Sentencia Penal Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 225/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00210/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

ACA

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 43 2 2010 0028713

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000225 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2012

RECURRENTE: Ernesto

Procurador/a: MARTIN GIMENEZ BELMONTE

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Julián

Procurador/a: ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 210/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 73/12 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante en esta instancia Ernesto , representado por el/a Procurador/a D/ª. MARTÍN GIMÉNEZ BELMONTE, y defendido por el/a Letrado/a D/ª GONZÁLO PÉREZ GUERRERO; siendo parte apelada Julián , representado por la Procurador/a D./ª ROSARIO RODRÍGUEZ RAMÍREZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. ENCARNA LERMA GARCÍA; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Ernesto como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA ,previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Ernesto a pagar a Dña. Julián en la cantidad de 19.068 euros, más los intereses legales.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal del imputado Sr. Ernesto se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia esgrimiendo, en síntesis, y como primer motivo, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia , ya que considera que no ha quedado probado que el acuerdo al que llegaron de no pagar lo fuera sólo durante dos años, y tratándose el delito de impago de pensiones de un delito doloso, es necesario que no se pague de forma voluntaria y deliberada. Pues bien, el recurrente considera que pese a la obligación de pago establecida en sentencia, las partes llegaron a un acuerdo verbal y privado entre ellas que ninguno de los dos ha sido capaz de explicar, pero que, en todo caso, ha determinado que el recurrente no abonara la pensión con el convencimiento de que no tenía que hacerlo. También esgrime, a más abundamiento, que ha quedado probada la ínfima solvencia económica, quién a penas trabaja eventualmente en el campo , con una nómina que ronda los 587 euros , y siendo la pensión de 250 , es imposible atender su cumplimiento íntegro. Además la madre ha reconocido que el padre le ha dado dinero a la hija en mano y también a ella directamente, y , en concreto este año le ha pagado material escolar y similares, por lo que siempre ha existido voluntad de colaborar, interés por la menor y pagos parciales, por lo que siempre ha pagado lo que ha podido.

Con carácter subsidiario, y como segundo motivo, se esgrime la desproporción de la pena, debiendo imponerse la de multa y no la de prisión que tendría un efecto negativo para todas las partes.

Por último se discrepa de la responsabilidad civil que considera debe limitarse a los impagos fijados en los hechos probados de la sentencia, ya que en el fallo se recogen otros distintos.

De dicho recurso se dio traslado al Mº Fiscal y a la acusación particular quienes impugnaron dicho recurso.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 12 de Mayo de 2016.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada que se amplían en el siguiente sentido:

Tampoco se han abonado las pensiones devengadas desde junio de 2011 hasta la fecha de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se esgrime como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que con carácter previo debemos hacer unas consideraciones al respecto.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.- Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».

TERCERO.- La primera cuestión discutida es, si pese a la existencia de la obligación de pago impuesta en sentencia las partes llegaron a un acuerdo posterior en virtud del cual al liquidar la sociedad de gananciales la denunciante se quedaba con la vivienda y a cambio de su parte no abonaba la pensión alimenticia.

A este respecto las declaraciones de las partes son encontradas, ahora bien , la declaración de la víctima resulta más creíble que la del denunciado, que es poco clara , ambigua , limitándose a decir que llegaron a un acuerdo en virtud del cual la denunciante se quedaba con la vivienda que habían valorado en ocho millones de pesetas, él se quedaba con las subvenciones y el resto del dinero que le tenía que dar la denunciante , se lo quedaba para el pago de la pensión de alimentos, pero sin saber hasta que fecha alcanzaba el mismo, y afirmando desconocer lo que consta en la escritura pública aportada. Sin embargo, la declaración de la denunciante es clara ,persistente y lógica en tanto que afirma que hicieron las cuestas y el dinero que ella le tenía que entregar a él después de la transferencia que el hizo y de la subvención que cobró , equivalía a dos años de pensión . Además estas afirmaciones resultan avaladas con la escritura pública aportada y con los demás documentos obrantes en autos. Así en dicha escritura de fecha 13 de diciembre de 2007,se hace constar expresamente que del exceso de adjudicación a Doña Julián de 30934,6 euros , Ernesto ha recibido 20.000 euros mediante transferencia bancaria, cuyo resguardo se le entrega al notario e incorpora a la escritura, y se dice también que el resto lo ha recibido con anterioridad a ese acto en metálico , otorgándose carta de pago. Pues bien , esa diferencia que va de los 20.000 euros pagados por transferencia y los 30934,16 se salda con la referida subvención de 11215,74, que ambos reconocen que cobró el denunciado y el resto con la pensión alimenticia, pero que lógicamente , sólo abarca unos años . Además consta acreditado, folio 91 de las actuaciones, que la denunciante efectuó la transferencia al denunciado de 20.000 euros el día 13 de diciembre de 2007, de la misma manera que consta certificación , folio 92 de las actuaciones , de que el denunciado recibió dos subvenciones en el año2007, una de 11215,74 euros.

Por tanto , entendemos que no existe error en la valoración de la prueba, y que ha quedado probado que el pacto verbal sólo alcanzaba a las pensiones debidas hasta el año 2010, no más.

Sentado lo anterior, y, acreditado, que no ha satisfecho ninguna pensión , pues , aunque en el acto del juicio dice que le ha entregado dinero a su hija, lo ha sido por gastos extraordinarios, así dice que ese año en feria le dio 150 euros , que la denunciante reconoce ser cierto pero para material escolar y academia no por pensión de alimentos, que él afirma no haber pagado. La siguiente cuestión a examinar es si dicho pago es voluntario o no ha pagado porque no ha podido, es decir, si dicho impago fue doloso existiendo voluntad de incumplir, o no se llevó a cabo ante la imposibilidad de hacerlo al carecer de recursos económicos para ello. Esto es, el debate queda constreñido a la existencia del elemento subjetivo del tipo.

El dolo , como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia , a lo interno o arcano de las personas, no se determinan de forma directa , sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 'que la prueba de los denominados hechos psicológicos , es decir , de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones'.

Pues bien, a estos efectos ha quedado probado , y así lo reconoce el propio denunciado , que desde el año 2010 ha estado trabajando en algunos periodos, por ejemplo en ese año estuvo trabajando 45 días en el Ayuntamiento de Albacete, y después ha cobrado el subsidio de desempleo, de la fecha actual se aporta una nómina , es decir, que aunque su capacidad económica no ha sido muy fluida, desde luego siempre ha percibido alguna pensión , dice el denunciado que , al menos de 400 euros, lo que viene a confirmar que , si no toda la pensión , si podría haber abonado parte de la misma, lo que hubiera sido demostrativo de una voluntad de pago, que , desde luego, no queda acreditada con un impago total, cuanto tenía dinero , aunque con éste no hubiera podido abonar el total de la misma y cubrir sus propias necesidades

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha distinguido perfectamente entre lo que es el impago absoluto y lo que es el caso de impagos parciales en donde es preciso analizar muy particularizadamente las circunstancias concretas del caso de cara a la valoración de la existencia del dolo necesario que exige el precepto. Así, traemos a colación la STS. de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, rec. 4467/1998 , que nos dice:

'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue quela acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida....»

A la vista de dicha resolución es evidente que hay que distinguir siempre entre situaciones de pago parcial y aquellas otras de impago absoluto. Respecto a estas últimas lo que entiende el Tribunal Supremo es que el hecho de que una determinada prestación económica de familia se haya establecido inicialmente en el procedimiento civil correspondiente y se mantenga a lo largo del tiempo equivale razonablemente a la posibilidad de pago por parte del deudor, o sea, el acusado, deduciendo de ello, a falta de datos que justifiquen su conducta, que hay voluntariedad en el impago, todo ello salvo prueba en contrario que demuestre dicha imposibilidad. Y en base a dicho razonamiento es por lo que sitúa en la esfera del propio deudor la posibilidad de acreditar por su parte la concurrencia de causas de justificación de modo que si no lo hace debe entenderse presente el dolo que exige el precepto.

Pues bien, en el presente caso , como hemos expuesto el impago ha sido total , y constando que siempre ha estado cobrando alguna pensión aunque no haya estado trabajando, debemos inferir que ha existido dolo en su conducta y no imposibilidad absoluta de pago.

También debemos decir al respecto, que no cabe alegar la falta de dolo porque pensaba que no tenía que pagar, cuando ha quedado probado que dicho acuerdo lo era por un tiempo, por lo que transcurrido el mismo bien sabía que tenía que pagar.

Por todo ello este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, es cierto que el precepto establece una penalidad alternativa , prisión o multa , debiendo quedar reservada la pena de prisión para los supuestos de incumplimiento más graves.

Pues bien, en el presente caso, la Sala considera que debe estimarse este motivo del recurso, en tanto que , aunque no ha pagado durante un lapso prolongado de tiempo , también es cierto que han existido acuerdos verbales entre las partes en relación a dicho pago , por lo que consideramos más ajustado a las circunstancias concretas la imposición de la pena de multa en la extensión de diez meses y a razón de seis euros la cuota, considerando que dicha cantidad es proporcional a sus recursos económicos según la nómina aportada, artículo 50.3 del Código Penal .

En relación a la responsabilidad civil, es cierto que en los hechos probados de la sentencia no se recogen los incumplimientos comprendidos entre junio de 2011 hasta la fecha de la sentencia, ahora bien no se vulnera el principio acusatorio porque en el escrito de acusación de la acusación particular se recogía hasta esa fecha, y en el acto del juicio también se le pregunto por esas mensualidades, por tanto, ninguna indefensión se le produce, debiéndose completar únicamente el factum de la misma incluyendo las citadas mensualidades.

QUINTO.- En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso, sin imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Ernesto , contra la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete en los autos J.O. nº 73/12, que en consecuencia: REVOCAMOS, en el sólo aspecto de la pena a imponer que debe ser la de diez meses de multa a 6 euros la cuota, cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis.

Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-