Sentencia Penal Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 113/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00210/2010

SENTENCIA NÚM. 210/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 97/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 113/2010, seguidas por delito de Lesiones, contra Don Gabino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 3/1/1979, hijo de José Luis y de Josefina, natural y vecino de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Maestro Zaldívar y defendido por el Letrado Don Mariano Fransoy Luengo. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 4 de Marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Gabino como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art 147.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del nº 1 del art 21 en relación con el nº 4 del art 20, todos del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Sergio en la cantidad de 390 euros más intereses legales y deberá abonar la mitad de las costas de este procedimiento.

Y debo absolverle y le absuelvo del otro delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal del que es autor, al concurrir en él la circunstancia eximente de legítima defensa del nº 4 del art 20 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 11:30 horas del día 5 de marzo de 2008 tuvo lugar un partido de fútbol entre los equipos Inter San José y Los Molinos en el campo de fútbol El Salvador sito en la calle Cardenal Gomá de Zaragoza.

Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba en el banquillo del equipo Inter San José. A lo largo del partido, esta persona estuvo increpando e insultando a jugadores del equipo rival, diciéndole el árbitro que saliera del banquillo y se colocara detrás de la valla, lo que así hizo Gabino .

Sobre el minuto 82 el árbitro suspendió el partido porque había un intercambio de insultos entre jugadores y espectadores, así como empujones y patadas entre jugadores.

Gabino fue a salir, para lo cual pasó cerca del portero y de algún jugador del otro equipo. Como los ánimos estaban caldeados, jugadores del equipo Los Molinos, entre los que se encontraba Alejo , fueron detrás de Gabino , que se echó a correr, siendo perseguido por el otro grupo, que le iba insultando y que llegó a soltar algunas patadas. En un momento dado en que Alejo estaría a unos 2 metros de Gabino , en la zona de las gradas del campo, Gabino , con ánimo de defenderse, sacó un spray de defensa que llevaba, se volvió y roció con el mismo a Alejo . Alejo se quedó en el suelo gritando como consecuencia de la acción del spray sobre sus ojos. Un compañero de Alejo , Sergio , fue entonces corriendo tras Gabino a pedirle explicaciones, siendo ya la única persona que le perseguía. Gabino se volvió cuando ya estaba en la zona de los aparcamientos y roció a Sergio con el spray que llevaba.

Como consecuencia de los hechos, Alejo resultó con una conjuntivitis irritativa bilateral que precisó tratamiento facultativo y tratamiento con corticoides. El tiempo de curación fue de 9 días, si bien el día 9 de marzo Alejo ya jugó con su equipo en el siguiente partido de fútbol.

Sergio resultó con conjuntivitis irritativa bilateral, habiendo precisado tratamiento facultativo de corticoides y tópico. Curó en 8 días, habiendo estado 5 de esos días impedido para su vida habitual y sin impedimento de los restantes 3 días."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Maestro Zaldívar, en la representación que ostenta, expresando como motivos del mismo los que señalan en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 12 de Mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Doña Carmen Maestro Zaldívar, se alegan como motivos del recurso error en la apreciación de la prueba al entender que las practicadas son insuficientes para llegar a un fallo condenatorio; se alega asimismo, y en relación con la anterior, infracción de precepto penal al no aplicarse la eximente completa de legítima defensa de artículo 20.4 del Código Penal en vez de la eximente incompleta que recoge la sentencia apelada; en último lugar, y subsidiariamente, se solicita se declare el hecho falta del artículo 617.1 del Código Penal y se absuelva al recurrente del delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- Se procederá al estudio de los dos primeros motivos conjuntamente al tener relación ambos entre sí. El recurso pretende que se vuelva a valorar una prueba que ya ha sido valorada por la juez a quo sin que se haya practicado, ni propuesto, nueva prueba tendente a ello. La sentencia aprecia la eximente completa de legítima defensa por la primera acción por la que es acusado el recurrente y consistente en la agresión de un grupo de personas al citado, entendiendo proporcional la defensa del recurrente ante las personas que se le abalanzaban encima para entender que concurre la mentada circunstancia modificativa de responsabilidad criminal. Pero en el segundo supuesto, la agresión se produce por una única persona sin la intervención de terceras personas, por lo que entendiendo que el recurrente, azorado y preocupado por lo ocurrido antecedentemente, se vio agredido por esta persona por lo que procedió a defenderse. Al no ser las circunstancias las mismas que en el primer caso, la Juez a quo entiende que el empleo del spray a modo de defensa en este caso es excesivo, por lo que estimando que concurre una legítima defensa, la misma no alcanza el grado de eximente completa sino incompleta lo que la Sala entiende ajustado y conforme a derecho, ya que debe de tenerse en cuenta que la inmediata apreciación de las pruebas por la Juez a quo es algo esencial y primordial que debe de tenerse en cuenta sin que proceda una modificación de los hechos probados salvo que se aprecie patente error, que el relato histórico sea incompleto, incongruente o contradictorio, y que se haya desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Es más, la apreciación de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal debe de apreciarse de manera restrictiva, siendo condición sine qua non que, incluso las atenuantes y eximentes, estén tan acreditadas como el hecho mismo (STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ).

Debe de recordarse en este sentido que la sentencia del Tribunal Constitucional 103/2009, de 29 de abril ha manifestado que existe vulneración del principio de inmediación al llegar el Tribunal de apelación a una valoración distinta de la prueba personal que la del Juez de instancia pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a la garantía de inmediación. La más reciente sentencia del mismo Tribunal 120/2009, de 18 de mayo , lleva incluso a afirmar que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral pues lo cierto es que el Tribunal de apelación queda privado de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal, las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE .

No existe en este momento ninguna circunstancia que implique que la Sala deba valorar los testimonios aducidos en el Plenario de manera distinta a cómo los apreció la Juez a quo, ni se aprecia infracción alguna en la aplicación de ningún precepto legal en relación a la aplicación en la sentencia apelada de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de legítima defensa, como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con le artículo 20.4, ambos de Código Penal, por lo que los dos primeros motivos deben de ser desestimados.

TERCERO.- Distinta suerte debe de correr el tercer motivo alegado en el recurso en donde se solicita se repute el hecho falta del artículo 617.1 del Código Penal . La sentencia apelada considera que se ha cometido un delito previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal que requiere que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El parte de lesiones del perjudicado en el segundo supuesto que aquí se analiza, folio 17 de las actuaciones, hace referencia a tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia, corticoides y tópico, lo que puede considerarse como un seguimiento facultativo del curso de la lesión que conforme al artículo citado no implicaría la comisión del delito tipificado en el mismo.

La jurisprudencia relativa a qué debe entenderse por tratamiento médico o facultativo es amplia y variada, debiendo concretarse que el mismo no debe identificarse sin más con la simple prescripción médica ni con la intervención de un facultativo más allá de su estricta y objetiva necesidad para la curación de las lesiones, de ahí que el concepto asistencia médica o facultativa debe de hacerse equivalente a la idea de asistencia facultativa sumada a la primera atención médica y que resulte objetivamente necesaria para la curación del lesionado (STS 724/2008, de cuatro de Noviembre ).

En el presente caso se trata de discernir si el tratamiento farmacológico impuesto a base de corticoides que al ser tópico se administra el propio lesionado, y el tratamiento facultativo necesario tras la primera asistencia que contempla el parte médico forense citado, van más allá de la primera asistencia que marca la frontera entre delito y falta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo opta por las dos posturas de manera que existen sentencias que consideran que el hecho de tomar, o aplicar, medicamentos no es tratamiento médico (SSTS 984/2006, de 13 de Septiembre y 914/1998, de seis de Julio ), y otras que sí es tratamiento médico (SSTS 91/2007, de doce de Febrero, 38/2005, de 28 de Enero y 1469/2004, de quince de Diciembre entre otras).

De lo que se puede deducir del parte médico, y por cuanto el médico forense no fue citado a declarar al juicio, cuestión que permite una apreciación con la misma intensidad que la Juez a quo al no ser prueba personal sino meramente documental y máxime si ello favorece al penado, consistió en una nueva visita al médico una vez concluyó el tratamiento para dar el alta médica al lesionado, cuestión que debe enmarcarse en lo que el Código Penal refiere como "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico", pues no existe sustento fáctico que permita valorar el verdadero alcance del quebranto físico sufrido por la víctima, razón que por aplicación del principio IN DUBIO PRO REO, la mención contemplada en el parte médico forense obrante al folio 17 de las actuaciones no puede ser equiparada a la noción del tratamiento médico que, como elemento normativo del tipo, requiere el artículo 147.1 del Código Penal .

Por las razones expuestas debe de estimarse el motivo aducido y considerar que los hechos son constitutivos de una falta prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , de la que es responsable en concepto de autor el recurrente, debiendo aplicarse una penalidad de dos meses toda vez que a tenor de lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal , no hay obligación de atenerse a las reglas de los artículos 61 a 72 del mismo.

En cuanto a la pena de multa que procede imponer por la falta a la que se condena al recurrente, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha investigado la solvencia económica del imputado o imputados, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

No obstante debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de seis euros , lo que es predicable hasta los doce euros , muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización "prudencial" propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dirá en el dispositivo de esta sentencia.

CUARTO.- La mitad de las costas impuestas en primera instancia deben de referirse a las ocasionadas en un Juicio de faltas y deben declararse de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Maestro Zaldívar, en nombre y representación de Don Gabino , revocamos la sentencia dictada con fecha 4 de Marzo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 97/2009 , y ABSOLVIENDO a Don Gabino del delito de Lesiones, le CONDENAMOS como autor responsable de una falta de Lesiones prevista y penada en el artículo 617,1 del Código Penal , a la pena de DOS MESES de multa con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas insatisfechas y al abono de la mitad de las costas ocasionadas en un Juicio de Faltas. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.