Sentencia Penal Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 21/2009 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 210/2011

Iltmos.Sres:

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

DOÑA TRINIDAD DURAN RODRIGUEZ

JUZGADO: Instrucción nº 4 de Cádiz

Ds. Previas nº: 968/03

P.A. Nº: 21/09

En la ciudad de Cádiz a 30 de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público por la Sección 4ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, seguida por apropiación indebida contra el acusado Nemesio , con DNI NUM000 , natural de Barcelona, domiciliado en el PASEO000 nº NUM001 de Sant Cugat del Vallés (ESPAÑA), nacido el día NUM002 /1942, hijo de Francisco y de Ana, sin antecedentes penales computables, y en prisión provisional por esta causa representado por Montserrat Cárdenas Pérez y defendido por Letrado Miguel Llompart Bravo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando inicialmente los hechos como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal , de los que es autor el acusado de uno de ellos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal y solicitó la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de insolvencia establece el artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a "Tramp Oil", con la responsabilidad subsidiaria de "Istamelsa", en 199.655'57 euros más 187.207'49 euros e intereses legales de dichas cantidades. Del otro delito consideraba autores a Enrique y Berta , el primero de ellos fallecido con anterioridad al acto del juicio y a la segunda el Ministerio Fiscal en el acto del juicio le retiró la acusación.

SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación y solicitando su libre absolución, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 23 de Mayo del corriente año en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

Hechos

Desde acuerdo unánime de fecha 20 noviembre 1998, de la Junta General de accionistas de la mercantil Istamelsa, el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía desempeñando el cargo de administrador único de la sociedad. Por medio de escritura pública de fecha 27 agosto 1999, el citado administrador único confirió poder especial a Nemesio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 26 enero 2001 como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión mayor (respecto a la que le fueron concedidos los beneficios de la suspensión de la ejecución por un período dos años a contar desde el 14/06/2001), a la sazón director económico y financiero de la mercantil, para realizar actos de disposición de metálico, depósitos y apertura de pólizas de crédito respecto de las cuentas que la referida mercantil tenía abiertas en las sucursales en Cádiz, de las entidades financieras "Banco Bilbao Vizcaya", "Unicaja", y respecto de las entidades "Banco Popular Español" y "Caja de Ahorros de San Fernando", mediante escritura de fecha 15 de diciembre de 2000. Dispuso así el acusado, sin consentimiento de Tramp Oil, y sin que fueran satisfechas a esa entidad, de diversas cantidades de gas oil y fuel oil, por importe de 187.207'49 euros, sin que luego le fueran satisfechas a esta entidad.

En fecha 27 de noviembre de 1998, Enrique delegó amplios poderes de administración y disposición social en su esposa Berta , quien a su vez dispuso de ellos en favor de Nemesio mediante escritura de 15 de enero de 2001. Todos los poderes que le habían sido conferidos a Nemesio fueron revocados, mediante escritura pública de fecha 21 de abril de 2003, siendo finalmente despedido de la citada empresa. En fecha 28 de abril siguiente, Enrique otorgó escritura pública a favor de Berta , confiriéndole amplios poderes para la administración de la mercantil.

En ese estado de cosas, Nemesio , en fecha 22 abril de 2002, suscribió, en nombre de la mercantil Istamelsa, contrato denominado "Joint Venture Agreement" con la mercantil Tramp Oil & Marine Limited, con la que previamente habían mantenido contactos comerciales, teniendo dicho contrato naturaleza mixta o compleja de depósito y venta; por cuanto, las partidas de combustible para embarcaciones que fuesen adquiridas por Tramp Oil serían depositadas en las instalaciones para el almacenamiento y en una barcaza, propiedad de Istamelsa, para su venta a terceros, precisando cualquier venta de la conformidad, en cuanto a sus condiciones, de Tramp Oil. Las ventas serían facturadas directamente por Tramp Oil e ingresado su importe en cuenta corriente a nombre de la misma; a excepción de las facturas por ventas "locales" que serían realizadas por Istamelsa, cuyo importe sería transferido por ésta a Tramp Oil, quien finalmente abonaría a Istamelsa el 50% de los ingresos brutos obtenidos (deducidas comisiones, gastos de transporte, costes financieros y de análisis).

En cumplimiento del citado contrato, se realizaron los siguientes depósitos de combustible por Tramp Oil en las instalaciones de Istamelsa: así entre los días 23 y 25 abril 2002, el buque "Stella Polaris" depositó 5.160,571 Tm. de fuel oil; posteriormente, entre los días 8 y 11 de mayo 2002, el buque "Crescent Oratuna" transportó a los depósitos de Istamelsa 2.508,503 Tm. de Gas Oil.

Durante la ejecución del mismo, el acusado Nemesio concibió la idea de distraer el importe de las cantidades que debían entregarse, tras su venta a terceros, a la mercantil propietaria del combustible. Así, surgieron discrepancias respecto de las cantidades efectivamente liquidadas por la mercantil Istamelsa a Tramp Oil en relación a las ventas "Euro" de combustible, realizadas directamente por la primera de las citadas, lo que dio lugar a la presentación de demanda en juicio declarativo (autos civiles 379/2002 del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Cádiz), en el que la demandada se allanó, siendo condenada a abonar 199.655,57 $, más los intereses legales y se instó demanda solicitando despacho de ejecución (autos civiles 166/2003 del mismo Juzgado) que no consta fueran reintegradas. Además consta acreditado que en fecha 2 de julio de 2003, Istamelsa aún tenía en su poder 436,112 Tm. de gas oil y 582,866 Tm. de fuel oil, de las que dispuso, sin que procediese a ingresar el importe de las ventas realizadas a Tramp Oil, siendo la cantidad distraída de 187.207,49 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 249 y 250.1.6º del Código Penal por concurrir todos los elementos configuradores del delito de apropiación indebida: a) La inicial posesión legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. b) Que el título por el que se ha adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero. c) Un acto de disposición de la cosa o dinero, de carácter dominical, por parte del agente, venta a un tercero. d) Un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, percibiendo el importe de la venta al tercero ( s.T.S. 25-2-86 ; 30-11-89 - 30-3-91 ; 10-2-92 ; 20-6-97 ; 17-12-98 ). De forma que cronológicamente hay dos fases perfectamente diferenciadas en el iter criminis del delito: una, inicial, lícita, consistente en la recepción válida de la cosa o dinero; y otra, subsiguiente consistente en el apoderamiento o distracción de la misma con perjuicio de otro y con ánimo de hacer propio lo que se tenía en posesión, que convierte en ilícita la conducta inicial ( s.T.S. 16-6-92 ; 11-10-95 ; 16-2-98 ). Los descritos elementos se aprecian en el caso enjuiciado, existiendo prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24 C.E ), pues existía la posesión inicial y lícita del gasoil y fuel oil de "Tramp Oil", recibido en virtud de un contrato de almacenamiento y suministro. El título en virtud del cual se había recibido, contrato de 22/04/2002, producía la obligación de entregar el dinero obtenido con la venta de la mercancía una vez que esta venta hubiera sido autorizada por la dueña, "Tramp Oil". El tercero de los elementos citados también concurre, pues el Señor Nemesio , ordenó que se siguieran vendiendo las mercancías de "Tramp Oil" sin el consentimiento ni conocimiento previo de ésta, tal y como estaba estipulado en el contrato, y ordenó expresamente que se le ocultara, y el dinero obtenido con la venta no se entregó a "Tramp Oil" como estaba estipulado, sino que se le dio un destino diferente. Tal como se desprende del dictamen elaborado por Don Moises , s e ha determinado qué cantidad de combustible entra en los depósitos y qué cantidad sale con conocimiento de Tramp Oil, según determinaba el contrato. Las entradas de combustible entregadas por la entidad denunciante para su depósito, según registro de la propia Istamelsa fue de 2.508'503 TM de gasóleo y 5.160'571 TM de fuelóleo. Las existencias que deberían quedar son 436'112 TM de gasóleo y 582'866 TM de fuel oil, en total 1018'978 TM. En los tanques en cambio, a la fecha de la presentación de la denuncia sólo quedaban 321.000 litros (cada TM tiene 1.000 litros). El importe del saldo por liquidación de existencias aplicando el precio de venta según promedio de operaciones confirmadas por Tramp Oil & Marine Limited asciende a 187.207'49 Euros. No se conoce el destino de la totalidad del dinero obtenido con las ventas de la mercancía de "Tramp Oil" que no se entregó a ésta y que tampoco se quedó en Istamelsa, pero esto no es obstáculo para que nos encontremos ante la figura delictiva de la apropiación indebida, pues ésta comprende dos conductas, apropiarse y distraer. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9/10/2003 "esta figura delictiva se construye sin el propósito de lucro y enriquecimiento del agente, referencias ausentes en el artículo 535 del código precedente y 252 del actual. Los términos gramaticales de la descripción típica omiten, a diferencia de otras figuras delictivas de apoderamiento lucrativo, el elemento subjetivo del injusto o ánimo de lucro. Este formará parte de la conducta de apropiación, pero no de las de distracción. Apropiarse, según lo define el diccionario de la Real Academia, es tanto como "tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad". La semántica del término apropiación y su inclusión dentro de la rúbrica de delitos contra el patrimonio permite reputar ínsito en la conducta nuclear ese ánimo de lucro o enriquecimiento, circunstancia que no concurre en la otra versión de distracción". También señalamos como otro de los requisitos necesarios para encontrarse ante la figura delictiva de la apropiación indebida, la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno, lo que realizó el acusado no dando cuenta de las enajenaciones a Tramp Oil, saliendo el combustible sin consentimiento de ésta, esto es, se estaba dando al combustible a sabiendas un destino distinto del pactado con el consiguiente perjuicio de la dueña, Tramp Oil, que nunca recibió ni su mercancía ni su dinero. Concurre la agravante del artículo 250.1.6º del Código Penal , al superar con mucho la cantidad que venía estableciendo la jurisprudencia y que actualmente recoge el Código, de 50.000 euros.

SEGUNDO.- De referido delito resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Nemesio , con arreglo a lo ordenado en el artículo 27 , 28.1 y 31 del Código Penal , por haber tomado parte directa y material en los hechos, participación probada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, así como por la documental obrante en autos. A dicha conclusión llegamos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes: el acusado era apoderado y gerente de la entidad Istamelsa. En el contrato que esta suscribe con "Tramp Oil" actúa en nombre y representación de Istamelsa, aunque manifestó que siempre necesitaba la aprobación verbal o escrita del Sr. Enrique , pero esta limitación no consta en el apoderamiento que le otorgó la señora Berta el 15 enero 2001. Plantada reconoce en el acto del juicio que era él el que llevaba el día a día de la empresa y esta afirmación es corroborada por los testigos Catalina , Ángel Daniel , Aurelio y Claudio . También el director del Banco Popular en que Istamelsa tenían abiertas cuentas, don Feliciano , manifestó en el juicio que en el día a día de la empresa se entendía con el Señor Nemesio . Estos testigos manifestaron que en el organigrama de la empresa el que estaba por encima de todos era del Sr. Enrique , y sin embargo ninguno de ellos se entendía con él para nada. Sabía que éste tenía contactos telefónicos con Plantada y que éstos se entrevistaban en distintas ciudades como Cádiz y Barcelona, y con menos frecuencia en Tánger o Zurich, pero ninguno de estos testigos manifiesta haber recibido ninguna orden expresa del Sr. Enrique ni de la señora Berta . Así pues, los empleados de Istamelsa que declararon en el juicio, si bien colocan a Enrique por encima, dicen que todo lo ordenaba y lo supervisaba el acusado Nemesio . Ninguno de ellos dijo haber recibido órdenes más que del señor Nemesio para proceder a la venta de las mercancías de Oil Chart.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado el acusado por sentencia firme de 26 enero 2001 como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses y un día de prisión. Procede imponerle la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de siete meses a razón de 12 € día, al no haber razón para imponerle pena superior.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes, debiendo abonar el acusado las cantidades de 199.655,57 $, y 187.207,49 euros. más los intereses legales a la sociedad Tramp Oil Marine Limited. Las costas del juicio le serán impuestas al acusado que resultare condenado, y ello, por ministerio de la Ley.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , como autor responsable del delito ya definido de apropiación indebida a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de siete meses a razón de 12 € día y la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de insolvencia establece el artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo abonar el acusado las cantidades de 199.655,57 $, y 187.207,49 euros. más los intereses legales a la sociedad Tramp Oil Marine Limited, así como al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.