Sentencia Penal Nº 210/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 400/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00210/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2010 0022133

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000400 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: María Angeles

Procurador/a: D/Dª VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado/a: D/Dª CONCEPCION SARABIA LEON

Contra: MINISTERIO FISCAL, Amalia

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE

Abogado/a: D/Dª , MIGUEL FERNANDEZ BERICOCHEA

SENTENCIA Nº 210/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a Acctal.

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a quince de Diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 11.8.2014 se establecía en su fallo que: 'Que debo absolver y absuelvo a Dña. Amalia del delito de Estafa del que ha sido acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las cosas causadas.

Dése a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de la acusación particular María Angeles se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la acusada Amalia , remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 11 de diciembre de 2014 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la acusación particular María Angeles contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño que absolvió a Amalia del delito d estafa ( art 248 y 249 del Código Penal ) del que era acusada únicamente por dicha acusación particular (el Ministerio Fiscal solicitó la absolución).

Consideraba la acusación particular Sra. María Angeles , en síntesis, que celebró en calidad de compradora un contrato de compraventa de un piso con la acusada (vendedora), siendo el precio de la venta 109.684 euros, entregando la Sra. María Angeles en el momento de la celebración del contrato 3000 euros a cuenta asumiendo Doña Amalia la obligación d escriturar el 1 de febrero de 2010, obligación que sin embargo no cumplió.

La sentencia consideró que no se había probado dolo penal en la vendedora. Se basó para llegar a esta conclusión en la testifical practicada. Señala que Doña María Angeles declaró en juicio que con carácter previo a la celebración del contrato Amalia ya comunicó a Doña María Angeles que sobre la vivienda vendida pesaba una hipoteca y que ella había ya dejado de pagar dos cuotas y que el Banco le 'quería quitar' la casa, no obstante lo cual se celebró la venta por ambas partes significándose que la vivienda estaba libre de cargas. Consideró también probado documentalmente que en la misma fecha en que tuvo lugar el contrato de compraventa entre María Angeles y Amalia , por parte de la hoy recurrente y acusación particular María Angeles se celebró un contrato de compraventa en la cual ella vendía a su vez la misma vivienda que compraba a Amalia , a otra persona llamada Natividad , pero cobrándole unas arras de 6000 euros ( frente a los 3000 euros que había pagado ella a Amalia ) , de lo que la juez 'a quo' extrae la conclusión de que la denunciante adquirió la vivienda para revenderla a un tercero (Doña Natividad ) sin solución de continuidad y en segundo lugar, que los tres mil euros que le pagó a Amalia procedían de los seis mil euros que al mismo tiempo le había pagado a ella su compradora Doña Natividad . También considera probado que a Amalia le embargaron el piso, que se lo adjudicó el Banco y que finalmente Natividad adquirió ese piso del banco. De todo ello concluye la juzgadora que no hay prueba del dolo antecedente que exige la estafa.

La apelante, después de enumerar los elementos del tipo del delito de estafa, basa su recurso, en síntesis, en una serie de alegaciones que podemos resumir así: que a su juicio Amalia sí utilizó engaño bastante, que dicho engaño desencadenó el error de la recurrente motivo que le llevó a depositar tres mil euros en manos de Doña Amalia , y que la conducta de Amalia fue dolosa desde el principio, causando perjuicios económicos a la apelante. Señala que Amalia nunca cogió el teléfono a las llamadas de María Angeles ni se presentó en juicio, lo que demuestra en su opinión su voluntad de no cumplir. Señala que la recurrente sí aportó pruebas (pero no dice cuales) y que ' no se ha respetado el principio de publicidad, oralidad y contradicción'( sic). Viene a considerar, con cita de Jurisprudencia, que no hay dolo civil, sino verdadero dolo penal, pues la acusada simuló una voluntad de contratar en serio cuando en realidad no albergaba ningún propósito serio de contratar.

Tanto el Ministerio Fiscal (folio 249) como la defensa (folios 250 y ss) se oponen a este recurso.

SEGUNDO.-Lo que en el recurso manifiesta la apelante es, en definitiva, una discrepancia con la valoración probatoria que realizó la Juez 'a quo'.

Para resolver el recurso hay que partir de que siendo las pruebas practicadas en el plenario en las que esencialmente se fundamentó el fallo condenatorio, pruebas de carácter personal (esencialmente, declaración de la hoy apelante María Angeles , declaración de la testigo Natividad y de su padre Benedicto ), su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que ' el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

Finalmente, no podemos tampoco dejar de mencionar que la sentencia cuya revocación se pretende por vía de recurso es una sentencia absolutoria.

Y esto tiene especial importancia.

Efectivamente, teniendo en cuenta tanto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, como los términos en los que está redactado el recurso, se hace necesario recordar que la solicitud de que por el Tribunal 'ad quem' se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002 , rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE '.

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que 'es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia'.

TERCERO.-En nuestro caso, la Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño absolvió a Amalia y para ello, según reflejó en la sentencia ahora apelada, se basó fundamentalmente en las pruebas personales practicadas ante la misma durante el plenario, pero no solo, pues también analizó el documento que obra al folio 123 d ela causa al que luego nos referiremos (contrato entre María Angeles y Doña Natividad ).

Mediante la lectura de la sentencia apelada se constata la precisa y exhaustiva valoración que lleva a cabo al juzgadora de toda las prueba propuestas, ponderando razonadamente su contenido y valorando su eventual eficacia.

Frente a ello, nos encontramos con un recurso que no desvirtúa, ni siquiera por la vía de la alegación (menos aún de la prueba), ni uno solo de los razonamientos de la sentencia. Contiene el recurso una serie de afirmaciones tan categóricas como genéricas (a título de ejemplo, que Amalia sí utilizó engaño bastante, que dicho engaño desencadenó el error de la recurrente motivo que le llevó a depositar tres mil euros en manos de Doña Amalia , que la conducta de Amalia fue dolosa desde el principio, causando perjuicios económicos a la apelante), que sin embargo no se ven acompañadas no ya de prueba (que desde luego no existe), sino tampoco de un razonamiento mínimo o siquiera explicación sucinta, acerca de qué prueba practicada acreditaría, a su juicio, esos asertos que de forma tan rotunda realiza, relativos a que sí hubo engaño, que el engaño fue bastante, que sí hubo error de su parte, y que sí hubo perjuicio.

Señala el recurso que la recurrente sí aportó pruebas, pero no dice cuales; y añade que ' no se ha respetado el principio de publicidad, oralidad y contradicción', alegación esta última que no acertamos a entender a qué se refiere, pues no se explica en el recurso, y de la grabación lo que parece es que el juicio fue público (audiencia pública), que la defensa y la acusación pudieron alegar (hubo contradicción) y desde luego, fue oral y no escrito.

Finalmente, no compartimos que la juez 'a quo' no haya ponderado todas las pruebas, otra cosa distinta es que no las haya valorado como pretende la apelante. Y lo que no puede pretender la recurrente es que prevalezca su interpretación o valoración de la prueba, tan legítima como subjetiva y poco pormenorizada, sobre la muy objetiva, ponderada y por definición imparcial valoración que de forma suficiente llevó a efecto la juez 'a quo' en la sentencia recurrida.

La juez 'a quo', por mor de la valoración de la testifical que no ha sido desvirtuada (pues el recurso no entra analizar para nada lo declarado por los distintos testigos, incluida la testigo hoy apelante Doña María Angeles ), concluye que cuando se celebró el contrato de compraventa entre María Angeles y Amalia , esta ultima ya había avisado que sobre el piso pesaba un gravamen ( hipoteca) y que había dejado de pagar dos cuotas y que el banco pretendía 'quitarle la casa'. Esta circunstancia diluye de forma harto elocuente los indicios tanto de engaño como de error.

Por otra parte, llama poderosamente la atención que en la misma fecha del contrato que celebró María Angeles con la acusada, por al cual la primera compraba a la segunda una vivienda, resulta que Doña María Angeles procedió mediante el documento que obra al folio 123 de la causa, a vender esa misma propiedad a otra persona, de nombre Natividad , con la particularidad de que si María Angeles compraba el piso a Amalia por un importe de 109.684 euros entregando como arras 3000 euros a la vendedora Amalia , resulta que luego María Angeles vendía ese mismo piso en esa misma fecha por razón del contrato obrante al folio 123 a la compradora Natividad por un precio superior ( 117.197 euros), y recibía en concepto de arras de Natividad la suma de 6000 euros; al respecto de esta singular circunstancia, concluye la juez 'a quo' que los tres mil euros que la denunciante pagó a la acusada provenían del mayor importe de dinero - 6000 euros- que Natividad a su vez le entregó en esa misma fecha a María Angeles en concepto de arras. Por consiguiente, creemos que no ha quedado acreditado el desplazamiento patrimonial o perjuicio patrimonial.

Finalmente, concurriendo las peculiares circunstancias que acabamos de exponer, consideramos razonable la conclusión de la juez 'a quo' relativa a no considerar probado el engaño bastante, máxime si tenemos en cuenta lo que asimismo afirma y que no ha sido desvirtuado por el recurso, a saber: que Amalia finalmente no otorgó la escritura pública de compraventa por la poderosa razón de que finalmente el piso le fue embargado por el banco , quien se lo adjudicó, vendiéndolo luego a Natividad .

No existe indicio de negocio jurídico criminalizado ni de dolo penal por parte de Amalia , quedando a disposición de María Angeles las acciones civiles que en su caso creyese conveniente hacer valer ante los tribunales de esa jurisdicción.

Por todo ello el recurso se desestima.

CUARTO.-Respecto de las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de María Angeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 11 de agosto de 2014 , recaída en procedimiento abreviado 44/13 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo 400/14 y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se de claran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.