Sentencia Penal Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 525/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de septiembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 525/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 139/2012, del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Demetrio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Juan Carlos Santiago Díaz y defendido por el Abogado don Antonio Sánchez Santana; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 139/2012, en fecha treinta de enero de dos mil trece se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Primero. Resulta probado y así se declara que en torno a las 20,00 horas del 2 de julio de 2011, el acusado Demetrio se hallaba en la calle Joaquín Belón de esta ciudad cuando, actuando con completo desprecio a la salud ajena, realizó sendas ventas de 3,13 y 1,16 gramos de hachís a Leovigildo y a Ricardo a cambio de otras tantas sumas indeterminadas de dinero. Minutos después, el acusado fue detenido, detectándose entre sus vestimentas once pastillas y media con un contenido de 3,25 miligramos del compuesto denominado 'Alprazolam' que el acusado pretendía también destinar a la venta.

Segundo. Resulta igualmente acreditado que el valor en el mercado iícito de las sustancias incautadas al acusado ascendía a la suma de 22 euros por el hachís y 45 euros por el 'Alprazolam'. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Debo condenar y condeno a Demetrio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, a la pena de MULTA DE SESENTA Y SIETE EUROS con responsabilidad personal, en caso de impago, de tres días de privación de libertad y todo ello, con imposición al acusado de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las drogas y las cantidades de dinero intervenidas, a las que se dará el destino previsto en el art. 374 CP , una vez esta resolución devenga firme. '

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Demetrio pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva al acusado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, alegando al efecto que, respecto a la primera transacción, es imposible que el testigo pudiera ver cómo el acusado entregaba droga alguna al comprador, por encontrarse éste dentro de su vehículo, siendo insuficiente el hecho de que aquél contase con prismáticos; y, en cuanto a la segunda transacción, consta al folio 54 que a don Ricardo se le incautaron 1,16 gramos de hachís, entregándole éste al acusado un billete de cinco euros, estando el valor del hachís por debajo de los tres euros, sin que los testigos viesen en ningún momento la devolución del dinero.

Y, con carácter subsidiario, la imposición de la pena de seis meses de prisión, por aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , teniendo en cuenta que el acusado es consumidor habitual, carece de antecedentes penales y la escasa cuantía de la sustancia incautada.

SEGUNDO.- En relación a la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, conviene recordar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 439/2013, de 22 de mayo de 2013 , según la cual:

'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En el supuesto que nos ocupa, el Juez 'a quo' para declarar probados los hechos consignados en el relato fáctico de la sentencia de instancia toma como elementos de convicción los testimonios prestados en el juicio oral por los agentes de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional nº NUM000 (quien aseguró haber observado las dos transacciones de hachís efectuadas por el acusado y estuvo presente en el cacheo a que éste fue sometido en dependencias policiales, y en el que, entre otros efectos, se le ocuparon once pastillas y media de Alprazolam), nº NUM001 y NUM002 (quienes siguiendo instrucciones de su compañero, el agente anteriormente citado y recibiendo información acerca de la vestimenta, características físicas y la dirección que habían tomado los dos individuos que presuntamente habían comprado sustancia estupefaciente al acusado, procedieron a interceptarles y a ocuparles el hachís que llevaban consigo); valorando, asimismo, el dinero que le fue ocupado al acusado, así como el resultado arrojado por el análisis de la sustancia intervenida.

En relación al valor probatorio de los testimonios prestados por los funcionarios policiales la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , recuerda que' el art. 717 L.E.Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

Pues bien, los medios de prueba en los que se sustenta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia constituyen prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste al acusado, en por cuanto han sido valorados con arreglo a criterios de lógica y de razonabilidad. Así, uno de los agentes de la Policía Local vio claramente cómo el acusado entregaba a dos individuos, de manera sucesiva, algo, procediendo, seguidamente, los otros dos agentes a solicitar a esos individuos la entrega de lo que habían recibido del acusado, las cuales, al ser analizadas, resultaron ser hachís. Asimismo, según el testimonio ofrecido por el primero de los citados agentes, el acusado, al ser cacheado en dependencias policiales, llevaba consigo dinero y once pastillas y media de 'Alprazolam'. Por tanto, a tenor de tales testimonios, resulta clara tanta la existencia de un acto de tráfico ilícito de hachís.

Y, además, la referida valoración probatoria en modo alguno queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación, basadas en apreciaciones de carácter subjetivo que no vienen corroboradas por las pruebas practicadas en el plenario, ya que el agente de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional nº NUM000 aseguró haber visto con claridad las dos transacciones realizadas por el acusado, valiéndose de unos prismáticos y sin que nada se interpusiese en su campo de visión, y, por otra parte, el precio real o hipotético de cualquier sustancia estupefaciente no tiene por qué coincidir con el que efectivamente se satisfaga por ella.

TERCERO.- En relación a la aplicación del subtipo atenuado del delito contra la salud pública previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , e introducido por la Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junio, conviene citar la doctrina que viene manteniendo al respecto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que aparece recogida, entre otras, en la sentencia nº 484/2012, de 12 de junio ; según la cual (Cuarto Fundamento de Derecho):

'En cuanto a la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art. 368-1 como hemos explicado en SSTS 107/2012 de 28-02 , 821/2011 de 21-7 , 451/2011, de 21-5 ; 241/2011, de 11-4 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución EDL1978/3879 , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal EDL1995/16398 publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal EDL1995/16398 llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal EDL1995/16398 ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas.

Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP EDL1995/16398 (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Otra de las características del subtipo atenuado - decíamos en STS 60/2012 de 8.2 - es la utilización de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquier de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menos la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo 2º del art. 368 CP EDL1995/16398 no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho.

Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico.

Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro.

Entendemos que, este caso, el tribunal podría apreciar la atenuación pues el precepto solo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo. '

En el presente caso, entendemos que procede la apreciación del subtipo atenuado contemplado en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal , por cuanto el escaso peso del hachís objeto de las dos transacciones efectuadas por el acusado (en total 4,29 gramos), denota la menor entidad del hecho, a lo que se ha de añadir un dato objetivo relativo a las circunstancias personales del autor, cual es que éste, según la hoja histórico penal incorporada al folio 18 de las actuaciones, carece de antecedentes penales.

Procede, pues, la estimación del motivo analizado, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y, siguiendo los mismos criterios de individualización tenidos en cuenta por el Juez de lo Penal, se estima procedente imponer la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once euros (11 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Juan Carlos Santiago Díaz, actuando en nombre y representación de don Demetrio contra la sentencia dictada en fecha treinta de enero de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 139/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar al acusado don Demetrio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , imponiéndole las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE EUROS (11 €) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las parte, haciéndoles saber que la misma es firme.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.