Sentencia Penal Nº 210/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 63/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2014-0020301
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000063/2015- TRAMITE -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000034/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000210/2016
En Alicante a veintiseis de mayo de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 25 de mayo de 2016 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado:
Cornelio con DNI NUM000 , hijo de Doroteo y de Enma , nacido el NUM001 /1963, natural de
Alicante, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Ana
Redondo Gonzalez y defendido por el Letrado Victoriano Vicente Garcia Castro;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Maria Illan Medina . Actuando como Ponente, el Magistrado/a D. José María Merlos Fernández de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3508/2014 el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000034/2015, en el que fue acusado Cornelio por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000063/2015 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia (en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud) del art. 368 parrafo 1º del CP , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando imponer al acusado la pena de 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 500 euros, con la responsabilidad personal sustutitutoria del art. 53.2 del Codigo penal en caso de impago y costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 21,00 horas del día 4-10-2014, el acusado Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba, junto con una mujer llamada Justa , en un local de la planta cuarta del Edificio Playmon, bloque F, sito en la Avda. Portugal, de Benidorm, que era utilizado normalmente por los toxicómanos de la localidad como lugar de consumo de drogas. El acusado estaba sentado en una mesa en la que había una báscula, y sobre ella un envoltorio que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 1,73 gramos y una pureza del 89%. El acusado iluminaba la báscula con la linterna de su teléfono móvil.

En esta situación entraron repentinamente en el local dos agentes de la Policía Nacional, que presenciaron la escena, ocuparon la droga y la báscula y detuvieron al acusado.

No consta que el acusado, que sufre antigua y grave adicción a la cocaína y esquizofrenia simple, estuviera vendiendo a la mujer que lo acompañaba la sustancia que le fue intervenida ni parte de ella, ni que la tuviera en su poder para traficar con ella.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim . Ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

La presencia del acusado y su acompañante en el local y la posesión de la droga en las circunstancias descritas ha quedado acreditada por la declaración testifical de los policías que lo sorprendieron, por la de la testigo Justa y por la declaración del propio acusado.

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .# La doble patología del acusado, esquizofrenia y grave toxicomanía, ha quedado acreditada por el informe del medico forense.

En realidad el relato de hechos objetivos no se cuestiona. El punto conflictivo estriba en determinar si el sujeto, en la situación descrita, estaba vendiendo droga a su acompañante o si tenía la droga para venderla.

La grave toxicomanía del sujeto y la escasa cantidad de droga que poseía apoyan la versión de la defensa, a saber, que tenia la droga para su propio consumo y que estaba consumiendo o se disponía a consumir. No olvidemos que la jurisprudencia, sobre la base de la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, que el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001 acoge, viene estimando que el consumidor habitual de cocaína consume entre 1,5 y 2 gramos diarios. El acopio que que la propia jurisprudencia calcula como normal es de provisión para cinco días, lo que haría un total de entre 7,5 gramos y 10 gramos de cocaína, cantidad notablemente superior a la poseída por el sujeto en el caso de autos.

En la misma incide la declaración de la testigo, que asegura que no estaba comprando droga ni iba a comprar droga al acusado.

Y también el lugar donde se encontraba, considerado por todos los intervinientes, incluidos los policías, como fumadero o lugar donde los toxicómanos se administraban drogas.

El Ministerio Fiscal ha propuesto indicios en contrario, en particular la situación concreta en que se encontraban, el que junto al acusado hubiera recortes de plástico de los que normalmente se utilizan para envolver la droga en pequeñas cantidades y el que la mujer tuviera en la mano dos billetes de diez euros.

Ahora bien, la presencia de envoltorios en el lugar donde se hallaban tiene una explicación alternativa más plausible. El acusado y su acompañante estaban en un 'fumadero', donde había basura, muebles viejos y recortes, no solo sobre la mesa, sino también en el suelo ('por todo', según un policía). Parece plausible entender que los recortes son los desechos de consumos anteriores.

El tribunal no alcanza certeza de que la mujer llevara en la mano dos billetes de diez euros. Ciertamente un policía ha manifestado que vio el dinero en la mano de la mujer y el otro ha dicho que no puede precisar.

Sin poner en duda la sinceridad de los testigos policías, estimamos que sus declaraciones no son fiables, pues no lo son las condiciones de su percepción. En efecto, ambos han dicho que el lugar estaba oscuro, pues no había luz eléctrica, y que el acusado iluminaba la balanza con la linterna de su teléfono móvil, que, si es una linterna normal de las que disponen esos aparatos, proyecta una luz bastante focalizada, que, teniendo el cuanta la escasa distancia entre la fuente de luz (el acusado sentado junto a la mesa) y el objeto a iluminar (la balanza situada sobre la mesa), sólo podía iluminar un ámbito muy reducido. Si a ello añadimos la fugacidad de la escena, podremos concluir que las condiciones de percepción no hacen fiable el testimonio, conclusión que se refuerza por el hecho de que el dinero que los policías dicen haber visto no apareció por ningún sitio.

La declaración de la testigo no obsta a esta conclusión, pues no ha admitido que llevara el dinero. La testigo ha manifestado por dos veces que no recordaba llevar dinero, y, preguntada si es posible que lo llevara, ha dicho que es posible. La última respuesta no indica que llevara el dinero, sino que constituye la lógica consecuencia de sus respuestas anteriores: si no recuerda no puede descartar que llevara una cantidad de dinero tan poco significativa.

Y la escena tanto puede deberse a que el acusado estaba vendiendo droga a la mujer, como que ésta estaba vendiendo droga al acusado, como que a ambos o alguno de ellos se disponían a consumir.

Los hechos objetivos admiten, como se ve, conclusiones alternativas al acto de venta y a la posesión para la venta que son tan racionales como la propuesta por la acusación, lo que conduce a la duda razonable sobre la realidad de la venta o del propósito del acusado. En esta tesitura, la regla pro reo impide acoger la alternativa incriminatoria.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso no se han constatado actos de tráfico ni de favorecimiento del consumo ajeno, ni tampoco que el acusado tuviera la droga para venderla o de otro modo ponerla a disposición de terceros, según se ha razonado en el fundamento jurídico precedente, por lo que la conducta enjuiciada debe reputarse atípica.



TERCERO.- No habiendo delito no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni de autoría y participación.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, de conformidad con lo que establecen los arts. 238 y ss. de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Cornelio del delito del que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-