Sentencia Penal Nº 210/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 51/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821.-Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/013970

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0013970

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 51/2014 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3254/2013

Contra / Noren aurka: María Milagros y Emiliano

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA y IRUNE OTERO URIA

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO LLAVADOR RUIZ y JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día diecisiete de Junio de dos mil quince, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 210/2015

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 51/2014 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 3254/2013 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la Salud pública, contra Emiliano , con N.I.E. núm. NUM001 , de veintitrés años de edad, nacido el NUM002 de 1991, hijo de Teodora y de Juan Luis , natural de Oujda (Marruecos), de nacionalidad marroquí, con instrucción, soltero, hostelero de profesión, vecino de Vitoria-Gasteiz, con residencia ilegal en España al menos hasta el 9 de Julio de 2013, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa desde el 9 de Julio de 2013 tras su detención el día anterior, dirigido por el Letrado D. Juan-José Lozano Fernández y representado por la Procuradora Dª Irune Otero Uría, y, contra María Milagros , con D.N.I. núm. NUM003 , de veinticinco años de edad, nacida el NUM004 de 1989, hija de Celia y de Carmelo , natural y vecina de Vitoria-Gasteiz, con instrucción, soltera, camarera de profesión, sin antecedentes penales, declarada insolvente, y en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa desde el 9 de Julio de 2013 tras su detención el día anterior, dirigida por el Letrado D. Antonio Llavador Ruíz y representada por la Procuradora Sra. Otero; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Teniente Fiscal D. Álvaro Delgado Fontaneda; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).-CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368.I-primer inciso y 369.3ª, en relación con los arts. 374 y 377, del Código penal , que ex art. 8.4ª Cp absorbe un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño y en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los arts. 368.I-último inciso y 369.3ª Cp ; delito del que conforme al art. 28.I Cp son responsables en concepto de autores los dos acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa proporcional de 300 euros, con sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de prisión conforme al art. 53.2 Cp , y, la pena accesoria de prohibición de dedicarse a actividades de hostelería durante 5 años conforme a los arts. 369.2.2 ª y 129.1.d) Cp , así como el pago de las costas causadas, con el comiso de las sustancias estupefacientes y de los 235 euros incautados. 2º).-CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación, manteniendo formalmente la petición relativa a la pena accesoria de prohibición.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL PROVISIONAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Emiliano Y DE María Milagros : No se les puede imputar la comisión de delito alguno, procediendo la libre absolución de ambos. Subsidiariamente, existiría atenuante de drogadicción.

TERCERO.- CALIFICACIÓN LEGAL DEFINITIVA DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Emiliano : En el acto del Juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional. Subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y atenuada en atención a la escasa entidad del hecho, previsto y penado en el art. 368.I-primer inciso y II Cp , concurriendo como circunstancias genéricas atenuantes de la responsabilidad criminal la de drogadicción prevista en el art. 21.2ª Cp y la de dilación indebida en la tramitación del procedimiento prevista en el art. 21.6ª Cp .

CUARTO.- CALIFICACIÓN LEGAL DEFINITIVA DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE María Milagros : En el acto del Juicio oral eleva a definitiva la calificación provisional. Subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y atenuada en atención a la escasa entidad del hecho, previsto y penado en el art. 368.I-primer inciso y II Cp .

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que sobre las 17:30 horas del día 8 de Julio de 2013 el acusado, Emiliano , nacido en Marruecos en 1991, sin antecedentes penales y con residencia ilegal en España, puesto previamente de acuerdo con la acusada, María Milagros , nacida en 1989 y sin antecedentes penales, y cuando se encontraba en el interior del bar La Noche, ubicado en el local del que era arrendataria Raquel sito en el inmueble núm. 12 de la calle Bruno Villarreal de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, entregó a Bárbara , de 25 años de edad, un envoltorio de papel que contenía 0,187 gramos de cocaína, de una riqueza del 72%, a cambio de 10 euros. A esa hora en el exterior del bar había un dispositivo de vigilancia de la Policía local y Bárbara fue interceptada e identificada en la calle Cantón de Santa María, siéndole incautado el envoltorio que acababa de adquirir. (1º)

Que siendo las 19:30 horas del mismo día 8 de Julio agentes de la Policía local entraron en el citado local, y hallaron: en el hueco de la base de un extintor, situado cerca de la barra de bar, un envoltorio de plástico blanco con 1,044 gramos de cocaína, de una riqueza del 71,7%; en la caja de la persiana de cierre del establecimiento, un trozo de 7,621 gramos de haschísh, de una riqueza del 11,2%; en una mesa cercana al extintor, una bolsa de plástico recortada, varios de los recortes obtenidos de la bolsa, y una carta de naipe que podía ser utilizada para elaborar mono dosis de cocaína; y, en la caja registradora, un total de 160 euros. Instantes después de que los agentes entraran llegó la acusada, a quien le ocuparon de su bolso: un envoltorio de plástico amarillo con 0,099 gramos de cocaína; un trozo de 1,522 gramos de haschísh, de una riqueza del 7,5%; 75 euros; y 45 bolsas pequeñas de plástico con doble cierre hermético, utilizadas para contener mono dosis de cocaína. (2º)

Que la cocaína incautada a Bárbara tenía en el mercado ilícito un valor de 10,87 euros; y, el resto de la droga incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor estimado de 116,24 euros. El haschísh y la cocaína son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional y recogidas en las Listas I y IV anexas a la Convención única de Naciones unidas de 30 de Marzo de 1961, la cual se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el Boletín oficial del Estado el 22 de Abril de 1966, habiendo sido enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972. La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, mientras que el haschísh es sustancia estupefaciente no gravemente perjudicial para la salud. (3º)

NO HA QUEDADO PROBADO:

Que la totalidad de las sustancias estupefacientes incautadas en el local y en el bolso fueran poseídas por los acusados para venderlas a otras personas dentro del bar La Noche, ni que 225 euros de los 235 incautados procedieran de su actividad de venta de sustancias estupefacientes. (4º)

Que la acusada llevara la explotación del bar, ni que el acusado le ayudara en dicha actividad. (5º)

Que los acusados actuaran a causa de una grave adicción a sustancias estupefacientes. (6º)

Fundamentos

PRIMERO.-Las dos Defensas han denunciado la ausencia de un acta policial del registro del local. Sobre la base de que ex arts. 547.2 º y 553.I, en relación con el art. 795.1.1ª, de la Ley de Enjuiciamiento criminal nos hallamos ante una entrada y registro en un lugar público y ante un supuesto en el que los agentes de policía pueden proceder de propia autoridad a la inmediata detención de personas cuando sean sorprendidas en flagrante delito, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dicho lugar y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en él se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido, lo que el art. 553.II LEcrim exige es que del registro efectuado los agentes de policía den cuenta inmediata al juez, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones practicadas, indicando también las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos. Y, pese a que en el presente supuesto efectivamente no se extendió propiamente un acta, lo cierto es que el Atestado policial instruido fue remitido al Juzgado de Instrucción que el 9 de Julio de 2013 se hallaba en funciones de Guardia (véase al folio 1 de los autos), es decir, en el día siguiente a la tarde en la que se efectuó el registro; y, del examen del Atestado se constata que a través de las diligencias que lo componen los agentes de policía dieron cuenta el juez de todos y cada uno de los extremos que exige el citado art. 553.II, siendo que todo ello ha sido ratificado por los agentes al declarar como testigos en el acto del Juicio oral, incluida la agente con carné profesional núm. NUM007 , agente primero responsable del dispositivo (véase la grabación audiovisual de dicho acto unida al rollo).

SEGUNDO.-Con relación al registro del local, la Defensa de la acusada aduce que puede adolecer de cierta nulidad por vulnerar los derechos del responsable del negocio al que se debería haber llamado para que estuviera presente durante el registro. Cuando dice responsable del negocio se entiende que se refiere a Raquel pues ha declarado como testigo en el Juicio oral que era ella quien tenía el bar en alquiler. No obstante esto último y en el sentido dispuesto en los arts. 566 y 569 LEcrim , la misma testigo declara que la acusada trabajaba en el bar precisamente cuando la testigo no estaba trabajando en él, supliéndola, de modo que la acusada era en cierta forma la encargada del negocio mientras no estaba la testigo, tal y como sucedía en la tarde de los hechos. Además la testigo declara que conocía que cuando la acusada salía del bar para hacer algún recado era el acusado quien mientras tanto se quedaba sólo en el bar; así lo ratifica la acusada al afirmar en el Juicio que cuando ella salía el acusado se quedaba como responsable, tal y como sucedía cuando los agentes entraron en el local. En efecto, según declara el agente núm. NUM005 , cuando los agentes entraron en el bar únicamente hallaron al acusado, y entendieron que era el camarero porque se encontraba detrás de la barra, resultando que durante el registro la acusada regresó al bar y les dijo a los agentes que ella era la encargada y responsable del bar; así lo ratifican los agentes núm. NUM006 y NUM007 , y el agente núm. NUM008 cree recordar que la acusada incluso les llegó a decir que ella era la arrendataria. De hecho, Raquel llegó a personarse en el local haciéndose cargo del mismo como propietaria, y en calidad de tal, figura en el Atestado a los únicos efectos ya de hacerle entrega del extintor incautado (folios 7, 23, 33 y 34), al punto de que lo largo de la investigación policial y judicial no se tomó declaración a Raquel siquiera en calidad de testigo. Y en ningún lugar consta que a lo largo del procedimiento Raquel hubiera expresado queja alguna por el registro, como tampoco la expresó durante el Juicio, en su primera y única declaración. Es por todo lo hasta aquí expuesto y razonado que no se aprecia que el registro del local se efectuara con vulneración de derechos fundamentales.

TERCERO.-La Defensa del acusado alega que la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes incautadas aparece absolutamente quebrada, alegación que hace suya la otra Defensa. Son sólo tres las cuestiones que en concreto plantean al respecto: la discordancia horaria (I)entre la Diligencia policial obrante al folio 13 referida a la cocaína incautada a Bárbara , y, la realización de la fotografía de dicha sustancia (folio 15), así como la realización de su pesaje preliminar (folio 19); la ausencia de identificación (II)mediante una referencia numerada o evidencial de las sustancias; y, el transcurso de un mes (III)desde que el Juzgado entregó a la Policía el oficio dirigido al Área funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava para análisis de las sustancias (folio 63), hasta que la Policía entregó al Área de Sanidad dicho oficio con las sustancias (folio 64). Mediante la Diligencia policial obrante al folio 13 el agente que la firma como instructor del Atestado informa de la presentación que del Acta de denuncia e incautación de la papelina incautada a Bárbara , junto con la papelina, le hacen los agentes actuantes, en concreto el agente núm. NUM009 . Este es el objeto de la Diligencia. El dato horario que encabeza la Diligencia, las 23:30 horas del día 8, se entiende referido a la hora en la que su autor inició la extensión de la Diligencia. El agente núm. NUM009 es el primer instructor del Atestado y explica en Juicio que cuando terminó su turno entró como segundo instructor el agente que firma la Diligencia. Y, del contenido del resto de la Diligencia se comprende que fue añadido por su autor obviamente después de realizar él mismo tanto la fotografía y como el pesaje preliminar a las 03:04 y a las 03:40 horas del día 9. Por lo que en realidad no se trata de una discordancia horaria (I), ni de una cuestión que ofrezca duda alguna sobre la cadena de custodia entre el traspaso del primer al segundo instructor del Atestado.

CUARTO.-Sobre la identificación de las sustancias estupefacientes incautadas (II)comprobamos: 1.-Que los agentes actuantes en los registros efectuados en el bar y los agentes actuantes con Bárbara comparecieron seguidamente en la Oficina de Policía judicial de la Policía local ante el instructor agente núm. NUM009 dando lugar a la incoación del Atestado núm. NUM000 , presentándole y haciéndole entrega de: 1.1.-Una sustancia compacta de color marrón presumiblemente haschísh de peso aproximado 1,5 gramos que portaba la acusada en su bolso; 1.2.-Un recorte de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína de peso aproximado 0,2 gramos que portaba la acusada en su bolso; 1.3.-Una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína de peso aproximado 1,7 gramos que se encontraba en el interior de la base del extintor; 1.4.-Una sustancia compacta de color marrón presumiblemente haschísh de peso aproximado 8,9 gramos que se encontraba en la caja de la persiana de cierre del establecimiento; y, 1.5.-Un recorte de papel conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína que entregó a los agentes Bárbara , junto con el Acta de denuncia e incautación núm. NUM010 (folios 4 a 8). 2.-Que en la misma Oficina de la Policía judicial donde se hallaban ya depositadas todas las sustancias incautadas el agente núm. NUM009 traspasa las diligencias al instructor entrante (folio 10), extendiendo este último la citada Diligencia informando especialmente sobre la entrega de la única sustancia que no fue incautada en los registros efectuados en el bar. 3.-Que en la Oficina de la Policía judicial el segundo instructor fotografía: 3.1.-Una sustancia compacta de color marrón presumiblemente haschísh de peso 1,5 gramos, señalada con el núm. 2 en la fotografía núm. 5; 3.2.-Un recorte de plástico amarillo conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína de peso 0,2 gramos, señalado con el núm. 1 en la fotografía núm. 5; 3.3.-Un recorte de plástico blanco conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína de peso 1,7 gramos, señalada con el núm. 1 en la fotografía núm. 4, correspondiéndose dicho recorte con la bolsa de plástico incautada a la que le falta algún trozo que aparece en la fotografía núm. 3; 3.4.-Una sustancia compacta de color marrón presumiblemente haschísh de peso 8,9 gramos, señalada con el núm. 2 en la fotografía núm. 4; y, 3.5.-Un recorte de papel conteniendo la sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína incautada a Bárbara según el Acta de denuncia e incautación núm. NUM010 , en la fotografía núm. 6(folios 17 y 18). 4.-Que en la Oficina de la Policía judicial el segundo instructor pesa en bruto: 4.1.-Una porción de una sustancia compacta de color marrón presumiblemente haschísh, 1,5 gramos; 4.2.-Una papelina conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína, 0,2 gramos; 4.3.-Una papelina conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína, 1,7 gramos; 4.4.-Una porción de una sustancia compacta de color marrón presumiblemente haschísh, 8,9 gramos; y, 4.5.-Una papelina conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco presumiblemente cocaína, 0,2 gramos(folio 19). 5.-Que en la misma citada Diligencia obrante al folio 13 el segundo instructor también informa que la sustancia incautada a Bárbara correspondiente al Acta núm. NUM010 está incluida en la Diligencia de pesaje preliminar, así como que dicha sustancia, junto con el resto de las sustancias incautadas, serán remitidas al Área de Sanidad para su análisis cuando se tenga la autorización judicial (véase al folio 20 la solicitud del oficio). 6.-Que en la Oficina de la Policía judicial donde se hallan depositadas todas las sustancias el segundo instructor traspasa las diligencias al instructor entrante (folio 22) quien remite el Atestado, núm. NUM000 , al Juzgado de Guardia quedando depositadas en la Oficina de la Policía judicial todas las sustancias hasta la llegada del oficio judicial para remitirlas al Área de Sanidad (folios 36 y 1).

QUINTO.- 7.-Que en el mismo Auto en el que el Juzgado de Instrucción de procedencia aceptó la inhibición del que estaba en funciones de Guardia el día en el que fue remitido el Atestado núm. NUM000 , se acordó librar el oficio al Laboratorio del Área de Sanidad para que analizara de forma separada e individualizada la droga incautada, emitiendo informe pericial sobre la naturaleza, calidad, cantidad, peso y reacción al principio activo de las distintas sustancias. El 18 de Julio de 2013 el Juzgado entregó a la Policía local el oficio para que procediera a su diligenciamiento presentándolo en el Laboratorio junto con la sustancia objeto del análisis. En el oficio dirigido al Laboratorio por conducto de la Policía local, se identifica la sustancia objeto de análisis como la intervenida por la Policía local el 8 de Julio de 2013 en Vitoria-Gasteiz según el Atestado núm. NUM000 (folios 53, 63 y 57). 8.-El 13 de Agosto de 2013 la Policía local entregó al Laboratorio junto con el oficio, las sustancias intervenidas por la Policía local el 8 de Julio de 2013 en Vitoria-Gasteiz según el Atestado núm. NUM000 , sustancias que el Laboratorio recibió abriendo el Expediente núm. NUM011 y quedándoselas en depósito en sus dependencias conforme a la descripción siguiente: 8.1.-Polvo prensado marrón con un peso neto de 1,522 gramos, núm. de orden 2B; 8.2.-Polvo blanco con un peso neto de 0,099 gramos, núm. de orden 2A; 8.3.-Polvo blanco con un peso neto de 1,044 gramos, núm. de orden 3A; 8.4.-Polvo prensado marrón con un peso neto de 7,621 gramos, núm. de orden 3B; y, 8.5.-Polvo blanco con un peso neto de 0,187 gramos, núm. de orden 1(folio 64). 9.-El 7 de Octubre de 2013 el Laboratorio emitió el Informe correspondiente al Expediente núm. NUM011 sobre las sustancias incautadas según el Atestado núm. NUM000 , con los resultados siguientes: 9.1.-Polvo prensado marrón con un peso neto de 1,522 gramos, núm. de orden 2B, resina de cannabis con 7,5% de riqueza; 9.2.-Polvo blanco con un peso neto de 0,099 gramos, núm. de orden 2A, cocaína; 9.3.-Polvo blanco con un peso neto de 1,044 gramos, núm. de orden 3A, cocaína con 71,7% de riqueza; 9.4.-Polvo prensado marrón con un peso neto de 7,621 gramos, núm. de orden 3B, resina de cannabis con 11,2% de riqueza; y, 9.5.-Polvo blanco con un peso neto de 0,187 gramos, núm. de orden 1, cocaína con 72,0% de riqueza(folio 74). 10.-Al remitirle el anterior Informe el Laboratorio comunicó al Juzgado que las sustancias permanecerían bajo su depósito y que procedería a la destrucción de las mismas conservando muestras para garantizar ulteriores comprobaciones, si en un mes no le ordenaba la conservación íntegra (folio 73 -cosido entre el 70 y el 71-). 11.-Por Providencias de 21 de Noviembre de 2013 y 30 de Enero de 2014 el Juzgado libró oficio a la Policía local para que tasara la droga teniendo en cuenta el Informe del Laboratorio y concretando la que fue ocupada en el local, la que fue ocupada a la acusada y la que fue ocupada a Bárbara , lo cual hizo el primer instructor del Atestado, agente núm. NUM009 , tras realizar las gestiones oportunas, ratificándolo expresamente en el Juicio, como sigue: 11.1.-Polvo prensado marrón con un peso neto de 1,522 gramos, núm. de orden 2B, resina de cannabis con 7,5% de riqueza, sustancia ocupada a la acusada, 8,31 euros; 11.2.-Polvo blanco con un peso neto de 0,099 gramos, núm. de orden 2A, cocaína, sustancia ocupada a la acusada, 5,75 euros; 11.3.-Polvo blanco con un peso neto de 1,044 gramos, núm. de orden 3A, cocaína con 71,7% de riqueza, sustancia ocupada en el local, 60,70 euros; 11.4.-Polvo prensado marrón con un peso neto de 7,621 gramos, núm. de orden 3B, resina de cannabis con 11,2% de riqueza, sustancia ocupada en el local, 41,61 euros; y, 11.5.-Polvo blanco con un peso neto de 0,187 gramos, núm. de orden 1, cocaína con 72,0% de riqueza, sustancia ocupada a Bárbara , 10,87 euros(folios 75, 82 y 85). Y, 12.-El 11 de Marzo de 2014 el Juzgado dictó Auto transformando las Diligencias previas en Procedimiento abreviado cuya determinación de Hechos punibles decía: 12.1.-Que el trozo de haschísh que la acusada portaba en su bolso es el de 1,522 gramos; 12.2.-Que la cocaína que la acusada portaba en su bolso dentro de un recorte de plástico es la de 0,099 gramos; 12.3.-Que la cocaína que fue hallada en el local dentro de un recorte de plástico es la de 1,044 gramos; 12.4.-Que el haschísh que fue hallado en el local es el de 7,621 gramos; y, 12.5.- Que la cocaína vendida a Bárbara es la de 0,187 gramos . Este Auto fue notificado personalmente a ambos acusados, así como al letrado Sr. Lozano, letrado que mantenía la defensa de los acusados desde que a las 21:35 horas del día 8 de Julio de 2013 llamara personalmente por teléfono a la Oficina de la Policía judicial de la Policía local manifestando que iba a hacerse cargo de la defensa de los dos acusados (folios 87 a 92, y 9). El Auto no fue recurrido.

SEXTO.-De la anterior comprobación no resulta duda alguna sobre la identificación de las distintas sustancias a lo largo de toda la cadena de su custodia, y en especial, con relación a cuál es la cocaína intervenida a Bárbara y cuál la intervenida en el bolso de la acusada. Es de notar que es el diferente material del envoltorio dentro del que estaban una y otra (la intervenida a Bárbara , en un recorte de papel blanco, y, la intervenida en el bolso de la acusada, en un recorte de plástico amarillo) lo que explica que el pesaje policial en bruto de ambas sustancias arrojara el mismo resultado, no existiendo duda de que la cocaína pesada en neto por el Laboratorio con un resultado de 0,187 gramos es la correspondiente con la que en un envoltorio de papel fue intervenida a Bárbara , y la cocaína pesada en neto por el Laboratorio con un resultado de 0,099 gramos es la correspondiente con la que en un envoltorio de plástico amarillo fue intervenida en el bolso de la acusada. Además, los números de orden dados por el Laboratorio evidencian que el 1 se corresponde con la única sustancia incautada a Bárbara , el 2A y el 2B con las dos sustancias incautadas en el bolso de la acusada, y el 3A y el 3B con las dos sustancias incautadas en el local. El Tribunal supremo tiene declarado en Sentencias núm. 709/13 y 628/14 ' que no basta sospecha sino evidencia de tal ruptura de la cadena de custodia¿ que debe exigirse prueba de la manipulación de la cadena de custodia y no la mera posibilidad' y tiene resuelto en Sentencia núm. 209/2015 para un supuesto en el que existían errores en las referencias numeradas que identificaban las sustancias incautadas, que ' La alegación de la ruptura de la cadena de custodia, carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada¿ únicamente existieron errores iniciales en la numeración¿ datos irrelevantes, que no desvirtuaron la pericial sobre las drogas, en donde aparecen perfectamente identificadas por el Laboratorio las muestras recibidas, coincidiendo con las aprehendidas y obrantes en las actuaciones', como enseña en Sentencia núm. 511/14 ' que el primer pesaje, no de precisión y con envoltorios, arrojó un resultado de¿, mientras que el practicado en la realización de la pericia, de precisión y ya sin estos últimos, resultó ser de¿ Esto es algo que¿ representa una desviación ciertamente menor¿ más que una irregularidad relevante en la conservación de las sustancias de referencia durante la permanencia en la comisaría, sugiere justamente lo contrario. Y lo mismo puede decirse de la divergencia apreciable entre la descripción de los hallazgos en el acta del registro y la que consta en el informe del laboratorio, sin duda más detenida y rigurosa, y llevada a cabo con el criterio técnico impuesto por la pericia'.

SÉPTIMO.-Sobre el transcurso del periodo que no llega a un mes (III)desde que el Juzgado entregó a la Policía local de Vitoria-Gasteiz para su diligenciamiento el oficio dirigido al Laboratorio de Área funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava para análisis de las sustancias, hasta que la Policía entregó al Laboratorio el oficio junto con las sustancias, tampoco se comprende que la cadena de custodia se rompiera, tal y como igualmente resulta de la comprobación realizada en los anteriores Fundamentos de Derecho cuarto y quinto. No hay duda de que desde que los agentes actuantes las entregaron en la Oficina de la Policía local ante el primer instructor del Atestado, hasta que las mismas fueron entregadas en el Laboratorio, las sustancias permanecieron en dicha Oficina bajo la custodia policial, incluido el periodo transcurrido entre la entrega del oficio por el Juzgado a la Policía y la entrega del oficio por la Policía al Laboratorio junto con las sustancias. El Tribunal supremo tiene resuelto en Sentencia núm. 995/2010 para un supuesto en el que el retraso fue desde el mes de Julio comenzadas las vacaciones hasta el mes de Septiembre, que lo relevante es que ' nunca se ha perdido el control de la custodia' y en Sentencia núm. 340/15 que ' No se aprecia anomalía alguna en la cadena de custodia, la sustancia que se incauta es la que se analiza, permaneciendo bajo custodia policial hasta su entrega. Ninguna relevancia puede otorgarse a que la droga se llevara a analizar algunos días más tarde de la fecha que figuraba en el oficio remisorio'. En consecuencia, no apreciamos vicio alguno en la cadena de custodia con relevancia excluyente de la validez de la prueba practicada.

OCTAVO.-La declaración de hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 LEcrim vistas las razones expuestas por la acusación y las defensas. Para declarar probado que el acusado, puesto previamente de acuerdo con la acusada, vendió en el interior del bar a Bárbara 0,187 gramos de cocaína por 10 euros (1º), hemos debido acudir a la prueba de indicios visto que en el acto del Juicio lo único que Bárbara ha reconocido es que la papelina que portaba efectivamente la acababa de adquirir en ese bar por 10 euros, al punto que repetidamente se negó a responder al Presidente de este Tribunal siquiera a la pregunta de si la persona que se la vendió era hombre o mujer -habiendo dado lugar a la deducción de testimonio por un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial (folio 95 del rollo)-; ante esta tesitura, y no habiéndose tomado a Bárbara declaración durante la instrucción, no cabe sustituir como prueba de cargo directa el testimonio de la única testigo directa del acto de tráfico, por el testimonio de la testigo de referencia, agente núm. NUM007 a quien Bárbara entregó la papelina, por más que la agente ha ratificado que cuando Bárbara fue interceptada le dio la descripción del hombre que se la acababa de vender y que esa descripción coincidía con la del acusado. Así pues, partiendo del indicio probado en cuanto que se trata de un hecho reconocido por Bárbara en Juicio, de que la papelina que portaba cuando fue interceptada la acababa de comprar en el bar La Noche, contamos con los hechos probados mediante el testimonio de los tres agentes que componían el dispositivo de vigilancia en el exterior del bar, agentes núm. NUM008 , NUM006 y NUM005 , quienes ratifican en Juicio como testigos directos: que llevaban vigilando desde las 16:30 horas de esa tarde, que dentro del bar estaban los dos acusados aunque uno y otro salían y entraban en actitud vigilante, que cuando sobre las 17:30 horas Bárbara entró en el bar con sus amigos para adquirir la papelina dentro no estaban más que los dos acusados, que durante el poco tiempo que Bárbara permaneció en el bar con sus amigos no entró nadie más, que Bárbara y sus amigos salieron del bar y se montaron en el vehículo en el que habían llegado, que dieron el aviso para que el vehículo fuera interceptado por otros agentes, y que fue después cuando la acusada abandonó el bar quedándose sólo el acusado. Además, el acuerdo previo también lo evidencia que los acusados declaran que el día de los hechos formaban pareja sentimental estando en trámites de inscribirse como pareja de hecho; que el acusado declara que en esa época no se dedicaba a nada; y la acusada declara que pese a que sólo ella estaba contratada para trabajar en el bar, cuando ella tenía que abandonar el bar para hacer algún recado el acusado se quedaba sólo en el bar como responsable. También contamos con las sustancias halladas escondidas en el extintor y en la caja de la persiana, y con la bolsa de plástico recortada y la carta manchada y los billetes de la caja, en el interior del local, así como con las 45 bolsitas halladas en el bolso de la acusada cuando regresó (2º). Porque aunque desde que Bárbara y sus amigos se marcharon, hasta que los agentes entraron en el bar y realizaron el registro del local, transcurrió hora y media durante la cual el bar no permaneció en todo momento vigilado lo cual no impidió que vieran abandonar el bar a la acusada, no resulta plausible la hipótesis de que en uno de esos momentos no vigilados entrara un tercero y tuviera tiempo de esconder las sustancias sin saberlo los acusados.

NOVENO.-No obstante, en contra de lo que mantiene el Ministerio fiscal, no se puede tener como probado que las sustancias estupefacientes incautadas en el local y en el bolso fueran poseídas por los acusados para venderlas a otras personas dentro del bar La Noche, ni que 225 euros de los 235 incautados procedieran de su actividad de venta de sustancias estupefacientes (4º), ni siquiera que la acusada llevara propiamente la explotación del bar y el acusado le ayudara en dicha actividad (5º). De la declaración de los agentes se concluye que en realidad el dispositivo de vigilancia policial del bar en cuestión se había iniciado ese mismo día a las 16:30 horas. Ciertamente el dispositivo se montó porque hacía dos meses que había habido quejas de algunos vecinos sobre la venta de drogas en el bar. Y no se puede negar que la acusada pudiera haber dado a entender a los agentes que tenía la explotación del bar, puesto que la acusada así lo hizo al empezar su declaración como imputada en sede judicial diciendo que tenían alquilado el bar. Pero a renglón seguido la acusada ya dijo entonces que tenía un contrato como camarera y que era Raquel la que le había contratado hacía unos días, lo cual también confirmó en sede judicial como imputado el acusado (folios 43 a 48 de los autos). También dijo entonces la acusada que las sustancias que llevaba en el bolso eran para su propio consumo, lo cual es asumible teniendo en cuenta las cantidades de cada clase. Y, fundamentalmente, de la declaración de la testigo Raquel y del contrato de trabajo por cuenta ajena aportado como prueba documental unido al folio 93 del rollo y cuyo contenido y firma ratifica la propia Raquel , se colige que efectivamente la acusada sólo llevaría desde el 4 de Julio de 2013 trabajando en el bar sustituyendo a Raquel cuando ésta no podía atenderlo, es decir, desde hacía 4 días solamente, y, por ende, el acusado sólo durante esos días habría quedado como responsable del bar cuando la acusada tenía que salir a hacer algún recado. De ahí, y sin entrar a hacer mayores consideraciones pero recordando que los únicos imputados durante toda la causa han sido los dos acusados, que la única acusación que se puede tener como probada más allá de toda duda razonable, como imputable a los acusados sin vulnerar su derecho constitucional a la presunción de inocencia, es la de una única transacción, la puntual operación de venta a Bárbara .

DÉCIMO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos deun delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, atenuado en atención a la escasa entidad del hecho, previsto y penado en el art. 368.I-primer inciso y II Cp . La cocaína es una droga que causa grave daño a la salud (3º). Tratándose de un único acto de tráfico aunque dentro de un establecimiento abierto al público, no hay base suficiente para aplicar como interesa el Ministerio fiscal el subtipo agravado previsto y penado en el art. 369.3ª Cp ; el Tribunal supremo ya en Sentencia de 17 de Julio de 2000 establece que esta agravación ' sólo debe operar cuando los actos de tráfico¿ revelen una cierta dedicación y pluralidad, por lo que no deberá apreciarse la agravante específica cuando solo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante'. Se trata además de un acto de poca entidad, la venta de una papelina de 0,187 gramos de cocaína, por lo que resulta de aplicación el subtipo atenuado tal y como con carácter subsidiario interesan las Defensas.

DECIMOPRIMERO.-De dicho delito son coautores responsables criminalmente los dos acusados por su participación en el mismo ( arts. 27 y 28.I Cp ).

DECIMOSEGUNDO.-Aunque en el escrito de calificación provisional la Defensa entonces todavía común de los dos acusados sostenía con carácter subsidiario la aplicación de la atenuante de drogadicción con base a que la acusada es consumidora de cocaína, y, aunque la nueva Defensa de la acusada ha elevado con carácter general a definitiva dicha calificación, lo cierto es que en el informe final la Defensa de la acusada ha defendido a efectos de tipicidad que las sustancias estupefacientes halladas en el bolso de la acusada eran para su propio consumo pero nada ha argumentado sobre la aplicación de la drogadicción como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de la acusada. De hecho, siquiera se ha propuesto diligencia de prueba alguna a fin de acreditar que la acusada, más allá de ser consumidora de cocaína, sufriera una real adicción a dicha sustancia, mucho menos grave, grave adicción a causa de la cual habría actuado el día de los hechos según exige el art. 21.2ª Cp , si se entiende que era ésta la concreta circunstancia alegada. La Defensa del acusado, si bien en el escrito de calificación provisional no alegó que el acusado fuera consumidor de sustancias tóxicas, en su informe final ha defendido la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el acusado. Para acreditarlo ha aportado el Informe que obra unido al folio 92 del rollo. Se trata de un Informe fechado el 17 de Marzo de 2015 y firmado por la Enfermera psiquiátrica del Servicio de Orientación y Tratamiento de Adicciones de Álava perteneciente a la Red pública de Salud mental, según el cual el mismo día 17 de Marzo de 2015 el acusado acudió a dicho Servicio a consulta de acogida e inicio de tratamiento. Lo único que se añade en el Informe es en qué consiste el tratamiento, en controles para la detección de tóxicos en orina y en consultas de seguimiento. Ni siquiera menciona el Informe cuáles son los tóxicos de los que sería dependiente el acusado, ni el grado de dependencia que presenta. Y en modo alguno alude a cuál era la situación del acusado al tiempo de los hechos. Con lo cual hemos de concluir que pese a la diligencia de prueba documental practicada, tampoco se ha acreditado que el acusado sufriera una grave adicción (6º). En Sentencia núm. 271/14 el Tribunal supremo recuerda que es reiterada su doctrina, de ' que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

DECIMOTERCERO.-La Defensa del acusado también ha defendido en su informe final la concurrencia de la atenuante que el art. 21.6ª Cp define como dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En concreto, la dilación indebida alegada se sitúa en que ha transcurrido más de un año desde que el día 11 de Marzo de 2014 se diera traslado al Ministerio fiscal para formular el escrito de acusación, hasta el día de la celebración del acto del Juicio oral el día 13 de Mayo de 2015. Repárese en que no es que el procedimiento hubiera estado paralizado durante más de un año. Y, sentado esto último, es de matizar, en primer lugar, que el 11 de Marzo de 2014 es la fecha del dictado del Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento abreviado, de modo que hasta que no alcanzó firmeza dicho Auto, no se dio efectivo traslado al Ministerio fiscal, haciéndose el día 22 de Abril de 2014 (folios 87 a 94 de los autos); y, en segundo lugar, que la celebración del Juicio se señaló para el día 8 de Abril de 2015, y que si el Juicio no se llegó a celebrar en la fecha que venía señalada fue porque justo siete días antes la Defensa de los acusados presentó un escrito renunciando a la defensa de la acusada y solicitando la suspensión del señalamiento para que se le designara a la acusada un letrado de oficio (folios 14, 52, 76 y 78 del rollo). Por tanto, la alegada concreta dilación no alcanza el año de duración. Así las cosas, el mismo día en el que tuvo entrada el escrito de acusación, el 26 de Mayo, el Juzgado dictó el Auto de Apertura del Juicio oral y fue necesario esperar a que fuera designado un procurador de oficio que representara a los dos acusados, de modo que, comunicada al Juzgado la designación el 20 de Junio, apenas transcurrieron quince días para que el Juzgado acordara el 4 de Julio dar traslado a los acusados en la persona de su Procuradora para que presentaran el escrito de defensa, y el mismo día en el que dicho escrito tuvo entrada en el Juzgado, el 24 de Julio, el Juzgado acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia provincial (folios 95 a 109 de los autos). No obstante esto último, el Juzgado no remitió las actuaciones hasta el 29 de Septiembre, recibiéndose en la Secretaría de esta Audiencia el 1 de Octubre, turnándose la Ponencia y quedando pendientes de examen de prueba y señalamiento del acto del Juicio oral; el 1 de Diciembre de 2014 la Magistrada designada Ponente pasó a estar en situación administrativa de excedencia voluntaria y fue el día 5 de Marzo de 2015 cuando se entregó la causa a la Magistrado suplente para examen de la prueba, dictándose el correspondiente Auto el día 10 de Marzo, día en el que también se realizó el señalamiento del Juicio para el 8 de Abril (folios 2, 3, 12 y 14 del rollo). Siquiera los cinco meses transcurridos entre el recibimiento de las actuaciones para su enjuiciamiento y el señalamiento del Juicio, suponen un periodo que la Jurisprudencia venga interpretando como dilación extraordinaria e indebida. En Sentencia núm. 722/2008 para un supuesto en el que 'Transcurrieron seis meses desde el auto de conclusión del sumario hasta la incoación del rollo de la Audiencia, tres meses desde el auto de incoación del sumario hasta el auto de procesamiento, diez meses desde el escrito de calificación de la defensa hasta el señalamiento del juicio que no comenzó hasta cinco meses después' el Tribunal supremo ya estableció que ' Estas demoras se encuentran dentro de los baremos que pueden estimarse como carentes de relevancia a los efectos de dar lugar a la atenuante que se postula'; y, en concreto, para un supuesto en el que entre el dictado de la providencia dando por completada la prueba documental anticipada y acordando la pendencia del señalamiento hasta que corresponda, y, la fecha en la que se acordó el señalamiento, transcurrieron nueve meses de dilación, en la Sentencia núm. 462/2007 el alto Tribunal ya había resuelto ' que, atendiendo a la carga de trabajo de los tribunales, la inhabilidad de alguno de los meses que median entre dichas fechas, la preferencia en el señalamiento de otras causas, hacen que esa demora, si bien necesitada de correcciones en el funcionamiento administrativo de la Sección de la Audiencia provincial, no pueda ser considerada como constitutiva de una dilación excesiva ni indebida'. Por todo lo cual, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los dos acusados.

DECIMOCUARTO.-El art. 368.I Cp prevé para el reo del delito que tipifica, si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud, las penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y el art. 368.II señala la pena inferior en grado, con lo cual la pena de prisión es de 1 año y 6 meses a 3 años. No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, es de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 Cp , según la cual, el tribunal aplicará la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente supuesto la escasa entidad del hecho viene acompañada de su menor gravedad, por lo que para la individualización de la pena en el presente supuesto atendidas todas las circunstancias concurrentes, estimamos suficientemente proporcionado al ilícito cometido, hacerla en el mínimo legal de 1 año y 6 meses de prisión y multadel tanto del valor de la droga, valor determinado conforme al art. 377 Cp en 10 euros. En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que los acusados estuvieron 1 día detenidos por la presente causa. Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp se les impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la multa, tratándose de una multa proporcional, resulta de aplicación el art. 53.2 Cp en lo que a la responsabilidad personal subsidiariapara el caso de impago se refiere, remitiendo al tribunal a su prudente arbitrio, por lo que teniendo en cuenta el escaso importe de la multa, estableceremos dicha responsabilidad personal subsidiaria en 1 día de prisión para el caso de impago de la multa. No habiéndose aplicado el art. 369.3ª Cp , queda sin fundamento la solicitud del Ministerio fiscal para que se impusiera a los acusados prohibición de dedicarse a actividades de hostelería. Por último, procede declarar el decomisode las todas las sustancias estupefacientes incautadas por ser todas ellas de ilícito comercio, así como de 10 euros del total dinero intervenido, dándoles el destino previsto en los arts. 127 y 374 Cp .

DECIMOQUINTO.-Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Dado el sentido de la presente resolución procede imponer a los acusados el pago de las costas del proceso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Emiliano Y A María Milagros , como autores criminalmente responsables de un delito atenuado en atención a la escasa entidad del hecho, de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y, a cada uno de ellos, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE DIEZ EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de un día de prisión, ABSOLVIÉNDOLES por los hechos que habiendo sido objeto de acusación por el Ministerio fiscal no han quedado probados; todo ello, con expresa condena a ambos acusados, al pago de las costas de la causa.

Declaramos el decomiso de diez euros del total del dinero incautado, así como el decomiso de todas las sustancias estupefacientes intervenidas, y firme que sea esta Sentencia procédase a la destrucción de dichas sustancias, incluidas las muestras reservadas. Igualmente, procédase a la destrucción de los efectos incautados que se encuentran en el Depósito de Efectos judiciales.

En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que los dos acusados permanecieron un día detenidos por la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a los dos acusados.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.