Sentencia Penal Nº 210/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 205/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00210/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0281910

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000224 /2014

RECURRENTE: Valeriano , Carlos Francisco , Juan Ignacio

Procurador/a: ESTHER GARCES NOGUES, EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , ERIKA ENA PEREZ

Letrado/a: OSCAR LIARTE MESA, NOEMI GONZALEZ FRIAS , GERARDO BENITEZ SEGURA

RECURRIDO/A: Amadeo

Procurador/a: MARIA PILAR MORELLON USÓN

Letrado/a: JOSE LUIS MELGUIZO MARCEN

SENTENCIA NÚM. 210/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 224 de 2014 procedentes del Juzgado de lo Penal nº Dos de Zaragoza Rollo nº 205 de 2014, seguidas por delito de lesiones y allanamiento de morada contra Carlos Francisco con N.I.E. NUM000 , nacido en Khenifra (Marruecos) el día NUM001 de 1992 hijo de Hugo y de Marí Luz , en prisión provisional desde el día 31 de julio de 2013 por esta causa representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio y asistido por la Letrado Sra. González Frias; contra Valeriano con D.N.I. NUM002 nacido en Zaragoza el día NUM003 de 1960, hijo de Maximo y de Brigida y domiciliado en Zaragoza sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Garcés Bogues y asistido por el Letrado Sr. Liarte Mesa y contra Amadeo con D.N.I. NUM004 , nacido en Zaragoza el día NUM005 de 1959 hijo de Segismundo y de Evangelina y, con domicilio en Zaragoza sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Morellón Usón y asistido por el Letrado Sr. Melguizo Marcén. Siendo parte acusadora Juan Ignacio representado por la Procuradora Sra. Ena Pérez y asistido por el Letrado Sr. Gerardo Benítez, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: A)Que sin apreciar el art. 148-2º del Código Penal , debo CONDENAR y CONDENO a don Carlos Francisco como autor responsable de un delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como PROHIBICION de que SE APROXIME a una distancia no inferior a 200 metros, tanto a la persona de don Juan Ignacio , como a su domicilio y lugar de trabajo, y PROHIBICIÓN de COMUNICARSEcon él por cualquier medio, prohibiciones que se establecen por tiempo de CINO AÑOS, imponiéndole un sexto de las costas causadas, incluyendo las de la Acusación particular.

B)Que sin apreciar el art. 148-2º del Código Penal , debo CONDENAR y CONDENOa don Valeriano como autor responsable de un delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como PROHIBICIÓN de que SE APROXIME a una distancia no inferior a 200 metros, tanto a la persona de Juan Ignacio , como a su domicilio y lugar de trabajo, y PROHIBICIÓN de COMUNICARSEcon él por cualquier medio, prohibiciones que se establecen por tiempo de CINCO AÑOS, imponiéndole un sexto de las costas causadas, incluyendo las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil don Carlos Francisco y don Valeriano indemnizarán conjunta y solidariamente a don Juan Ignacio en la cantidad de 5.040 € por lesiones y secuelas causadas, más los intereses legales correspondientes. Aplíquese a su pago la cantidad consignada por el Sr. Carlos Francisco .

Hágase entrega al acusado Sr. Carlos Francisco de las gafas graduadas intervenidas en esta causa, en su caso si el Centro Penitenciario lo permite.

Abóneseel tiempo de privación de libertad sufrido pro los condenados a resultas de esta causa.

C) Debo ABSOLVER y ABSUELVOlibremente a don Carlos Francisco del delito de ALLANAMIENTO DE MORADA de que había sido acusado en estos autos por la Acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

D) Y debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a don Amadeo del delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELGIROSO, ALEVOSÍA Y ENSAÑAMIENTOde que había sido acusado en estos autos, declarando de oficio un sexto de las costas causadas'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que en fecha no precisada de mayo o junio de 2013 los acusados don Carlos Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 14 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad a una pena de 1 año de prisión (actualmente suspendida) por un delito de robo con violencia cometido el 28/12/2012, y don Valeriano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 4 de mayo de 2010 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza a una pena de 6 meses de prisión (ya remitida definitivamente) por un delito de tenencia ilícita de armas cometido el 2/4/2008, quienes mantenían relación vecinal y de amistad, acordaron por motivos que no se han aclarado propinar una paliza al denunciante don Juan Ignacio con el evidente propósito ilícito de menoscabarle su integridad corporal, para lo cual realizaron durante el mes de junio y los primeros días de julio de 2013 un exhaustivo seguimiento de éste, a veces conjunto, a veces cada uno por su cuenta, buscando el lugar y momento idóneos para perpetrar la agresión.

El día elegido por ambos fue el 9 de julio de 2013y el lugar el domicilio de la víctima, sito en la CALLE000 nº NUM006 - NUM007 escalera NUM008 , NUM009 , de esta ciudad, aprovechando que el Sr. Juan Ignacio se iba a encontrar solo en su casa dado que su madre había acudido a una cita médica y que además el portero de la finca en esa franja horaria estaba igualmente ausente. Sobre las 14:15 horas ambos acusados se dirigieron allícon un palo de madera de unos 50 centímetros de longitud, del tipo de los que se usan para picos, palas o hachas, y mientras el acusado Sr. Valeriano esperaba y vigilaba enlas inmediaciones, el imputado don Carlos Francisco subió al piso y llamó al timbre. El Sr. Juan Ignacio , pensando que venían a cobrar el recibo de un seguro, abrió confiadamente la puerta y acto seguido y sin mediar palabra el acusado Sr. Carlos Francisco empezó con el referido palo a propinar al denunciante varios golpes en lafrente, cara, boca y zona costal, produciéndose unforcejeo en el recibidor hasta que finalmente don Juan Ignacio pudo sujetar dicho palo y empujar a su agresor hacia el rellano de la escalera, emprendiendo éste la huida después de algún golpe más, no sin antes esconderse el palo en su cintura bajo la camiseta que portaba, siendo recogido poco después por el otro acusado y marchándose ambos hacia la Avenida Cataluña. En el curso de los hechos el Sr. Carlos Francisco perdió sus gafas graduadas, que fueron encontradas en el domicilio de la víctima.

A resultas de la brutal agresión, el Sr. Juan Ignacio sufrió lesiones consistentes en herida incisa vertical de 3 centímetros en región supraciliar derecha, herida incisa vertical de 4 centímetros en región frontal superior derecha, hematoma periorbitario derecho, pérdida traumática de dos piezas dentales (incisivos inferiores), erosiones superficiales en antebrazo izquierdo y región supramamaria izquierda y posible fractura del noveno arco costal izquierdo, que requirieron para su curación de tratamiento quirúrico, consistente en sutura de las heridas, y farmacológico, curando en 28 días no impeditivos y quedándole como secuelas la pérdida traumática de dos piezas dentales (2 puntos), molestias a nivel del noveno arco costal izquierdo con tendencia a la desaparición (1 punto) y perjuicio estético ligero por las dos cicatrices de 4 y 2,5 centímetros en región frontal derecha y por la pérdida de las dos piezas dentales, sin que exista deformidad (4 puntos).

Por los hechos hasta ahora descritos don Carlos Francisco , que ha consignado antes del juicio 500 € a favor del perjudicado, fue detenido el día 29 de julio de 2013 y permanece en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 31 de julio de 2013 .

No se ha acreditado en el juicio que mediara precio para la comisión de estos hechos. Tampoco que hubiera otro propósito de los acusados aparte de agredir al Sr. Juan Ignacio .

No se ha probado la participación en los hechos del también acusado don Amadeo .

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Valeriano alegando en síntesis error en la valoración de las pruebas e infracción de ley por aplicación indebida de artículo 148.1 del Código Penal . También interpuso recurso de apelación la representación procesal de Carlos Francisco fundándose en una supuesta infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 21.5 del mismo texto legal .

Así mismo interpuso recurso de apelación la representación procesal de Juan Ignacio alegando entre otros motivos infracción de ley por Aplicación incorrecta del artículo 66 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 22.1º y 5º y del 148.1 respecto al acusado Amadeo así como inaplicación indebida del artículo 202 respeto al acusado Carlos Francisco .

Admitidos en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza con fecha 24 de septiembre de 2014 se alza, en primer lugar, la representación procesal de Valeriano en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1 del Código Penal .

También interpone recurso de apelación la representación procesal de Carlos Francisco por supuesta infracción de ley por aplicación indebida del artículo 148.1 e inaplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal .

SEGUNDO.-En la medida en que los motivos de los dos apelantes coinciden se resolverán de manera conjunta en aras del principio de economía procesal.

Por lo que respecta al primer motivo de error en la apreciación de las pruebas este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaración del denunciante perjudicado Juan Ignacio el cual se ratificó en el acto del juicio oral en lo manifestado anteriormente, tanto en el atestado policial como en la declaración en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que fue atacado con un palo. Prueba esta que como es bien sabido y según reiterada Jurisprudencia, es prueba suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre que concurran una serie de requisitos como son:

1º.- Ausencia e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la conclusión de la existencia e motivos espurios o de venganza por parte del denunciante.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de existencia de pruebas periféricas que avalen la tesis del denunciante.

3º.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones. (stts1854 2001) Requisitos que concurren en el presente caso.

Dicha prueba fue practicada con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Cabe recordar a este respecto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por todo lo cual el motivo debe perecer.

TERCERO.-En cuanto a la infracción de ley, motivo en el que coinciden ambos recurrentes por aplicación indebida del artículo 184.1 cabe decir también que este debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 184.1 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

Alega también la representación procesal de Carlos Francisco una supuesta infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal que contempla la atenuante de reparación del daño.

Carece igualmente de razón el recurrente y el motivo debe ser desestimado.

En efecto es preciso recordar ahora que la apreciación de dicha circunstancia atenuante exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4 de febrero de 2000 ).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 de febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia ( STS núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Ahora bien la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 de octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ).

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima ( Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre ).

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada.

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente.

Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que, de conformidad con el criterio mantenido por el Juez 'a quo', la cantidad entregada por el apelante el día antes del juicio oral es nimia e insignificante pues no llega ni al 10% de la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ni al de la otorgada en sentencia por el Juez por lo que la circunstancia atenuante no debe ser estimada.

Tampoco le es de aplicación a Valeriano la atenuante, ni siquiera analógica, prevista en el artículo 21.4º pues la colaboración con la Policía fue incompleta y no absolutamente cierta.

Por todo lo cual procede la desestimación de los recursos interpuestos por las represtaciones procesales de Valeriano y Carlos Francisco .

CUARTO.-Por su parte la representación de Juan Ignacio interpone así mismo recuso de apelación basado fundamentalmente en infracción de ley.

Alega el apelante que se debió estimar en la conducta de los acusados Valeriano y Carlos Francisco la agravante de alevosía y ensañamiento y que la pena impuesta a ambos es escasa.

Carece en absoluto de razón el apelante respecto de estos motivos que deben ser desestimados.

En efecto el Juez, se centra en un análisis detallado de la conducta de cada uno de los acusados para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para los ahora recurrentes como merecedores del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura.

Para ello, como hemos dicho, analiza la conducta de cada uno y las pruebas a través de las cuales ha llegado a efectuar con acierto la subsunción de las respectivas conductas en los tipos aplicados razonando correctamente porqué no es de aplicación al caso que nos ocupa ni la circunstancia de alevosía ni de ensañamiento y, así mismo, expone en las razones por la que no procede la concesión de perjuicios morales.

En efecto no concurren los elementos precisos para estimar la alevosa puesto que, como bien afirma el Juez 'a quo', si bien el ataque a la victima fue súbito, no se procuro el autor material el aseguramiento de su persona que pudiera proceder de la defensa del agredido. Prueba de ello es que el ataque lo fue de frente al agredido y que hubo un forcejeo entre ambos hasta el punto de que la víctima consiguió huir.

También faltan los elementos necesarios para la aplicación del ensañamiento pues, partiendo de la narraron fáctica de la sentencia dado el motivo de impugnación elegido, no se desprende en absoluto que el agresor aumentara delibera e innecesariamente el sufrimiento de la víctima mas allá de la violencia que supone toda agresión física con resultado lesivo.

QUINTO.-Otro motivo de queja es el planteamiento que hace el recurrente respecto al acusado Carlos Francisco al sostener que se le debió condenar también por allanamiento de morada en concurso medial con el de lesiones. El juez a quo, por el contrario 'absuelve' al apelante del delito de allanamiento de morada al entender que no hubo por su parte animo de allanar la morada de la víctima sino de agredirle y lesionarle (animus laedendi) y que, en cualquier caso, el animo de allanar quedaría absorbido por el lesionar.

La pretensión del recurrente, al igual que las recogidas en el fundamento jurídico anterior, no puede des estimada y ello porque (esto conviene recordarlo ahora) el Tribunal Constitucional ya ha señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, 39 ; 18 de octubre entre otras).

Más recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel.

En consecuencia, los razonamientos alegados por el recurrente en el caso que nos ocupa, no podrían ser valorados en ningún caso para alterar la conclusión del Tribunal sobre el elemento subjetivo consistente en el conocimiento y la intención de los acusados, sin proceder antes a dar a éstos la oportunidad de ser oídos y defender su postura ante este Tribunal.

SEXTO.-En cuanto a la aplicación de las penas el Juez ha obrado correctamente pues, al no haber circunstancias ni agravantes ni atenuantes en la conducta de los acusados, ha aplicado, en virtud de lo establecido en el artículo 66 del Código Penal la pena prevista para el delito cometido en su mitad inferior pero, dentro de ella, no se limita a imponerla en su mínima extensión sino que motiva acertadamente las razones de su extensión en atención a una serie de de factores que concurren el puestos detalladamente de manifiesto en el fundamente jurídico quinto de la sentencia y con los que esta sala esta plenamente de acuerdo.

SEPTIMO.-Otro motivo de queja lo constituye el hecho de considerar el apelante que la indemnización otorgada en concepto de perjuicios debió ser mayor.

El motivo debe ser desestimado igualmente puesto que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( ssTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

a) Existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.

b) Que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

En el caso que nos ocupa el Juez 'a quo' sienta las bases para determinar la cuantificación de la indemnización a partir de unos baremos que son utilizados habitualmente en los tribunales de esta Ciudad y, partiendo de la prueba obrante en la causa y de la practicada en el acto del juicio oral con la ventaja de la inmediación de la que este Tribunal no goza ahora, otorga unas cantidades que resultan correctas a juicio de esta Sala y da prioridad al informe médico forense ratificado en el acto del juicio oral para llegar a la conclusión de que no procede el otorgamiento de daños por perjuicios morales al no quedar estos debidamente acreditados.

En definitiva y en un intento defensivo, el recurrente analiza la sentencia, tanto el hecho probado como los fundamentos de la sentencia, y separando sus distintas frases, realiza los comentarios desde la perspectiva de la defensa, que le sugieren cada apartado del relato fáctico y de la fundamentación pero no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

OCTAVO.-Finalmente sostiene el apelante que el acusado Amadeo debió ser condenado como inductor de un delito de lesiones.

Baste decir al respecto que, en el caso que nos ocupa, el Juez 'a quo' se fundó al dictar resolución absolutoria en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los implicados y en la testifical en la que es fundamental el principio de inmediación pudiendo alzaprimar unas declaraciones sobre otras. Este principio de inmediación no es posible llevarlo ahora en segunda instancia a la practica por lo que este Tribunal no tiene los mismos elementos que el de instancia ni la ventaja que da la inmediación por ello es preciso recordar ahora el criterio seguido por el T C a este respecto, y traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del T S en la STC 167/2002,de 18 de septiembre (FFJJ 9 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003, de 27 de octubre), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de «adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE » ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 9).

En este sentido el Tribunal Constitucional mantiene que en la «apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Más recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel.

En consecuencia, los razonamientos alegados por el recurrente en el caso que nos ocupa, no podrían ser valorados en ningún caso para alterar la conclusión del Tribunal sobre el elemento subjetivo consistente en el conocimiento y la intención de los acusados, sin proceder antes a dar a éstos la oportunidad de ser oídos y defender su postura ante este Tribunal.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009 , que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra España , 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011 , en la que se lee que 'En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011 , y del mismo modo, en la STC 154/2011 , con cita de las SSTC 120/2009, de 8 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre .

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.

NOVENO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Valeriano , de Carlos Francisco y de Juan Ignacio y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación formulado por las representaciones procesales de Valeriano , de Carlos Francisco y de Juan Ignacio , confirmamos íntegramentela sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 224 de 2014 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.