencia ilícita de armas y otro de hurto de uso de vehículo de motor, solicitando de forma expresa la nulidad de la sentencia apelada o alternativamente la absolución de la apelante de todos los delitos por los que fue condenada.

No es posible examinar las alegaciones de fondo sin antes examinar la cuestión formal por la que se solicita la nulidad de la sentencia de instancia, solicitud basada en la incongruencia omisiva de la sentencia, por no resolver todas las cuestiones sometidas a debate en el juicio.

Efectivamente, como se afirma en el recurso de apelación, la defensa de la hoy apelante en su escrito de conclusiones definitivas (f.830 a 834) solicitó la absolución de la acusada y alegó la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones (art.18-3 CE ), de su derecho a la inviolabilidad del domicilio (art.18-2 CE ) y al juez natural y predeterminado por la ley (art.24-2 CE), que se habrían producido durante la práctica de determinados medios probatorios que aparecen en la causa.

El Letrado defensor optó por plantear tales cuestiones en su escrito de conclusiones definitivas, en lugar de hacerlo con carácter previo, tal y como permite el art.786-2 de la LECr . Y nada hay en la ley procesal que lo impida. La sentencia apelada no contiene mención alguna sobre estas cuestiones, ni aún de forma tácita, por lo que hay que concluir que han quedado sin resolver.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 24-11-2.008, 29-5-2.008 o 6-11-2.002 , entre otras) tiene declarado que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97 , la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990 , 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

SEGUNDO: Al trasladar esta doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto claro de incongruencia omisiva, con repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva, porque la apelante ha sido condenada en este juicio con un material probatorio del que se afirma su ineficacia, en los términos del art.11-1 de la LOPJ , en unas alegaciones expresas en las que se invoca la vulneración de varios derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En la sentencia, sin embargo, se valora la prueba de cargo, sin entrar en absoluto sobre las cuestiones, indudablemente jurídicas, relativas a las vulneraciones de derechos fundamentales y se condena con esa prueba.

Hay que concluir que no se ha dado respuesta a todas las cuestiones de derecho planteadas ante la juez a quo en momento procesal oportuno, de forma que ha existido una vulneración del art.120-3 CE y del art.142 de la LECr , dando lugar a un vicio esencial causante de efectiva indefensión, que de acuerdo con el art.238-3 de la LOPJ da lugar a una nulidad de pleno derecho, que debe ser estimada, con la consiguiente retroacción de actuaciones a fin de subsanar el vicio causante de la nulidad, lo que impide entrar a resolver los motivos de fondo planteados en este recurso de apelación.

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fernández Estrada en nombre de Marta contra la sentencia de 14-12-2.009 dictada por el Jdo. de lo Penal 22 de Madrid en juicio oral 186/2.009, declaramos la nulidad de pleno derecho de dicha resolución y de las actuaciones posteriores, debiendo remitirse las mismas al Jdo. de lo Penal 22 de Madrid para que por la misma juez se dicte nueva sentencia que resuelva todas las cuestiones de derecho planteadas en este juicio, tal y como se indica en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.