Sentencia Penal Nº 210/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 8/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00210/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000008 /2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº2 de Valladolid

Proc. Origen: DPA nº5248 /2011

SENTENCIA Nº210/2012

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ILMOS. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍAD. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

Dª. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

En VALLADOLID, a seis de junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada en Procedimiento Abreviado Rollo nº 8/2012, dimanante de las Diligencias Previas 5248/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Valladolid, seguida por delito de tráfico de drogas contra el acusado: Adrian , con DNI nº NUM000 , nacido en Palencia el día NUM001 de 1972, hijo de Dionisio y de Teodora, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , de la ciudad de Palencia. No le constan antecedentes penales y se encuentra en libertad provisional por esta causa. Ha estado representado por la procuradora Sra. Díaz Pino y defendido por la letrada Sra. Fernández Ortega.

Ejerce la acusación pública: el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es ponente el Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid en virtud de atestado de la Policía Nacional, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 5248/2011, habiéndose practicado en su seno las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Finalizada la instrucción, recayó Auto acordando la transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado ( art. 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), dándose los traslados legalmente previstos.

Tras el escrito de acusación del Mº Fiscal, se dictó Auto de apertura de juicio oral. Posteriormente la Defensa el acusado Adrian presentó su escrito de calificación provisional.

A continuación se remitió la causa a esta Sala, al ser el órgano competente para su conocimiento y fallo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 2ª de la Audiencia se formó el Rollo 8/2012 y, examinadas las pruebas, se dictó Auto admitiendo todas aquellas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, señalándose fecha para la celebración del juicio.

El día señalado, 15 de mayo de 2012, comparecieron las partes y se celebró el juicio con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, cuyo desarrollo se reflejó en el acta correspondiente.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 primero, primer inciso, del Código Penal , del que es autor ( art. 28 C. P .) el acusado Adrian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 3 años de prisión, accesoria del artículo 56.2 del C. Penal , y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, así como al abono de las costas. Interesa se decrete el comiso de las sustancias prohibidas y metálico intervenido al acusado.

QUINTO.- El Letrado defensor de Adrian , en conclusiones definitivas, discrepó del relato sostenido por la acusación y consideró que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

En el mes de noviembre de 2011, funcionarios del Grupo VIII de la brigada de Policía judicial, tuvieron conocimiento confidencial de que una persona española, con peno canoso, de nombre Adrian , camarero del establecimiento bar Cantábrico, sito en la C/ Caridad de Valladolid, realizaba ventas de sustancias estupefacientes, por lo que el 18 de noviembre de 2011, sobre las 16,45 horas, miembros de la policía nacional acudieron al citado establecimiento abierto al público, solicitando la documentación al camarero, el aquí acusado Adrian , que era la única persona en ese momento en el local tras la barra.

Adrian , con síntomas evidentes de nerviosismo, dijo que la tenía en el almacén, lugar al que se dirigió apresuradamente, siendo seguido inmediatamente por el policía nacional NUM004 y tras él por el policía nacional NUM005 . En el trayecto el acusado arrojó a un cubo de basura un envoltorio de plástico blanco y rojo que contenía en su interior una sustancia rocosa blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,66 gramos y una riqueza del 14,64%, así como otro envoltorio de color azul roto que contenía cocaína en polvo con un peso de 0,55 gramos neto.

Por ello, se procedió al cacheo de Adrian hallando en posesión del mismo: en el bolsillo derecho del pantalón, un envoltorio de color blanco con alambre verde que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,77 gramos y una riqueza del 36,36%, así como 685 euros en billetes, distribuidos en 670 euros en el bolsillo derecho del pantalón y 15 euros (un billete de 10 euros y otro de cinco) en el bolsillo izquierdo del pantalón, cantidades procedentes de ventas previas.

Así mismo en el almacén del local se encontraron: -Una bolsa de plástico de color blanco a la que se le había practicado diversos recortes. -Tres recortes de plástico de colores blanco, rojo y azul. -Una báscula de cocina marca severin, con restos de sustancia blanca no estupefaciente.-Un bote de color verde con inscripción: espesantes Santana, con 578 gramos netos de una sustancia blanca en su interior que no era estupefaciente.

Las sustancias ilegales intervenidas al acusado se destinaban a la venta a terceras personas y hubieran alcanzado en el mercado ilegal un valor de 374,93 euros.

El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales. No consta que a la fecha de estos hechos fuera dependiente a la cocaína o tuviera limitadas, ni siquiera levemente, sus facultades de conocimiento o de voluntad debido al consumo de drogas tóxicas o estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de menor entidad, previsto y penado en el párrafo segundo en relación con el párrafo primero inciso primero del artículo 368 del Código Penal .

I.- Este tribunal ha obtenido el seguro convencimiento de los hechos descritos anteriormente como probados, a través de la valoración conjunta de las pruebas producidas en el plenario con las debidas garantías. Al respecto debemos destacar: 1º) La declaración de los policías NUM006 y NUM007 , instructor y secretario de las diligencias policiales, que se ratificaron en las actuaciones practicadas, en la intervención de sustancias, dinero y efectos al acusado, así como en la determinación del valor de las citadas sustancias. 2º) Los testimonios de los agentes policiales NUM008 , NUM009 , NUM005 y NUM004 igualmente se han tomado en consideración, conforme a los extremos que se irán desgranando seguidamente. Estos policías ratificaron y explicaron su respectiva intervención en los hechos, en la detención del acusado y en la aprehensión de efectos y sustancias. Es de significar que el policía NUM009 realizó el cacheo personal al detenido, que el agente NUM004 fue el que salió justo detrás de Adrian cuando este bajó apresuradamente al almacén, y el NUM005 les siguió. 3º) La declaración de la Sra. Lorena , propietaria del establecimiento, se toma en cuenta dentro de su ponderación con el resto de las pruebas. 4º) Los informes analíticos del Área de Sanidad que obran en la causa ofrecen acreditación sobre las sustancias, cantidades, naturaleza y riqueza. Están realizados por laboratorio oficial y no han sido impugnados. 5º) El informe de Aclad, aportado por la Defensa al inicio de la sesión del juicio, también se analiza conforme se expondrá en el apartado III y en el fundamento tercero. 6º) Finalmente, no prescindimos de las manifestaciones del acusado pero las sometemos a contraste con los otros elementos de prueba, especialmente con los testimonios de los agentes policiales confiriéndose mayor credibilidad a estos últimos pues no consta tuvieran causa de incredibilidad subjetiva alguna respecto del Sr. Adrian , sus declaraciones son claras, coherentes y sustancialmente coincidentes entre sí, viniendo además corroboradas por datos objetivos como la realidad de las sustancias aprehendidas y demás efectos intervenidos.

II. Ha quedado acreditado que el Sr. Adrian tenía en su poder la droga que le aprehendió la policía: concretamente, un envoltorio con 3,66 gramos netos de cocaína en sustancia rocosa y otro con 0,55 gramos netos de cocaína, los cuales arrojo a un cubo de basura; así como un tercer envoltorio con 0,77 gramos netos también de cocaína que le fue hallado en el bolsillo del pantalón. Aunque el acusado únicamente admita que llevaba una bolsa con tres gramos de cocaína, sin embargo el policía NUM009 , quien le realizó el cacheo, afirmó que le encontró una bolsita de cocaína en el bolso del pantalón. El policía NUM008 igualmente señaló que el acusado llevaba en el bolsillo del pantalón una papelina y dinero. A su vez el funcionario policial NUM004 manifestó que salió rápidamente tras el acusado cuando bajó apresuradamente al almacén y vio cómo arrojó dos envoltorios al cubo de basura, que los recogieron siendo dos envoltorios que contenían cocaína. El policía NUM005 indicó que si bien él no pudo observar al acusado arrojar los envoltorios, pues bajó al almacén detrás de su compañero, este último sí que lo vio y encontraron los dos envoltorios en la parte superior de la bolsa de basura. En el mismo sentido los funcionarios policiales NUM006 y NUM007 , instructor y secretario respectivamente de las diligencias policiales, se ratificaron en dichas actuaciones en las que se intervinieron tres envoltorios con sustancias estupefacientes.

Estos tres envoltorios fueron remitidos al Área de Sanidad, como consta a los folios 28 a 30, realizándose la analítica correspondiente, según obra en el informe del folio 38 y 39 determinándose que se trataba de cocaína con los pesos netos y riqueza correspondiente. Es un informe realizado por laboratorio oficial, que se incorporó al acto del juicio sin que hubiese sido impugnado.

A su vez el policía nacional NUM007 se ratifica en la valoración de la cocaína efectuada al folio 5 de las diligencias atendiendo a las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

La cocaína es sustancia estupefaciente, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, que causa grave daño a la salud, como tiene establecido de forma pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues posee efectos sobre el sistema nervioso central en el que ejerce una acción bifásica excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales del cerebro (SSTS 16-6-199).

III.- Por otro lado, también consideramos demostrado que la tenencia de esa droga por el acusado estaba preordenada al tráfico, es decir a su venta a terceras personas, integrando así una de las conductas tipificadas en el artículo 368 del Código Penal . Este elemento subjetivo del tipo encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes, apreciándose en este caso en base a la ponderación conjunta de los siguientes datos externos:

1º) No consta que el acusado fuere adicto o dependiente de dicha sustancia, ni siquiera consumidor habitual de la misma en la fecha de acaecer estos hechos. El informe de Aclad, aportado al comienzo del juicio, únicamente indica que en junio del año 2006 Adrian acudió a esa asociación con un diagnóstico de dependencia a cocaína. Pero desde entonces han transcurrido más de cinco años y ya no ha vuelta a acudir al mismo salvo en una ocasión en el año 2009 pero para asesoramiento jurídico, no para ninguna intervención por consumo de drogas. Por ello, no podemos estimarlo como un informe actualizado que revele la verdadera situación del acusado en el momento de los hechos (noviembre de 2011) sobre si consume o no cocaína, sin que haya dictámenes facultativos recientes sobre problemas de salud que se asocian con las dependencias o consumos habituales de ese tipo de drogas, ni sobre tratamientos de rehabilitación. La propietaria del local manifestó que no sabía que Adrian consumiera cocaína, de lo que se desprende que ningún síntoma externo presentaba de ser adicto ni consumidor de dicha sustancia.

2º) Si bien es cierto que las cantidades de cocaína aprehendidas no son elevadas, de forma que entrarían dentro del módulo que la jurisprudencia entiende como acopio para el autoconsumo de un consumidor medio, sin embargo ya hemos dicho que no advertimos que el acusado sea realmente consumidor continuado de dicha sustancia.

3º) La distribución de los envoltorios: uno con mayor cantidad que contenía cocaína en forma rocosa, y los otros dos más pequeños con 0,55 y 0,77 gramos netos respectivamente de cocaína en polvo, sugieren que con el primero se realizaban las papelinas (como los otros dos envoltorios citados) que quedaban ya aptas y en disposición para su venta al menudeo. En este mismo sentido, se ocupó también una bolsa de plástico de color blanco a la que se le había practicado diversos recortes y tres recortes de plástico de colores blanco, rojo y azul, de los mismos colores que los envoltorios que llevaba el acusado como dijeron los agentes de la policía NUM005 , NUM004 de forma expresa y clara, de igual modo que los números NUM006 y NUM007 al ratificarse en las diligencias practicadas donde se especifica la recogida de esos efectos.

4º) Su conducta de querer ocultar la tenencia de esa droga arrojando al cubo de basura dos envoltorios y negando luego ser poseedor incluso de la papelina que los policías le encontraron en el bolsillo del pantalón cuando lo cachearon.

5º) El dinero que le ocupan los policías en su poder no queda mínimamente justificado. Se trata de 685 euros en billetes (doce billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y tres billetes de cinco euros). Es poco usual llevar esa cantidad en el trabajo. El acusado trata de explicarlo diciendo que parte de ello, concretamente 450 euros, era para pagar la pensión de alimentos a su ex mujer por los niños. Sin embargo nada se aporta en relación con ello, resulta extraño que no lo realice, en su caso, por transferencia, vemos que tampoco es inicio o final de mes, y que se lleva dinero al trabajo del que sale de madrugada, horas que no son las adecuadas para ir al domicilio de otra persona a fin de cumplir esa prestación. Además no llevaba apartado ese dinero para la pensión, sino que le fue ocupado el grueso de la cantidad de 670 euros en billetes en el bolsillo derecho y 15 euros (un billete de diez y uno de cinco) en el bolsillo izquierdo. De ahí se desprende que este dinero es producto de la venta de droga.

6º) La actuación de los policías yendo a ese establecimiento se lleva a cabo porque a esa brigada de Seguridad ciudadana había llegado información confidencial (de compradores consumidores de droga, según señalan los agentes) de que un hombre, español, con pelo canoso, camarero del bar Cantábrico sito en la calle Caridad de Valladolid, que está por las tardes y que responde al nombre de Adrian vendía sustancias estupefacientes. Se observa que estas características coinciden con las del acusado. Tal hecho fue acreditado mediante el testimonio claro, firme y explícito de los policías NUM008 y NUM009 , así como del instructor y del secretario (funcionarios NUM006 y NUM007 ) que ratificaron dichas diligencias en las que consta esta circunstancia.

IV.- A la vista de lo anterior, entendemos aplicable el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , dado que las cantidades de sustancia estupefaciente intervenidas son de escasa entidad y el dinero ocupado tampoco es especialmente elevado de lo que se infiere una actividad de venta al menudeo de droga en pequeñas cantidades, sin que las circunstancias personales del acusado sean un obstáculo para su apreciación dado que al mismo no le consta ningún antecedente penal. Así pues concurre el subtipo privilegiado considerando adecuado la reducción de la pena en un grado, a la luz de las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable penalmente en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal ) el acusado Adrian por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, de conformidad con la valoración de la prueba anteriormente expuesta.

TERCERO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que hayan sido alegadas.

Para poder ser aplicadas dichas circunstancias modificativas han de quedar acreditadas en la misma forma que los hechos principales. Y en torno a la drogadicción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que el consumo de sustancias estupefacientes no permite por sí solo la aplicación de una atenuante ni siquiera como analógica. Así en las Sentencias del TS de 27-9-1999 y de 5-5-1998 entre otras, se afirma que no basta con el simple hábito de consumo de drogas para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción aunque sea como circunstancia atenuante es necesario que conste acreditada la situación del sujeto en el momento comisivo en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas y la alteración o influencia que ello tiene en las facultades intelectivas y/o volitivas del mismo, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado sea adicto a las drogas, sin mayores especificaciones, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-2000 , 25-4-2001 , 12-7- 2002..).

En el supuesto actual, no queda demostrado que a la fecha de los hechos el acusado fuera adicto a la cocaína, ni siquiera que fuese un consumidor habitual o continuado de dicha sustancia, careciéndose de elementos probatorios de los que pudiera colegirse que en esta época (en noviembre de 2011) Adrian tuviera alteradas mínimamente sus facultades cognitivas y/o volitivas debido a la dependencia a tóxicos. A este respecto tan solo se cuenta con el informe de Aclad, aportado por la defensa en el plenario, que se refiere a que acudió a dicho Centro al tener un procedimiento penal con un diagnóstico de síndrome de dependencia a cocaína de junio de 2006 acudiendo a intervenciones terapéuticas hasta que fue absuelto, indicándose que el siguiente contacto que tuvo con ese Centro fue en el año 2009 demandando asesoramiento jurídico pero no tratamiento. Dada la lejanía temporal de ese diagnóstico con los hechos que nos ocupan, dicho documento no tiene virtualidad para acreditar que el acusado sufriera una adicción a tóxicos en el año 2011, ni para revelar una real afectación en las capacidades volitivas o intelectivas del mismo al tiempo de estos hechos como consecuencia de una toxicomanía. Se carecen de informes de asistencia médica por drogadicción, o prescripciones facultativas para paliar estados derivados del consumo de tóxicos o de abstinencia, o tratamientos de rehabilitación en momentos próximos a los hechos. Incluso la declaración de la Sra. Lorena , propietaria del bar Cantábrico, pone de manifiesto que no advertía en el acusado ningún síntoma de que fuera consumidor de sustancias tóxicas.

En consecuencia, no cabe apreciar ninguna circunstancia atenuante.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, dada la aplicación del tipo atenuado ( párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ), consideramos adecuado establecer la pena de un año, seis meses y un día de prisión, situándonos en el mínimo legalmente previsto para esa calificación, así como la multa de 374,93 euros que es el tanto del valor de la droga. Como pena accesoria a la de prisión, se determina la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con arreglo a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal .

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, contemplada en el artículo 53 del Código Penal , se considera proporcionado fijar un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se acuerda el decomiso de las drogas o sustancias aprehendidas, así como el dinero intervenido al acusado, estimando que el mismo es producto de la acción ilícita de venta de drogas, según lo examinado anteriormente.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen al acusado, en virtud de lo ordenado en el artículo 123 del Código Penal , al ser declarado responsable criminalmente del delito objeto de acusación en este proceso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Adrian como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad de menor entidad ( art. 368 del C. Penal en su párrafo segundo en relación con el párrafo primero inciso primero), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de una multa de 374,93 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, así como al abono de las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias prohibidas y dinero intervenido al acusado.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS , siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el ar. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-